Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2015 г. N 09АП-13807/15

г. Москва

29 мая 2015 г.

Дело N А40-22794/13

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Савенкова О.В.,

судей: Левиной Т.Ю., Тихонова А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Меликсетяном А.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

государственного казенного учреждения г.Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2014,

по делу N А40-22794/13 (10-230), принятое судьей Пуловой Л.В.,

по иску Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства"

(ИНН 7702063452)

к ООО "АОМА" (ОГРН 1027810316731)

третье лицо: ЗАО "Бизнес-Альянс",

о взыскании: неустойки в размере 39 995 945 руб. 79 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Петриченко О.И. по доверенности от 26.01.2015;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "АОМА" о взыскании 39 995 945 руб. 79 коп., составляющих неустойку за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту в размере 4891590,49 руб. и неустойку за поставку некачественного товара в размере 35104355,30 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2014 по делу N А40-22794/13 неустойка в размере 4891590,49 руб. снижена судом первой инстанции в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 489159 руб., в удовлетворении иска в части взыскания неустойки в размере 35104355,30 руб. отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении иска. Заявитель апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела; неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального права.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца требования апелляционной жалобы поддержал по изложенным в ней мотивам, ходатайствовал о замене Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" на Государственное казенное учреждение г.Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы" в связи со сменой наименования.

Рассмотрев ходатайство истца о замене стороны в порядке процессуального правопреемства, суд считает, что оно подлежит удовлетворению, поскольку согласно пункту 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношения (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ в отсутствие надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы представителей ответчика и 3-го лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 02.11.2011 г. между истцом (заказчиком) и ответчиком (поставщиком) был заключен Государственный контракт N 017200001411000468-0172528 (далее - Контракт), по которому ответчик обязался передать заказчику прокатно-обслуживающие блоки, инженерно-технические блоки, контрольно-пропускные пункты (товар) в количестве и ассортименте, указанные в Спецификации поставляемого товара (Приложение N 1 к контракту), в соответствии с требованиями Технического задания (Приложение 2 к контракту), в сроки, определенные Графиком поставки (Приложение 3 к контракту).

Пунктом 3.2 Контракта установлен срок исполнения поставщиком своих обязательств - в течение 1 месяца со дня заключения контракта.

Согласно п.2 контракта цена контракта составила 828971041,95 руб.

В силу п.2.2 цена Контракта включает общую стоимость товара и сопутствующих работ, уплачиваемую заказчиком поставщику за полное выполнение поставщиком своих обязательств по поставке товара и выполнению сопутствующих работ.

Как указано в п.7.5 Контракта, в случае просрочки исполнения своих обязательств по поставке товара и производству работ согласно Графика поставки, заказчик вправе потребовать от поставщика уплату неустойки в размере 0,5% от стоимости товара, подлежащего поставке в соответствующем периоде, за каждый день просрочки исполнения обязательства по поставке в соответствующем периоде.

На основании п.7.7 Контракта в случае поставки некачественного товара, заказчик обязан потребовать от поставщика уплату неустойки в размере 1% от стоимости поставленного некачественного товара за каждый день, с момента направления поставщику заявления, содержащего требование о безвозмездном устранении недостатков товара (либо возмещения своих расходов на устранение недостатков товара, либо замене некачественного товара товаром надлежащего качества) до момента надлежащего исполнения поставщиком соответствующего обязательства.

Разделом 6 Контракта и п.12 Технического задания установлен 3-х летний срок гарантий качества на поставленный товар.

Согласно материалам дела ответчик в ходе исполнения контракта нарушил сроки поставки товара, что подтверждается Актом приема-передачи имущества от 2012.2011 г.

Довод ответчика о том, что срок поставки был нарушен по вине истца, который своевременно не оформил акт приема-передачи товара, судом первой инстанции не принят во внимание, так как документально не подтвержден, с учетом п.3 ст. 484 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой когда покупатель в нарушение закона, иных правовых актов или договора купли-продажи не принимает товар или отказывается его принять, продавец вправе потребовать от покупателя принять товар или отказаться от исполнения договора.

С учетом указанных обстоятельств суд первой инстанции посчитал, что ответчик нарушил сроки поставки товара на 17 дней, в связи с чем истцом начислена неустойка в размере 4891590,49 руб.

Судом первой инстанции данное требование признано правомерным. Вместе с тем, Арбитражный суд города Москвы в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации признал данную сумму явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства и снизил ее размер до 489159 руб.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы истца в указанной части, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что заявленная сумма пени в силу ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит уменьшению, в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательств. Так ее размер 1%от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки составляет более 360% годовых, в то время как неустойка носит компенсационный, а не карательный характер.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания с ответчика неустойки за поставку некачественного товара в размере 35104355,30 руб., суд первой инстанции указал, что товар был поставлен истцу 20.12.2011 г. Акт приема-передачи имущества свидетельствует о том, что истец принял поставленный ему товар без замечаний по его качеству. При этом истец обратился к ответчику с требованием об устранении выявленных недостатков поставленных товаров только 21.12.2012 г., то есть через год.

Ссылка истца на постановление о прекращении уголовного дела от 06.02.2014 г., в котором указано на то, что заместитель директора Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства", подписавший акт приемки оборудования, ненадлежащим образом исполнил свои обязанности при проверке поставленного товара, судом первой инстанции не принято во внимание, так как юридическое лицо исполняет обязательства по своему усмотрению с учетом имеющегося предпринимательского риска. Истец должен был принять все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени осмотрительности, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота при приемке товара.

Согласно заключению эксперта, представленному в материалы дела, а также с учетом устных пояснений эксперта в судебном заседании, внутренняя планировка надземной части строений ПОБ не соответствует требованиям п.8 (Техническое задание) государственного контракта и приложений к нему и признается дефектом.

Подземная часть обследуемых строений (ПОБ, КПП), фундаменты выполнены в соответствии с действующими строительными нормами, но не удовлетворяют требованиям п.8 (Техническое задание) государственного контракта. Поставленное оборудование ООО "АОМА" по государственному контракту не соответствует техническим характеристикам, предусмотренным п.8 (Техническое задание) государственного контракта. Причину возникновения обнаруженных дефектов - изменение конфигурации помещений надземной части строения (ПОБ), а также замены конструктивных решений в отношении фундаментов (ПОБ, КПП) не представилось возможным установить, данные дефекты возникли на этапе проектирования_/производства монтажных работ.

Дефект, заключающийся в несоответствии планировки надземной части строения (ПОБ) не оказывает влияния на возможность эксплуатации данных строений по назначению. Дефект, заключающийся в несоответствии подземной части обследуемых строений (ПОБ, КПП) фундаментов, позволяет эксплуатировать исследуемые строения по назначению. Использование исследуемых строений (ПОБ,КПП) по назначению, с учетом выявленных дефектов, возможно.

Ходатайств о проведении дополнительной экспертизы по делу сторонами не заявлено.

Суд первой инстанции посчитал, что доказательств вины в ненадлежащем исполнении обязательства со стороны поставщика поставить товар соответствующего качества истцом не представлено, равно как и отсутствуют доказательства принятия им мер к уменьшению своих убытков в результате недостаточной заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота.

При таких данных, суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска в части взыскания с ответчика неустойки за поставку некачественного товара в размере 35104355,30 руб., поскольку не представлено бесспорных доказательств того, что ответчиком было поставлено некачественное оборудование, которое невозможно использовать по назначению и требует замены. Из представленных истцом доказательств невозможно установить, что отступление ответчиком от условий технического задания повлекло для истца наступление ущерба, размер такого ущерба и степень его значимости для истца. Кроме этого, суд принимает во внимание, что в случае поставки товара с отступлением от нормативов, покупатель вправе снизить цену.

Отменяя решение Арбитражного суда города Москвы в указанной части, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что пунктом 7.7 Контракта предусмотрена ответственность поставщика за поставку некачественного товара в виде 1 % неустойки от стоимости поставленного некачественного товара за каждый день с момента направления поставщику уведомления, содержащего требование о безвозмездном устранении недостатков.

В ходе проведённой судебной экспертизы от 11.08.2014 г. N 179/14 было установлено, что внутренняя планировка надземной части строения ПОБ и КПП не соответствует требованиям п. 8 Технического задания к Контракту, и является дефектом. Подземная часть строений ПОБ и КПП, фундаменты, не соответствует требованиям п. 8 Технического задания к Контракту.

Письмом от 21.12.2012 г. N 12-24-2048/12 истец предложил поставщику устранить недостатки оборудования.

Истец направил ответчику претензию от 04.02.2013 г. N 12-24-148/13, в которой потребовал уплатить неустойку за поставку некачественного товара, которая ответчиком не исполнена.

Так как ответчик не устранил имеющиеся недостатки, неустойку не погасил, то истец начислил ему в размере 35104355,30 руб. за период с 21.12.2012 года по 20.02.2013 г. (л.д. 58 т. 1)

Статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд.

В части, не урегулированной параграфом четвертым главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отношениям, связанным с поставкой товаров для государственных или муниципальных нужд, применяются нормы иных законов, прежде всего Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ), действовавшего на момент реализации Контракта.

Согласно ч. 5 ст. 9 закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Между Истцом и Ответчиком не заключалось дополнительное соглашение к Контракту об изменении вида или состава работ.

Судом не был учтен тот факт, что согласно условий Контракта размещение объектов производилось на особо охраняемой природной территории (ООПТ).

Согласно ст. 751 ГК РФ подрядчик обязан при выполнении работ соблюдать требование закона и иных правовых актов об охране окружающей среды, подрядчик не вправе использовать в ходе осуществления работ материалы и оборудование, если это может привести к нарушению обязательных требований к охране окружающей среды.

Пунктом 4 Статьи 95 Земельного кодекса Российской Федерации от 25 октября 2001 г. N 136-ФЗ предусмотрено, что в границах ООПТ запрещается деятельность, оказывающая негативное (вредное) воздействие на природные комплексы особо охраняемых природных территорий.

В п. 2 ст. 15 Федерального закона от 14 марта 1995 г. N 33-ФЗ "Об особо охраняемых природных территориях" указано, что на территориях ООПТ запрещается любая деятельность, которая может нанести ущерб природным комплексам и объектам растительного и животного мира, культурно-историческим объектам и которая противоречит целям ООПТ, в том числе: деятельность, влекущая за собой нарушение почвенного покрова и геологических обнажений; деятельность, влекущая за собой изменения гидрологического режима;

В силу ст. 30 Закона города Москвы от 26.09.2001 N 48 "Об особо охраняемых природных территориях в городе Москве" запрещено проведение работ на территориях ООПТ без согласования с уполномоченным Правительством Москвы органом исполнительной власти города Москвы (Департамента природопользования города Москвы).

Контракт и Техническое задание к нему разрабатывались и были согласованы Департаментом природопользования города Москвы с учетом этого обстоятельства и минимального воздействия на окружающую среду.

Разделом 2 Технического задания к Контракту определено, что работы по Контракту должны выполнятся в соответствии с вышеуказанными нормативными актами.

Учитывая назначение земельного участка, и учитывая тот факт, что нарушение почвенного слоя, в том числе заглубление запрещено законом, Контрактом предусмотрена соответствующая конструкция фундамента. Согласно п. 8 Технического задания Товар (здание) устанавливается на основание из сборно-разборных бетонных плит толщиной 10 см.

Между тем, ответчик выполнил фундаменты в виде винтовых свай глубиной заложения от 1.3 до 2.5 м. Согласно экспертному заключению выявленный тип свай имеет диапазон размеров от 1-12 м.

При таких данных суд апелляционной инстанции считает, что требование истца о взыскании с ответчика неустойки за поставку некачественного товара в размере 35104355,30 руб. является обоснованным. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что заявленная сумма пени в силу ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит уменьшению, в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательств. Так ее размер 1%от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки составляет более 360% годовых, в то время как неустойка носит компенсационный, а не карательный характер.

В связи с этим судебная коллегия считает, что заявленная неустойки подлежит снижению до суммы, эквивалентной 0,1% от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки, что составляет 3510435,53 руб.

В удовлетворении остальной части иска о взыскании с ответчика неустойки за поставку некачественного товара следует отказать.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п.2 ст. 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Заменить Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция по реализации проектов в области экологии и лесоводства" на Государственное казенное учреждение г.Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы".

Отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 15.10.2014 по делу N А40-22794/13 в части отказа во взыскании с ООО "АОМА" неустойки в размере 3510435,53 руб. и распределения судебных расходов.

Взыскать с ООО "АОМА" (ОГРН 1027810316731) в пользу Государственное казенное учреждение г.Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы" неустойку в размере 3510435 (три миллиона пятьсот десять тысяч четыреста тридцать пять) рублей 53 коп.

Взыскать с ООО "АОМА" (ОГРН 1027810316731) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 200000 (двести тысяч) рублей и 3000 (три тысячи) рублей по апелляционной жалобе.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Савенков

Судьи

Т.Ю. Левина А.П. Тихонов