Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2015 г. N 18АП-4798/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 30 сентября 2015 г. N Ф09-6491/15 настоящее постановление отменено

г. Челябинск

28 мая 2015 г.

Дело N А76-20132/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ширяевой Е.В.,

судей Деевой Г.А., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления дорожного хозяйства Администрации города Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2015 по делу N А76-20132/2014 (судья Воронин А.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "АСКА" - Ботова Ю.А. (паспорт, доверенность от 12.01.2015 N 1-юр), Колчинский М.Я. (паспорт, доверенность от 25.08.2014 74 АА 2099397),

Управления дорожного хозяйства Администрации города Челябинска - Черниченко Е.Г. (паспорт, доверенность от 16.04.2015).

Общество с ограниченной ответственностью "АСКА" (далее - ООО "АСКА", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к Управлению дорожного хозяйства Администрации города Челябинска (далее - Управление, ответчик) о взыскании 56 467 958 руб. задолженности за выполненные работы.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 12.09.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено областное государственное унитарное предприятие по эксплуатации искусственных сооружений "РЕМЭКС" (далее - ОГУП "РЕМЭКС", третье лицо; т. 1 л.д. 1-6).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2015 исковые требования удовлетворены. С Управления в пользу ООО "АСКА" взыскано 56 467 958 руб. долга 8000 руб. судебных издержек.

Управление с решением суда не согласилось, обжаловало его в апелляционном порядке.

Податель апелляционной жалобы указывает на то, что судом при вынесении судебного акта не учтены доводы и возражения, изложенные ответчиком в отзыве на исковое заявление, в дополнении к отзыву, не дана оценка доказательствам, представленным в подтверждение позиции Управления.

В частности, в соответствии с п. 4.1.3 контракта, подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с проектно-сметной документацией и сдать объект Управлению, однако объект не был передан ответчику. Уведомление о приемке в адрес Управления не направлялось.

Подрядчиком не представлено подтверждения стоимости выполненных работ, что косвенно подтверждается самим истцом, так как в исковом заявлении ООО "АСКА" ссылается на то, что цена выполненных работ первоначально была выше на 25%, чем предъявлено ко взысканию в итоге. Исполнительная документация или какая-либо иная, подтверждающая заявленную стоимость ответчику также не была передана.

По мнению подателя апелляционной жалобы, принимая во внимание, что первоначально при проведении торгов для заключения контракта была установлена стоимость работ в размере 252 723 3000 руб., а впоследствии контракт был заключен при итоговой цене - 138 997 815 руб., то к цене фактически выполненных работ следует применять коэффициент снижения 0,55. Однако данный коэффициент подрядчиком не применен.

Таким образом, ответчик полагает, что стоимость выполненных работ с учетом результата проверки целевого и эффективного использования бюджетных средств, проведенной Главным контрольным управлением Челябинской области и с применением коэффициента снижения должна составлять 20 658 858 руб. 55 коп.

ООО "АСКА" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило обжалуемое решение оставить без изменения, доводы апелляционной жалобы отклонить по основаниям, изложенным в отзыве (вх. N 17178 от 08.05.2015).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, ОГУП "РЕМЭКС" своих представителей в судебное заседание не направило.

В соответствии со ст. 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы и возражения на неё.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 11.02.2011 между Управлением капитального строительства Администрации города Челябинска (муниципальный заказчик), ОГУП "РЭМЭКС" (исполнитель) и ООО "АСКА" (подрядчик) на основании заседания аукционной комиссии от 26.01.2011 N 2-АА (аукцион N 10-870А) заключен муниципальный контракт N 02/11, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить с использованием своих материалов, а муниципальный заказчик обязался принять и оплатить "Строительство магистрального коллектора в пос. Чурилово для сбора дождевых и грунтовых вод, включая ветку по трассе Линейная-Самохина, очистные сооружения". Исполнитель оказывает услуги по строительному контролю работ, выполняемыми (п. 1.2 контракта; т. 1 л.д. 23-28).

Цена работ, поручаемых подрядчику, в соответствии с п. 2.1 контракта составляет 138 997 815 руб. и включает в себя затраты на строительно-монтажные работы, расходы на материалы, оборудование, транспортные расходы, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей.

Оплата работ осуществляется с лицевого счета муниципального заказчика на расчетный счет подрядчика за фактически выполненные работы на объекте в пределах утвержденных муниципальному заказчику бюджетных ассигнований на текущий финансовый год (п. 2.2 контракта).

В соответствии с п. 2.3 муниципальный заказчик наряду с исполнителем в течение 30 дней подписывает представленные ему на оплату справки о стоимости выполненных подрядных работ по форме КС-2, КС-3 или направляет мотивированный отказ.

В разделе N 7 контракта стороны согласовали порядок сдачи и приемки работ.

В частности проверка работ осуществляется исполнителем в течение 5 дней с момента получения им сообщения подрядчика об окончании работ (п. 7.2.). Сдача работ оформляется актом, который подписывается подрядчиком и исполнителем и согласовывается муниципальным заказчиком (п. 7.3). Подрядчик не позднее 25 числа текущего месяца представляет исполнителю КС-2 и КС-3, счет-фактуру на оплату выполненных работ, выписанную на муниципального заказчика (7.4). Исполнитель не позднее 1 числа следующего месяца передает муниципальному заказчику КС-2, КС-3 и счета-фактуры на выполненные подрядчиком работы с перечнем и документы об оказании исполнителем услуг (п. 7.4).

Акты КС-2 подписываются подрядчиком и исполнителем и согласовываются муниципальным заказчиком. Справки КС-3 подписываются подрядчиком, исполнителем и муниципальным заказчиком. Исполнитель, получивший акт сдачи-приемки для подписания обязуется рассмотреть его в течение 5 дней, после чего подписать его, либо предоставить мотивированный отказ. Муниципальный заказчик в течение 30 дней подписывает, либо представляет мотивированный отказ (п. 7.6).

Разрешение на строительство от 14.03.2011 N 58/Т в этот же день было передано ОГУП "РЕМЭКС" истцу посредством факсимильной связи (т. 1 л.д. 30).

Распоряжение заместителя главы администрации города Челябинска по дорожному хозяйству N 1588-а "О выполнении работ по строительству магистрального коллектора в поселке Чурилово" издано 22.03.2011.

О готовности к сдаче результата выполненных работ на сумму 39 264 789 руб. ООО "АСКА" известило исполнителя 28.07.2011, направив последнему соответствующее письмо (т. 1 л.д. 32) с приложением актов ф. КС-2 и справок КС-3 (т. 1 л.д. 33-46). Приемка работ на указанную сумму произведена всеми стонами договора.

Оплата выполненных и принятых работ произведена в полном объеме (т. 1 л.д. 47-48).

Распоряжением главы администрации города Челябинска от 08.02.2012 главным распорядителем бюджетных средств вместо Управления капитального строительства администрации города Челябинска назначено Управление дорожного хозяйства администрации города Челябинска.

Письмом от 02.04.2012 N 01-05/940 Управление уведомило ООО "АСКА" о необходимости приостановить работы на объекте в связи с необеспеченностью финансирования и предъявить выполненные объёмы к приемке (т. 1 л.д. 49).

Между ООО "АСКА", Управлением и ОГУП "РЕМЭКС" 05.07.2012 подписано соглашение о замене стороны по муниципальному контракту на выполнение работ по строительству объекта N 02/11 от 11.02.2011, в соответствии с которым в преамбулу муниципального контракта внесены изменения в части наименования муниципального заказчика. Кроме того, указанным соглашением стороны также подтвердили, что на момент его заключения выполнено и оплачено работ на общую сумму 39 264 789 руб. Сторонами также зафиксировано, что стоимость работ, подлежащих принятию и оплате Управлением, составляет 99 733 026 руб. (т.1 л.д. 50 - 51).

Письмом от 14.12.2012 N 466 подрядчик сообщил исполнителю необходимости приемки работ, в приложении к письму были направлены акты ф. КС-2, справка ф. КС-3, счет-фактура от 14.12.2012 N 185 и счет на оплату от 14.12.2012 N 172 на сумму 71 926 048 руб. (т. 1 л.д. 52).

По запросу исполнителя от 17.09.2013 N 261, в приложении к письму от 25.09.2013 N 570 подрядчик направил последнему исполнительную документацию (т. 1 л.д. 54-59).

После проверки фактически выполненных работ с участием представителя исполнителя, ООО "АСКА" и ОГУП "РЕМЭКС" составлены двухсторонние акты ф. КС-2: от 10.12.2013 N 1-5 на сумму 56 467 958 руб. (т. 1 л.д. 63-87). Указанные акты и справка ф. КС-3 от 10.12.2013 N 3, подписанная истцом в одностороннем порядке, направлены исполнителю письмом от 19.12.2013 N 779 (т. 1.л.д. 61, 62).

Письмом от 14.05.2014 N 282 истец обратился к ответчику и третьему лицу с просьбой оплатить выполненные работы (т. 1 л.д. 146).

Ссылаясь на наличие неисполненной обязанности по оплате, выполненных и оформленных актами ф. КС-2 от 10.12.2013 работ на сумму 56 467 958 руб., ООО "АСКА" предъявило к Управлению иск о взыскании долга.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что у ответчика возникла обязанность по оплате на заявленную сумму.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения судебного акта в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Основанием для оплаты выполненных работ является двухсторонний акт ф. КС-2, односторонний акт может быть признан судом действительным при условии, что мотивы от подписания акта признаны судом обоснованными.

Из условий муниципального контракта от 11.02.2011 N 02/11 следует, что на исполнителя возложена обязанность проверить фактическое выполнение работ, после чего акт ф. КС-2 должен быть согласован с муниципальным заказчиком, обязанность по оплате принятых работ возникает у муниципального заказчика после подписания справки ф. КС-3 (п. 7.4-7.6 и 2.4 муниципального контракта).

Вместе с тем из материалов дела усматривается, что акты ф. КС-2 на отыскиваемую сумму подписаны только представителем исполнителя, доказательств того, что работы были предъявлены для приемки муниципальному заказчику, в материалы дела не представлено. Справка ф. КС-3 от 10.12.2013 N 3 (т. 1 л.д. 62) подписана подрядчиком в одностороннем порядке.

Кроме того, стоимость работ, выполненных подрядчиком до того, как исполнение контракта было приостановлено на основании письма муниципального заказчика (т. 1 л.д. 49), также не была подтверждена ответчиком путем подписания справки ф. КС-3. Так, например, в соглашении от 05.07.2012 (т. 1 л.д. 50) стороны зафиксировали, что стоимость работ подлежащих принятию и оплате составляет 99 733 026 руб. Документального подтверждения выполнения работ на указанную сумму в материалы дела не представлено.

Впоследствии письмом от 14.12.2012 N 466 (т. 1.л.д. 52) истец обратился к исполнителю с требованием принять работы на сумму 71 926 048 руб.

Акты, подписанные представителем исполнителя 10.12.2013, но не заверенные муниципальным заказчиком (т. 1 л.д. 63-87) составлены на сумму 56 467 958 руб., тогда как в сопроводительном письме в адрес ОГУП "РЕМЭКС" содержится указание на стоимость работ в размере 55 639 727 руб. с НДС (т. 1.л.д. 61).

При наличии между сторонами контракта разногласий, в том числе по фактическому объему или стоимости, по требованию любой из сторон могла быть назначена экспертиза (ч. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако ни до принятия искового заявления к производству, ни в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчик, заявивший о выполнении им работ на сумму 56 467 958 руб. при наличии односторонних первичных учетных документов и возражений ответчика по предъявленному иску, о производстве экспертного исследования не заявлял, в связи с чем его действия оцениваются апелляционным судом в соответствии с положениями ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и, осуществляя проверку решения суда первой инстанции в соответствии с правилами ст. 71 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает возможным принять во внимание имеющийся в материалах дела Акт проверки целевого и эффективного использования средств, выделенных на строительство (ремонт) автодорог Управлению дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска (т. 2 л.д. 82 -86), согласно которому экспертом был установлен факт выполнения работ на сумму 37 561 561 руб., которая и подлежит взысканию.

При этом в ходе проверки были установлены факты выполнения и включения в акты ф. КС-2 работ не согласованных при заключении муниципального контракта.

Вместе с тем подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В силу буквального смысла приведенной нормы ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации право подрядчика потребовать оплаты за выполненные дополнительные работы (и корреспондирующая ему обязанность заказчика по оплате) поставлено в прямую зависимость от выполнения подрядчиком обязанностей по предварительному согласованию дополнительных работ до момента их фактического выполнения.

Вместе с тем из обстоятельств данного дела следует, что в акты приемки выполненных работ от 10.12.2013 N 1, 3, 5 включены объемы работ не согласованные при заключении муниципального контракта.

В частности, в акте N 5 учтены работы по выносу водовода всего на сумму 2 018 718 руб.

В актах N 1 и 3 учтены объемы работ и расценки, не предусмотренные контрактом, в частности, произведена замена категории грунта при разработке, изменена дальность перевозки, изменены объемы разработки грунта и стоимость засыпного материала на сумму 5 705 520 руб. и 6 024 250 руб.

Факт выполнения дополнительного объема работ не оспаривается подрядчиком, вместе с тем ООО "АСКА" указывает на наличие согласования, в частности, замены материала для отсыпки технологического проезда из вскрышного грунта на местный грунт, ссылаясь на письмо ОГУП "РЕМЭКС" от 11.07.2011 N 834 (т. 1 л.д. 143).

Однако указанное письмо не может вносить соответствующих изменений в муниципальный контракт в силу ч. 5 ст. 9 и ч. 3 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который подлежит применению к сложившимся правоотношениям в соответствии с ч. 1 ст. 112 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Работы по выносу водовода также не подлежат взысканию в силу вышеприведенных положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и ст. 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку указанные работы являются дополнительными, не предусмотренными контрактом, что не оспаривается самим истцом.

При таких обстоятельствах указанный объем работ не подлежит оплате за счет бюджетных средств, так как в нарушение обязательных требований специальных норм права ООО "АСКА" не соблюден порядок согласования дополнительных работ, а также не представлены доказательства, свидетельствующие о необходимости выполнения этих работ, доказательств того, что невыполнение дополнительных работ препятствовало выполнению основанного объема работ либо могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, причинению неустранимого вреда интересам заказчика (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное апелляционный суд считает доводы апелляционной жалобы Управления обоснованными частично.

При этом не имеется оснований для снижения стоимости работ, определенной Актом проверки целевого и эффективного использования средств, выделенных на строительство (ремонт) автодорог Управлению дорожного хозяйства Администрации г. Челябинска (т. 2 л.д. 82 -86), на 0,55 - "понижающий коэффициент", поскольку обоснованность такого уменьшения мотивирована подателем апелляционной жалобы корректировкой итоговой цены контракта, являющейся предметом аукциона N 10-870А, по результатам государственной экспертизы сметной документации 1 этапа работ. Однако не заключенным контрактом, ни действующим законодательством не предусмотрено такого понижающего коэффициента.

Соответствующий довод апелляционной жалобы подлежит отклонению.

При изложенных обстоятельствах обжалуемый судебный акт подлежит изменению в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку ООО "АСКА" при подаче искового заявления в соответствии со ст. 333. 41 Налогового кодекса Российской Федерации была предоставлена отсрочка оплаты государственной пошлины по иску, а Управление освобождено от её уплаты, то в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что исковые требования ООО "АСКА" удовлетворены частично, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина пропорционально удовлетворенной части иска.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.03.2015 по делу N А76-20132/2014 изменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "АСКА" к Управлению дорожного хозяйства Администрации города Челябинска удовлетворить частично.

Взыскать с Управления дорожного хозяйства Администрации города Челябинска в пользу общества с ограниченной ответственностью "АСКА" 37 264 789 руб. 00 коп. задолженности за выполненные работы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АСКА" в доход федерального бюджета 68 014 руб. государственной пошлины по иску и 2000 руб. по апелляционной жалобе.

Апелляционную жалобу Управления дорожного хозяйства Администрации города Челябинска удовлетворить частично.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Ширяева

Судьи

Г.А. Деева О.Б. Фотина