Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2015 г. N 20АП-7625/14

Тула

22 мая 2015 г.

Дело N А68-2339/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15.05.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 22.05.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Дайнеко М.М. и Токаревой М.В.., при ведении протокола судебного заседания секретарем Крючковой А.Ю.., при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества "Киреевский завод легких металлоконструкций" (ИНН 7128000134, ОГРН 1027101678010) - Будриной Т.В. (доверенность от 21.01.2015), представителя общества с ограниченной ответственностью "ГЕО" - Дородных А.Н. (доверенность от 29.09.2014), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЕО" на решение Арбитражного суда Тульской области от 05.11.2014 по делу N А68-2339/2014 (судья Нестеренко С.В.), принятое по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ГЕО" (ИНН 7729567231, ОГРН 1077746285891) к открытому акционерному обществу "Киреевский завод легких металлоконструкций" (ИНН 7128000134, ОГРН 1027101678010) о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 114 563 руб. 56 коп., о взыскании договорной неустойки в размере 414 964 руб. 72 коп., о взыскании убытков (упущенной выгоды) в размере 5 898 525 руб. 60 коп., о взыскании судебных расходов 75 000 рублей по оплате услуг за составление экспертного заключения, о взыскании судебных расходов по оплате юридических услуг в размере 55 000 рублей, о взыскании государственной пошлины по делу в размере 73 709 руб. 08 коп, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "ГЕО" (далее-ООО "ГЕО") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Киреевский завод легких металлоконструкций"(далее- ОАО "Киреевский завод легких металлоконструкций") о взыскании неосновательного обогащения в размере 3 163 940 руб. 38 коп., неустойки в размере 1 075 316 руб. 02 коп., убытков (упущенной выгоды) в размере 5 898 525 руб. 60 коп., денежной суммы в размере 75 000 руб. в счет оплаты услуг по составлению экспертного заключения.

Впоследствии истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 3 114 563 руб. 56 коп., договорную неустойку в размере 414 964 руб. 72 коп., убытки (упущенную выгоду) в размере 5 898 525 руб. 60 коп., судебные расходы 75 000 руб. по оплате услуг за составление экспертного заключения, судебные расходы по оплате юридических услуг в размере 55 000 рублей. Судом уточнения приняты.

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены: ООО "Высотник-Радиострой"; ООО "Строительное управление N 5"; ООО "Энергоспецтехремонт" и ОАО "Новгородсетьстрой".

Решением суда от 05.11.2014 в иске отказано.

В жалобе ООО "ГЕО" просит обжалуемый судебный акт отменить, удовлетворить требования в полном объеме. Мотивируя позицию, указывает, что договор поставки является незаключенным, поскольку сторонами не достигнуто соглашение по такому существенному условию как окончательная стоимость спорного договора поставки. Считает, что в связи с этим, ответчик обязан оплатить истцу неосновательное обогащение. Указывает на несогласие с экспертным заключением в связи с многочисленными нарушениями при проведении экспертизы (л.д.35-36, т.11), в связи с чем полагает что заключение не должно было приниматься судом в качестве доказательства по делу. Считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании убытков (упущенной выгоды).

В судебном заседании представитель ООО "ГЕО" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил определение отменить.

Представитель ОАО "Киреевский завод легких металлоконструкций" возражал на доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в приобщенных к материалам дела возражениях на апелляционную жалобу, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- Кодекс) апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие неявившихся лиц.

В суде апелляционной инстанции ООО "ГЕО" представило отказ от части исковых требований в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 2 250 822 руб. 03 коп. (л.д.90, т.12) и просило взыскать неосновательное обогащение в сумме 863 741 руб. 53 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами с 12.09.2013 по 20.04.2015 в сумме 115 993 рублей 30 коп.; 55 000 рублей в счет расходов на представителя. (л.д. 88-89, т.12).

Рассмотрев заявленный отказ от иска, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В силу положений части 5 статьи 49 Кодекса арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Ходатайство об отказе от иска подписано представителем Дородных А.Н. действующей по доверенности от 29.09.2014. Указанной доверенностью оговорено право на подписание отказа от исковых требований (л.д.15, т.12).

Рассмотрев заявленный обществом частичный отказ от иска, исследовав обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что данный отказ от иска не противоречит закону и не нарушает права ответчика и третьих лиц, в связи с чем суд апелляционной инстанции принимает данный отказ.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Кодекса арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку ООО "ГЕО" отказалось от иска в части взыскания неосновательного обогащения в сумме 2 250 822 руб. 03 коп. (л.д.90, т.12) и отказ принят арбитражным судом, производство по делу в этой части подлежит прекращению.

В силу части 3 статьи 269 Кодекса решение Арбитражного суда Тульской области от 05.11.2014 по настоящему делу в этой части подлежит отмене.

Вместе с тем, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.09.2013 по 20.04.2015 в сумме 115 993 рублей 30 коп. является новым.

В силу пункта 3 статьи 257 Кодекса в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Согласно пункта 3 статьи 266 Кодекса в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Учитывая, что требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.09.2013 по 20.04.2015 в сумме 115 993 рублей 30 коп. противоречит указанным выше нормам права, оно не принимается судом апелляционной инстанцией.

Судом апелляционной инстанции рассматриваются первоначальные исковые требования истца с учетом отказа от части исковых требований.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в остальной части подлежит оставлению без изменения.

Как установлено материалами дела, между истцом и ответчиком 14.02.2013 заключен договор поставки N 991. Предметом договора выступили: металлоконструкции башен Н=72 м в количестве 20 штук общим весом 546,82 тонн, по цене 62 200 рублей за тонну; крепёжная продукция для этих двадцати башен; в частности, болты нормальной точности кл. пр. 5.8. общим весом 2707,8 кг по цене 135 рублей за кг; болты нормальной точности кл. пр. 8.8. общим весом 6516,6 кг по цене 135 рублей за кг; болты высокопрочные общим весом 1952,40 кг по цене 135 рублей за кг; ящики для упаковки крепежных изделий общим весом 20 кг по цене 1530 рублей за кг.

На основании пункта 1.2. договора объем, наименование, ассортимент, цена и стоимость поставляемых башен определяются согласно чертежам стадии КМ, разработанных ООО "Высотник-Радиострой".

В пункте 1.3. договора стороны пришли к соглашению о том, что окончательные объемы башен и соответственно, стоимость по заключенному договору рассчитывается на основании разработанного ответчиком проекта стадии КМД (конструкции металлические деталировочные) и соответственно объем (вес) башен может изменяться как в большую, так и меньшую сторону, что связано с особенностями проектирования башен.

Цена одной тонны металлоконструкций согласно п. 3.1. договора включает в себя: разработку деталировочных чертежей стадии КМД (конструкции металлические деталировочные), стоимость металлопроката, дробеметную очистку металлопроката перед раскроем, изготовление металлоконструкций, дробеструйную обработку, антикоррозийное покрытие, упаковку и погрузку башен в транспортное средство. Примерная стоимость договора составила 35 551 672 рубля с НДС.

Стоимость башен окончательно определяется после разработки ответчиком чертежей стадии КМД (конструкции металлические деталировочные) и согласовывается сторонами в дополнительном соглашении к договору.

Дополнительным соглашением N 1 от 13.05.2013 к договору стороны согласовали поставку упаковки для башен: 1) невозвратная упаковка на 20 башен в количестве 40 штук по цене 6 500 рублей за штуку, вспомогательный материал брус-сосна, гвозди, пленка п/э, болты н/т бумага е, проволока, скотч, шуруп 4,8*2,8. 2). возвратная тара на 2 башни контейнеры металлические общим весом 2,324 тонн по цене 52 000 рублей за тонну. Поскольку транспортные услуги по доставке продукции на строительные площадки в сумму договора не входят, впоследствии дополнительными соглашениями к договору стороны согласовывали стоимость доставки комплектов башен до места разгрузки.

Истцом в адрес ответчика перечислено 23 818 513 рублей из которых: 17 700 000 рублей авансовый платеж за 20 башен (35 551 672 рубля с НДС -50% от стоимости договора), 961 046 рублей 16 коп. за крепёжные изделия, 5 157 467 рублей 56 коп. доплата за 7 полученных башен по качеству и комплектности которые устроили истца.

Ссылаясь на то, что из 12 поставленных башен только 7 соответствовали качеству по комплектности, остальные 5 башен были недоукомплектованы, что сделало невозможность их монтажа, истец обратился в суд с настоящими требованиями. Обращаясь в суд с исковыми требованиями в части взыскания неосновательного обогащения в размере 3 114 563 руб. 56 коп. указал, что имеется значительное превышение веса поставленных башен между проектом стадии КМ и проектом стадии КМД, при этом ответчик своей обязанности по аргументированному обоснованию превышения веса башен не выполнил, что послужило для истца отказом для заключения дополнительного соглашения к договору.

По заключенному договору из 20 башен ответчиком для их монтажа на площадки истца было поставлено 12 башен двух типов: 1 тип башни общим весом 27 577 кг, 2 тип башни общим весом 27 396 кг. Общий вес двух типов башен взят из чертежей стадии КМ, разработанных ООО "Высотник-Радиострой". На основании заключенного договора средний вес одной башни равен 27341 кг. Таким образом, общая стоимость башен за 20 штук по мнению истца составляет 34 012 204 рублей.

Исходя из чертежей стадии КМ общий вес поставленных 12 башен составил 328 тонн 926 кг. на сумму 20 459 195 рублей.

Основываясь на комплектовочных ведомостях (часть проекта стадии КМД) предоставленных ответчиком вес 12 башен составил 353 021,34 кг, что в денежном эквиваленте составило 21 957 927 рублей 30 коп.

При этом согласно товарно-транспортных накладных ответчиком отгружены в адрес истца башни иного веса (отличающего от веса по проекту стадии КМ и по проекту стадии КМД).

В связи со сложившейся ситуацией истец был вынужден обратиться к независимой экспертизе (ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз"), которая подготовила заключение о необоснованном превышении веса башен.

В виде справочной информации, по расчетам ответчика размер переплаты по договору поставки N 991 составил 478 938 рублей 13 коп. (23 639 714,50 рублей - 23 160 776,37 рублей). При этом в стоимость 23 160 776,37 рублей входят помимо стоимости метизов, также, не учтенные истцом, элементы крепления антенн VSAT (6,3 тонн), ящики для упаковки метизов (24 шт.), 2 металлических контейнера, невозвратная упаковка на 4 комплекта.

Поскольку после разработки КМД произошло утяжеление металла по проектам КМ указанное утяжеление было аргументировано ответчиком в письмах N 496-24 от 05.07.2013 г. и N 1744-35 от 03.12.2013 г., но истец отказался принять расчеты ответчика и подписать со своей стороны дополнительное соглашение об увеличении массы башен.

Не согласившись с экспертизой истца, ответчиком в рамках настоящего дела заявлено о проведении экспертизы.

По ходатайству ответчика судом была проведена экспертиза, производство которой было поручено эксперту Шаляпиной Галине Ростиславовне (ЗАО "ЦНИИПСК им. Мельникова", г. Москва). Судом перед экспертом были поставлены следующие вопросы.

1) Определить расчет реального (фактического) веса металлоконструкций двух типов башен Н=72 м цифровой радиотелевизионной станции, согласно проектам (рабочим чертежам) 3690-29-КМД и 3690-4-КМД, разработанных ОАО "Киреевский завод легких металлоконструкций".

2) Выявить разницу в весе металлоконструкций башен, полученных экспертом, с весом рассчитанном ОАО "Киреевский завод легких металлоконструкций" по проектам (рабочим чертежам) 3690-29-КМД и 3690-4-КМД в физическом (числовом) и процентом выражении.

3) Какие нормативные документы должны применяться при подготовке проектов (рабочих чертежей) 3690-29-КМД и 3690-4-КМД. Должна ли при этом применяться "Временная инструкция о составе и оформлении строительных рабочих чертежей зданий и сооружений. Конструкции металлические. Чертежи КМД. (Госстрой СССР, 31.05.1979 г.) и/или "Справочник проектировщика. Металлические конструкции". Соответствует ли "Временная инструкция о составе и оформлении строительных рабочих чертежей зданий и сооружений. Конструкции металлические. Чертежи КМД. (Госстрой СССР, 31.05.1979 г.) и "Справочник проектировщика. Металлические конструкции" требованиям ГОСТ, СНиП, строительным правилам.

Эксперт в заключении N 20-1456 от 31.07.2014 определил массу металлоконструкций опоры и выявил разницу с весом, рассчитанным ответчиком. Вес башни 1 типа составляет 28 647 кг, 2 типа - 28 869 кг, разница в весе башни 1 типа - 598 кг, 2 типа - 601 кг (без учета веса метизов).

По мнению эксперта масса металлоконструкций башен, полученная ответчиком превышена по отношению к массе КМ с учетом устранения ошибок (в спецификации проекта КМ допущены ошибки, в результате которых масса башен занижена на 594 кг) массы наплавленного металла (1 %), уточнения массы конструкций в деталировочных чертежах КМД (3%) по проекту 3690-29-КМД на 1,3 % (378 кг), по проекту 3690-4 КМД на 1,37 % (398 кг).

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд правомерно руководствовался следующим.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Как уже указывалось ранее, между истцом (заказчик) и ответчиком (поставщик) 14.02.2013 заключен договор поставки N 991, согласно которому поставщик обязуется поставить, а заказчик оплатить и принять на условиях предусмотренных договором металлоконструкции башен Н=72-М., по объему, наименованию, ассортименту, цене, указанном в приложении N 1 к договору, которое является неотъемлемой частью договора.

На основании пункта 1.2. договора объем, наименование, ассортимент, цена и стоимость поставляемых башен определяются согласно чертежам стадии КМ, разработанных ООО "Высотник-Радиострой".

В пункте 1.3. договора стороны пришли к соглашению о том, что окончательные объемы башен и соответственно, стоимость по заключенному договору рассчитывается на основании разработанного ответчиком проекта стадии КМД (конструкции металлические деталировочные) и соответственно объем (вес) башен может изменяться как в большую, так и меньшую сторону, что связано с особенностями проектирования башен.

Согласно пункта 3.1. стороны согласовали цену одной тонны металлоконструкций в сумме 62 200 рублей. Указанная цена включает в себя разработку деталировочных чертежей стадии КМД (конструкции металлические деталировочные), стоимость металлопроката, дробеметную очистку металлопроката перед раскроем, изготовление металлоконструкций, дробеструйную обработку, антикоррозийное покрытие, упаковку и погрузку башен в транспортное средство.

В приложении N 1 к договору стороны согласовали наименование продукции количество, цену за единицу измерения (л.д.27, т.1).

Истец обосновывая ссылку на 1102 ГК РФ, указывает на незаключенность договора поставки.

В силу части 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, ГК РФ не рассматривает цену договора поставки в качестве существенного условия договора. В соответствии со ст. 424 ГК РФ, если условие о цене в договоре отсутствует и цена не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары.

Вместе с тем, условие о стоимости за одно тонну продукции согласовано сторонами в спорном договоре. Факт возможного изменения стоимости по договору поставки в связи с возможным изменением объемов башен (п.1.3. договора) не может свидетельствовать о несогласовании существенного условия договора.

Кроме того, судебная коллегия отмечает следующее. Требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью не допустить неопределенность в правоотношениях сторон и предупредить разногласия относительно исполнения обязательств по договору. Однако если одна сторона совершает действия по исполнению этих обязательств, а другая принимает их без каких-либо возражений, неопределенность в отношении договоренностей сторон отсутствует. В этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными, а сам договор - заключенным.

Таким образом, даже если стороны не согласовали какое-либо существенное условие договора, но затем действиями по его исполнению и принятию фактически выполнили такое условие, то договор считается заключенным. Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.02.2013 N 12444/12 по делу N А32-24023/2011 и Определении Верховного Суда РФ от 03.02.2015 N 52-КГ14-1 (Судебная коллегия по гражданским делам).

С учетом исполнения сторонами условий договора, суд не усматривает оснований для признания договора незаключенным.

Однако неверная правовая квалификация требования истца в качестве кондикционного требования, вместо обязательства, возникающего из договора, не является безусловным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Истец настаивает, что поставленные металлоконструкции превысили вес зафиксированный сторонами при заключении договора, а также поставлены некомплектными, т.е. предъявляет требование к количеству переданного товара.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, в отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения к договору поставки N 991 от 14.02.2013 фиксирующего окончательный вес башен, на основании которого можно рассчитать окончательную их стоимость из расчета 62 200 рублей за тонну, окончательный вес башен по договору формируется не по условиям проекта стадии КМ предоставленного заказчиком (истцом), а по проекту стадии КМД предоставленного поставщиком (ответчиком).

Поскольку окончательный вес металлоконструкций сформирован заводом-изготовителем при их изготовлении, следовательно, требование истца к количеству переданного товара в части превышения веса башен над договорным, является несостоятельным.

Кроме того, если продавец передал покупателю товар в количестве, превышающем указанное в договоре купли-продажи, покупатель обязан известить об этом продавца в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 483 Гражданского кодекса РФ, т.е. до приемки товара по количеству и качеству.

Товар был принят истцом по товарным накладным.

Извещение продавца о значительном превышении веса металлоконструкций последовало после фактического принятия товара. Следовательно, истцом нарушен порядок приемки товара по количеству. В случае, когда в разумный срок после получения сообщения покупателя продавец не распорядится соответствующей частью товара, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, принять весь товар.

Принимая во внимание, что ответчик не распорядился соответствующей частью поставленного товара, а истец его фактически принял, то в случае принятия покупателем товара в количестве, превышающем указанное в договоре купли-продажи, дополнительно принятый товар оплачивается по цене, определенной для товара, принятого в соответствии с договором, если иная цена не определена соглашением сторон.

Следовательно, истец обязан произвести доплату за количество принятого товара по цене согласованной сторонами в пункте 3.1. договора с пропорциональным зачетом авансового платежа.

С учетом изложенного требования истца о взыскании неосновательного обогащения не подлежат удовлетворению.

Истец ссылаясь, на то, что в нарушение графика отгрузки башни поставлены несвоевременно, что является основанием для начисления договорной неустойки, обратился в суд за взысканием договорной неустойки за просрочку поставки 12 башен в размере 414 964 рубля 72 коп.

Как следует из договора поставка продукции осуществлялась партиями, под партией продукции понимается вес металлоконструкций погруженных в две автомашины. По условиям договора стороны предусмотрели начальный и конечный срок поставки продукции.

Вместе с тем, сроки поставки (периоды поставки) отдельных партий продукции между сторонами в договоре не согласованы.

В соответствии с пунктом 7.1. договора в случае несвоевременной поставки (недопоставки) продукции поставщик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости недопоставленной продукции за каждый день просрочки поставки продукции, но не более 5% от стоимости недопоставленной продукции. Руководствуясь этим правилом истцом рассчитана неустойка за несвоевременную поставку металлоконструкций, начало просрочки которой следует за днем даты отгрузки указанной в графике отгрузки, окончание дата поставки указанная в товарно-транспортной накладной.

Истец настаивает, что помимо определенного в пункте 2.4. договора периода поставки, начало поставки - не позднее 20 марта 2013 г., окончание поставки - 20 мая 2013 г., сторонами согласован график поставки продукции.

В материалах дела имеется график отгрузки металлоконструкций по договору поставки N 991 подписанный в одностороннем порядке директором по производству Тихоновым Н.А. (л.д.105, т.10). Вместе с тем, доказательств того, что стороны согласовали срок поставки продукции отдельными партиями в материалы дела не предоставлены.

Поскольку сроки поставки были определены договором, то в рассматриваемом случае досрочная поставка товаров могла быть возможна только с согласия покупателя (п. 3 ст. 508 ГК РФ).

Поскольку заключенный между сторонами договор предусматривал передачу товара отдельными партиями, однако сроки таких поставок определены не были, периоды поставки должны были определяться в соответствии с п. 1 ст. 508 ГК РФ, то есть товары следовало поставлять равномерными партиями помесячно.

Поставленная согласно графику отгрузки с июня по сентябрь продукция была принята покупателем, т.е. отказ покупателя от досрочно переданной продукции из материалов дела не усматривается.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в части отказа заявленных требований о взыскании убытков в форме упущенной выгоды в размере 5 898 525 рублей 60 коп. по следующим основаниям.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать наличие вреда и его размер, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех перечисленных элементов ответственности.

В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота, с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (пункт 11 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Истец настаивает, что не получил прибыль по договорам подряда заключенным с ООО "Строительное управление N 5". Указывает, что недопоставка металлоконструкций 8 башен на площадки для их сборки: Старо Сандово, Ржев, Вышний Волочек, Новозавидовский, Весьегонск, Нерль, Житище, Оленино привело к убыткам истца по договору подряда заключенному с ООО "Строительное управление N 5", поскольку в результате перепродажи 225,832 тонн металлоконструкций по цене 19 800 рублей за тонну истец заработал бы - 4 471 473 рублей 60 коп.; при этом на монтаже 8 башен истец заработал бы - 5 307 052 рубля, а с учетом того, что подрядчикам (ООО "Энергоспецтехремонт", ОАО "Новгородсетьстрой") необходимо отдать 4 240 000 рублей по расчетам истца убыток составил 1 067 052 рублей.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции считает что, вопреки требованиям статьи 65 Кодекса, ООО "ГЕО" не представило бесспорных доказательств причинения ответчиком убытков в виде упущенной выгоды. Предположение истца о получении прибыли в испрашиваемом размере в случае осуществления ответчиком действий по поставке металлоконструкций в количестве 8 шт. носит вероятностный характер и сделано без учета фактических обстоятельств, способных повлиять на размер предполагаемого дохода.

Истцом не доказан ни размер убытков, ни причинно-следственная связь.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Судом правомерно отказано в части взыскания расходов истца в размере 75 000 рублей в счет оплаты услуг по составлению экспертного заключения ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз". Суд правомерно указал, что указанная сумма не является судебными расходами в смысле статей 101,106 Кодекса.

Истец в суде апелляционной инстанции заявил о несогласии с экспертным заключением в связи с многочисленными нарушениями при проведении экспертизы (л.д.35-36, т.11), в связи с чем полагает, что заключение не должно было приниматься судом в качестве доказательства по делу.

Вместе с тем, в силу статьи 87 Кодекса в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, обстоятельства указанные истцом являются основанием для проведения повторной экспертизы, о проведении которой им не зяавлено ни в суде первой, ни в суде второй инстанции.

Суд апелляционной инстанции изучив представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы не установил многочисленных нарушений при проведении экспертизы, в связи с чем отклоняет довод заявителя жалобы.

Согласно части 1, 5 статьи 110 Кодекса судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Поскольку истец отказался от части исковых требований и отказ судом апелляционной инстанции принят, решение подлежит изменению в части возврата обществу с ограниченной ответственностью "Гео" из федерального бюджета государственной пошлины, ему надлежит возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в размере 14 447 рублей 93 копеек.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в остальной части, считает выводы суда первой инстанции соответствующим фактическим обстоятельствам дела, нормам материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно статье 270 Кодекса безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Гео" от исковых требований в части взыскании неосновательного обогащения в размере 2 250 822 рублей 03 копеек в этой части производство по делу прекратить, решение Арбитражного суда Тульской области от 05.11.2014 по делу N А68-2339/2014 в этой части отменить.

Изменить решение Арбитражного суда Тульской области от 05.11.2014 по делу N А68-2339/2014 в части возврата обществу с ограниченной ответственностью "Гео" из федерального бюджета государственной пошлины.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Гео" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 14 447 рублей 93 копеек.

В остальной части решение Арбитражного суда Тульской области от 05.11.2014 по делу N А68-2339/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

М.В. Токарева М.М. Дайнеко