Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2015 г. N 15АП-7669/15

город Ростов-на-Дону

25 мая 2015 г.

дело N А32-1778/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Т.Г. Гуденица, О.Ю. Ефимовой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: Жилищно-строительного кооператива "Южный" - представитель Гунько Д.С. по доверенности от 04.02.2015;

от заинтересованного лица: Управления федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю - представитель Нудной Н.С. по доверенности от 15.05.2015;

от третьего лица: Управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края - представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Жилищно-строительного кооператива "Южный"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 по делу N А32-1778/2015

по заявлению Жилищно-строительного кооператива "Южный"

к заинтересованному лицу - Управлению федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица -Управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края

о признании недействительным решения,

принятое судьей Хмелевцевой А.С.,

УСТАНОВИЛ:

Жилищно-строительный кооператив "Южный" (далее - заявитель, кооператив) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - антимонопольный орган, управление) от 22.12.2014 по делу N 292/Р.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление по надзору в области долевого строительства Краснодарского края

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что деятельность ЖСК "Южный" не может быть регламентирована Федеральным законом от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" (далее - Закон N 215-ФЗ), поскольку ЖСК "Южный" не является жилищно-накопительным кооперативом, следовательно, реклама кооператива распространена с нарушением требований п. 2 ст. 5 Закона N38-ФЗ.

Жилищно-строительный кооператив "Южный" обжаловал решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что суд первой инстанции не выяснил в полном объеме обстоятельства, имеющие значение для дела. По мнению апеллянта судом не был учтен факт того, что ЖСК "Южный" не давал распоряжения по размещению ссылки на Закон N 215-ФЗ в средствах массовой информации. Лицом, определившим содержание рекламы, является Квитчук Н.Ю., которая действовала с превышением полномочий, предоставленных ей по договору возмездного оказания услуг от 01.04.2014. По мнению подателя жалобы, безосновательное отклонение доводов заявителя и не принятие во внимание претензионного порядка разрешения спора с ООО "Сделка" и ООО РИА "Ва-Банкъ в Краснодаре" являются нарушением статьи 169, п. 4 статьи 170 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзывах на апелляционную жалобу управление и третье лицо просят обжалуемый судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представитель кооператива поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель управления повторил доводы отзыва на жалобу, решение суда просил оставить без изменения.

Жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, извещенного о времени и месте заседания апелляционного суда надлежащим образом, в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при осуществлении государственного надзора и в связи с рассмотрением заявления Управления по надзору в сфере долевого строительства Краснодарского края о признаках нарушения законодательства о рекламе антимонопольный орган выявил факт распространения рекламы следующего содержания: "ЖСК ЮЖНЫЙ, жилищно-строительный кооператив, квартиры в новом жилом комплексе в Комсомольском МКР, по ул. Тюляева_ Доступные цены www.zsk-yug.ru, 8(800)77-57-881, звонок бесплатный. Разрешение на строительство_ Строительство ведется согласно действующего жилищного законодательства РФ и ФЗ 215".

Определением антимонопольного органа от 01.10.2014 возбуждено производство по делу N 292Р/2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Решением антимонопольного органа от 22.12.2014 по делу N 292/Р спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 138-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 138-ФЗ).

В указанной рекламе содержатся информация о том, что ЖСК "Южный" реализует квартиры в г. Краснодаре в новом жилом комплексе в Комсомольском МКР, по ул. Тюляева. На интернет-сайте с доменным именем zsk-yug.ru, указанном в рекламе, содержится информация о строительстве ЖСК "Южный" многоквартирного жилого дома по адресу: г. Краснодар, ул. Тюляева, 3/2.

Данная реклама распространялась через газеты "Ва-Банкъ в Краснодаре" от 12.07.2014 N 27(445) на странице 28 и "Сделка в Краснодаре" от 15.10.2014 N 43 (393) на странице 60.

В соответствии с копиями приказа от 17.03.2014 N 49 Департамента архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования г. Краснодар и разрешения на строительство от 05.08.2013 N RU 23306000-1889/1-р ЖСК "Южный" осуществляет строительство многоквартирного жилого дома на земельном участке с кадастровым номером 23:43:0414013:275, расположенном по адресу: Краснодарский край, город Краснодар, ул. Тюляева, 3/2, в Карасунском внутригородском округе.

Установлено, что сведения, содержащиеся в рекламе, направлены на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома в рамках положений гражданского законодательства Российской Федерации, а также Федерального закона от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" (далее - Закон N 215-ФЗ).

Считая, что решение антимонопольного органа от 03.07.2014 по делу N 292/Р не соответствует законодательству и нарушает права общества, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции признал правомерным отклонение судом первой инстанции заявленных ЖСК "Южный" требований по следующим основаниям.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Статьей 5 Закона N 38-ФЗ закреплено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования согласно части 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара (пункт 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе"). Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 2 части 3 статьи 5, пунктом 4 части 4 статьи 5, частью 6 статьи 5, частью 7 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" несет рекламодатель.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, а рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

В соответствии с пунктом 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит недостоверные сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 08.10.2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", указано, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сведения, содержащиеся в рекламе, направлены на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома в рамках положений гражданского законодательства Российской Федерации, а также Федерального закона от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах", тогда как деятельность ЖСК "Южный" не может быть регламентирована Законом N 215-ФЗ.

В соответствии со ст. 110 ЖК РФ жилищным или жилищно-строительным кооперативом признается добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме. Члены жилищно-строительного кооператива своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома. Жилищные и жилищно-строительные кооперативы являются потребительскими кооперативами.

Согласно части 5 статьи 110 Жилищного кодекса Российской Федерации действие положений главы 11 "Организация и деятельность жилищных и жилищно-строительных кооперативов" Жилищного кодекса Российской Федерации не распространяется на иные специализированные потребительские кооперативы, создаваемые в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье в соответствии с федеральными законами о таких кооперативах. Порядок создания и деятельности таких кооперативов, правовое положение их членов определяются указанными федеральными законами.

Член жилищного кооператива приобретает право собственности на жилое помещение в многоквартирном доме в случае выплаты паевого взноса полностью. На отношения собственности в многоквартирном доме в жилищном кооперативе при условии полностью выплаченного паевого взноса хотя бы одним членом жилищного кооператива распространяется действие жилищного законодательства об управлении общим долевым имуществом.

Жилищным накопительным кооперативом в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" признается потребительский кооператив, созданный как добровольное объединение граждан на основе членства в целях удовлетворения потребностей членов кооператива в жилых помещениях путем объединения членами кооператива паевых взносов. Жилищный накопительный кооператив не вправе осуществлять иную деятельность за исключением деятельности, предусмотренной указанным Федеральным законом.

Жилищный накопительный кооператив имеет в собственности обособленное имущество, учитываемое на его самостоятельном балансе, от своего имени может приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Имущество кооператива образуется за счет паевых и иных взносов членов кооператива, доходов, полученных кооперативом от осуществляемой им предпринимательской деятельности, которая служит достижению целей, ради которых кооператив создан, и соответствует этим целям, добровольных пожертвований и иных не запрещенных законом источников.

Кооператив не может состоять в договорных отношениях с членами кооператива, в результате которых устанавливаются, изменяются или прекращаются гражданские права и обязанности, связанные с осуществлением деятельности кооператива по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц ЖСК "Южный" зарегистрирован в качестве юридического лица 03.04.2013 - жилищно-строительного кооператива, следовательно, не является жилищным накопительным кооперативом.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 215-ФЗ жилищный накопительный кооператив - потребительский кооператив, созданный как добровольное объединение граждан на основе членства в целях удовлетворения потребностей членов кооператива в жилых помещениях путем объединения членами кооператива паевых взносов.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" наименование жилищного накопительного кооператива должно содержать слова "жилищный накопительный кооператив". Юридические лица, не отвечающие требованиям настоящего Федерального закона, не вправе использовать в своих наименованиях слова "жилищный накопительный кооператив".

Согласно части 1 статьи 15 Закона N 215-ФЗ Банк России осуществляет ведение реестра жилищных накопительных кооперативов на основании сведений, предоставляемых федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление государственной регистрации юридических лиц, и кооперативами.

Согласно информации, представленной заявителем (исх. от 26.11.2014 N 83-4927/14-03, вх. от 01.12.2014 N 13909), ЖСК "Южный" не включен Банком России в реестр жилищных накопительных кооперативов.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно установил, что деятельность ЖСК "Южный" не может быть регламентирована Законом N 215-ФЗ, в том числе деятельность по привлечению денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома, указанного в рекламе.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно решил, что реклама вышеуказанного содержания распространена с нарушением требований пункта 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ.

Доводы апелляционной жалобы в основном аналогичны доводам, приведенным ЖСК "Южный" в суде первой инстанции, которым судом дана правильная и исчерпывающая оценка.

Довод подателя жалобы об отсутствии нарушения требования пункта 2 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ ввиду того, что разработку и размещение рекламы ЖСК "Южный" самостоятельно не осуществлял, разработку оригинал-макета рекламы и ее размещение осуществляла гражданка Квитчук Н.Ю. на основании договора возмездного оказания услуг от 01.04.2014, подлежит отклонению.

Суд первой инстанции правомерно установил, что рекламодателем спорной рекламы является жилищно-строительный кооператив "Южный", который несет ответственность в соответствии с действующим законодательством за распространение недостоверной рекламы.

Так, рекламодателем, как правило, является именно заказчик рекламной продукции, заинтересованный в продвижении своего товара или своих услуг. Рекламораспространителем, напротив, как правило, выступает специализированная организация, осуществляющая деятельность по возмездному распространению рекламы. Однако в Законе о рекламе не установлена обязанность субъектов рекламной деятельности информировать своего контрагента о нарушении им законодательства в сфере рекламы.

На рекламопроизводителя может быть возложена ответственность за нарушение требований Закона о рекламе, за соблюдение которых отвечают рекламодатель и рекламораспространитель, только если будет доказано, что такие нарушения произошли по вине рекламопроизводителя (часть 8 статьи 38 Закона о рекламе).

В рассматриваемом споре ООО РИА "Ва-Банкъ в Краснодаре" и ООО "Сделка" оказывали услуги по созданию, размещению и распространению рекламы на основании сведений, предоставленных от рекламодателя.

ЖСК "Южный" являлось рекламодателем, которым согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе может быть изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. При этом суд принимает во внимание то, что коммерческий интерес в спорной рекламе имелся именно у ЖСК "Южный", так как распространенная реклама была в интересах кооператива.

Довод апелляционной жалобы о том, что заявитель не знал об ошибке в макете, отклоняется, так как кооператив должен был проявить внимательность и осмотрительность к действиям третьих лиц, услугами которых воспользовался ЖСК "Южный".

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок осуществления рекламной деятельности, не проявил необходимой внимательности, заботливости и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

По этой причине суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о том, что антимонопольный орган не в полном объеме выяснил обстоятельства одобрения кооперативом рекламной информации, размещенной Квитчук Н.Ю. и не принимает во внимание претензии, направленные в адрес ООО РИА "Ва-Банкъ в Краснодаре" и ООО "Сделка".

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Жилищно-строительным кооперативом "Южный" при обращении в суд с апелляционной жалобой излишне уплачена госпошлина в сумме 1500 руб. по платежному поручению N 127 от 09.04.2015, которая подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 31.03.2015 по делу N А32-1778/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Жилищно-строительному кооперативу "Южный" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 рублей, перечисленную по платежному поручению N 127 от 09.04.2015.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Т.Г. Гуденица О.Ю. Ефимова