Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2015 г. N 12АП-2980/15 (ключевые темы: товарный рынок - питьевая вода - антимонопольный орган - водоотведение - авария)

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2015 г. N 12АП-2980/15

г. Саратов

02 июня 2015 г.

Дело N А57-13703/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Веряскиной С.Г., судей: Александровой Л.Б., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

при участии в заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Захаров Д.В., доверенность от 20.10.2014,

от индивидуального предпринимателя Васильева Н.Е. - Клименко Ю.Б., доверенность от 20.04.2015,

от закрытого акционерного общества "Саратовское предприятие промышленной электроники и энергетики" - Синицина И.В., доверенность от 20.06.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Саратовское предприятие промышленной электроники и энергетики" (г. Саратов)

на решение арбитражного суда Саратовской области от 19 февраля 2015 года по делу N А57-13703/2014 (судья Огнищева Ю.П.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Саратовское предприятие промышленной электроники и энергетики" (г. Саратов)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (г. Саратов)

заинтересованные лица: индивидуальный предприниматель Васильев Н.Е. (г. Саратов),

муниципальное унитарное производственное предприятие "Саратовводоканал"

общество с ограниченной ответственностью "Меткон" (г. Саратов),

закрытое акционерное общество "Независимая электросетевая компания" (г. Саратов),

общество с ограниченной ответственностью НПП "НИТРИД" (г. Саратов), общество с ограниченной ответственностью "Интер Медиа Групп" (г. Саратов), общество с ограниченной ответственностью "Рациональн А" (г. Саратов), общество с ограниченной ответственностью "РИ-СК" (Саратов),

Симаков А.К. (г. Саратов),

общество с ограниченной ответственностью "ПКФ "Альфа-БЭЛ" (г. Саратов), общество с ограниченной ответственностью "Волгопромэнерго" (г. Саратов), открытое акционерное общество "НПП Инжект" (г. Саратов),

общество с ограниченной ответственностью "Новый Ветер" (г. Саратов),

Попов Г.Ю. (г. Саратов),

общество с ограниченной ответственностью "Профильмонтаж" (г. Саратов), Центральный Банк РФ (г. Москва),

общество с ограниченной ответственностью НПП "Сфера" (г. Саратов),

общество с ограниченной ответственностью "ТЭГК" (г. Саратов),

общество с ограниченной ответственностью "Типография "Комсомольская правда" (г. Саратов),

общество с ограниченной ответственностью "Форум" (г. Саратов),

общество с ограниченной ответственностью "НефтемашСистема" (г. Саратов)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

в арбитражный суд Саратовской области обратилось закрытое акционерное общество "Саратовское предприятие промышленной электроники и энергетики" (далее ЗАО "Промэлектроника", заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее УФАС по Саратовской области, управление, антимонопольный орган) N 4-18/тр от 31.03.2014.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: заинтересованные лица: индивидуальный предприниматель Васильев Н.Е., муниципальное унитарное производственное предприятие "Саратовводоканал", общество с ограниченной ответственностью "Меткон", закрытое акционерное общество "Независимая электросетевая компания", общество с ограниченной ответственностью НПП "НИТРИД", общество с ограниченной ответственностью "Интер Медиа Групп", общество с ограниченной ответственностью "Рациональн А", общество с ограниченной ответственностью "РИ-СК", Симаков А.К., общество с ограниченной ответственностью "ПКФ "Альфа-БЭЛ", общество с ограниченной ответственностью "Волгопромэнерго", открытое акционерное общество "НПП Инжект", общество с ограниченной ответственностью "Новый Ветер", Попов Г.Ю., общество с ограниченной ответственностью "Профильмонтаж", Центральный Банк РФ, общество с ограниченной ответственностью НПП "Сфера", общество с ограниченной ответственностью "ТЭГК", общество с ограниченной ответственностью "Типография "Комсомольская правда", общество с ограниченной ответственностью "Форум", общество с ограниченной ответственностью "НефтемашСистема".

Решением арбитражного суда Саратовской области от 19 февраля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Закрытое акционерное общество "Саратовское предприятие промышленной электроники и энергетики", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация об отложении судебного разбирательства размещена на сайте суда в сети Интернет 29 апреля 2015 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия Симакова А.К., Попова Г.Ю., представителей муниципального унитарного производственного предприятия "Саратовводоканал", общества с ограниченной ответственностью "Меткон", закрытого акционерного общества "Независимая электросетевая компания", общества с ограниченной ответственностью НПП "НИТРИД", общества с ограниченной ответственностью "Интер Медиа Групп", общества с ограниченной ответственностью "Рациональн А", общества с ограниченной ответственностью "РИ-СК", общества с ограниченной ответственностью "ПКФ "Альфа-БЭЛ", общества с ограниченной ответственностью "Волгопромэнерго", открытого акционерного общества "НПП Инжект", общества с ограниченной ответственностью "Новый Ветер", общества с ограниченной ответственностью "Профильмонтаж", Центрального Банка РФ, общества с ограниченной ответственностью НПП "Сфера", общества с ограниченной ответственностью "ТЭГК", общества с ограниченной ответственностью "Типография "Комсомольская правда", общества с ограниченной ответственностью "Форум", общества с ограниченной ответственностью "НефтемашСистема", надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в Саратовское УФАС России поступила жалоба ИП Васильева Е.Н. на действия ЗАО "Промэлектроника", выразившиеся в экономически и технологически не обоснованном прекращении поставки воды и приема сточных вод на объекты, принадлежащие на праве собственности ИП Васильеву Е.Н., расположенные по адресу: г. Саратов, ул. Гвардейская, д. 2 А.

В рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением было установлено, что между ИП Васильевым Н.Е. и ЗАО "Промэлектроника" заключен договор на поставку хозяйственно-питьевой воды и прием сточных вод N 011007/В-ПТМ 18 от 01.10.2007 (далее - Договор), в соответствии с условиями которого Поставщик (ЗАО "Промэлектроника") обязуется поставить хозяйственно-питьевую воду, осуществить прием сточных вод Потребителя (ИП Васильев Е.Н.), а Потребитель принимает хозяйственно-питьевую воду, сбрасывает сточные воды в хоз-фекальную канализацию Поставщика и оплачивает Поставщику стоимость питьевой воды, стоимость принятых сточных вод, а также возмещает затраты Поставщика на содержание и эксплуатацию сетей водопровода и хоз-фекальной канализации и транзит хозяйственно-питьевой воды, сбрасываемых сточных вод по сетям ЗАО "Рефэнерго", на условиях, согласованных сторонами в договоре.

Согласно Дополнительному соглашению N 4 к Договору от 18.06.2012 срок действия договора N 011007/В-ПТМ 18 от 01.10.2007 продлен до 31.12.2012.

24.09.2012 водоснабжение объектов, принадлежащих на праве собственности ИП Васильеву Е.Н., расположенных по адресу: г. Саратов, ул. Гвардейская, д. 2А было прекращено.

Саратовский УФАС России на основании анализа состояния конкурентной среды ЗАО "Промэлектроника" пришло к выводу о том, что общество, занимая доминирующее положение по поставке хозяйственно-питьевой воды в пределах территории, охваченной принадлежащей ЗАО "Промэлектроника" водопроводной сети и расположенной на территории промплощадки ОАО "Элмаш" (г. Саратов, ул. Гвардейская, д. 2 "А"), необоснованно прекратив с 24.09.2012 г. поставку хозяйственно-питьевой воды ИП Васильеву Е.Н., нарушило требования п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

Указанные обстоятельства отражены в решении УФАС по Саратовской области, принятом по итогам рассмотрения дела N 4-18/тр 31.03.2014 г.

Считая решение УФАС по Саратовской области N 4-18/тр 31.03.2014 г. незаконным и нарушающим права общества, ЗАО "Промэлектроника" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом нарушений заявителем статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционная инстанция, оценив в совокупности, как того требует статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы деле доказательства, пришла к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований по следующим основаниям.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Однако, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по ст. 10 Закона о защите конкуренции, помимо доказанности факта доминирования, необходимо доказать что доминатом совершены действия (бездействия) характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) ограничения конкуренции или ущемления прав лица.

Таким образом, правомерные действия, занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, даже если их результатом является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть квалифицированы по указанной статье.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ случаев.

Хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия:

1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2) доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4) изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Положение хозяйствующего субъекта по указанным в части 6.1 настоящей статьи основаниям может быть признано доминирующим в случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего субъекта не признано доминирующим по основаниям, предусмотренным частями 1, 3 и 6 настоящей статьи.

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа о том, что ЗАО "Промэлектроника" занимает доминирующее положение по поставке хозяйственно-питьевой воды в пределах территории, охваченной принадлежащей ЗАО "Промэлектроника" водопроводной сети и расположенной на территории промплощадки ОАО "Элмаш" (г. Саратов, ул. Гвардейская, д. 2 "А").

Доминирование ЗАО "Промэлектроника" было определено антимонопольным органом по результатам проведённого анализа конкурентной среды за 2012 г., который проводится в соответствии с пунктами 1.1 и 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Однако, из аналитического отчёта следует, что антимонопольным органом использовалось ограниченная информация, не позволяющая объективно исследовать, не только исследуемый рынок, но и объективно оценить состояние конкурентной среды на исследуемом рынке.

В качестве исходной информации антимонопольным органом не указан нормативно-правовой акт, регулирующий рынок поставки хозяйственно-питьевой воды, не использованы данные официальной статистической информации.

Товар на рассматриваемом рынке антимонопольным органом на основании условий договора, заключенного между ЗАО "Промэлектроника" и ИП Васильевым, определён как поставка хозяйственно-питьевой воды.

В общероссийском классификаторе видов экономической деятельности отсутствует такой вид услуги как поставка хозяйственно-питьевой воды, в аналитическом отчёте отсутствуют ссылки на заключения специалистов, не указаны причины, по которым не могут быть применены способы, приведённые в других подпунктах, пункта 3.4 Порядка N 220 в соответствии с которыми производится определение товара.

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности (утв. Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст) продуктовые границы рынка должны были быть предварительно определены как услуги по водоснабжению и водоотведению, которые образуют самостоятельные продуктовые границы, так как услуга водоснабжения может оказываться без одновременного оказания услуги водоотведения.

При этом водоснабжение и водоотведение представляют собой различные технологические процессы. Передача абонентам питьевой воды (водоснабжение) осуществляется через присоединённые водопроводные сети, в то время как приём сточных вод (водоотведение) - через канализационные сети. Услуга водоснабжения может оказываться без одновременного оказания услуги водоотведения, поскольку абоненты могут не пользоваться канализационными сетями, а производить сбор сточных вод в выгребные ямы.

Таким образом, рынки услуг по водоснабжению и услуг по водоотведению образуют самостоятельные продуктовые границы.

Исходя из изложенного, продуктовые границы должны были быть определены следующим образом:

1. Услуги по водоснабжению;

2. Услуги по водоотведению.

Таким образом, продуктовые границы не определены в соответствии с пунктом 3.4. Порядка N 220, в отчёте отсутствуют ссылки на заключения специалистов, не указаны причины, по которым не могут быть применены способы, приведённые в других подпунктах, пункта 3.4 Порядка-220.

При определении географических границ товарного рынка антимонопольным органом не указано на основании каких документальных данных, кроме опроса хозяйствующих субъектов они были определены, что противоречит пп.4.1-4.6 Порядка N 220.

Из раздела "Определение географических границ рынка" не представляется возможным определить, с использованием каких данных методов, предусмотренных пунктом 4.5 Порядка N 220, определены географические границы рынка. В силу пункта 4.5 данного Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

-методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка N 220;

-методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

-сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Согласно разделу 4 Порядка N 220 географические границы товарного рынка определяются не только пределами территории субъекта Российской Федерации, но и пределами отдельного населенного пункта или любой другой территории, в отношении которой имеет место возможность покупателя приобрести товар и отсутствие таковой за ее пределами.

В силу пункта 4.1 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

-предварительное определение географических границ товарного рынка;

-выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Пунктом 4.2 установлено, что определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Из аналитического отчёта следует, что в соответствии с результатами проведённого анкетного опроса потребителей, которым ЗАО "Промэлектроника" осуществляло поставку воды, нижеперечисленные хозяйствующие субъекты заявили об отсутствии возможности выбора организации по поставке хозяйственно-питьевой воды и замене существующего поставщика данных услуг по причине того, что переход к другому поставщику потребует значительных материальных издержек, в размере превышающим 10% стоимости поставки хозяйственно-питьевой воды действующим поставщиком.

Однако, из анкеты ООО "Волгогпромэнерго", представленной антимонопольным органом, следует, что общество имеет возможность выбора организации поставщика, замена поставщика более чем на 10% дороже затрат на оплату действующему поставщику (том 8, л.д.57).

ЗАО "НЭСК" 23.12.2013 г. в своих пояснениях по делу N 4-18/ сообщило, что в связи с продажей объектов, расположенных на данной площадке, договор на поставку хозяйственно-питьевой воды и приём сточных вод от 01.10.2007 г. между ЗАО "Промэлектроника" и ЗАО "НЭСК" прекратил своё действие в связи с продажей объектов

ООО "Форум" в своём ответе в УФАС по Саратовской области по делу N 4-18/тр сообщило, что теоретически существует возможность заключения договора на поставку хозяйственно-питьевой воды и приём сточных вод непосредственно с МУПП "Саратовводоканал", однако прямое подключение потребует дополнительных расходов и займёт некоторое количество времени (том 8, л.д.66; т.2,л.д. 22).

ООО НПП "Сфера" при анкетировании сообщило, что имеется возможность выбора организации, осуществляющей поставку хозяйственно-питьевой воды, однако не имеет возможности выполнить технические условия при смене поставщика (том 8, л.д.65).

ООО НПП "Нитрид" при анкетировании сообщило, что имеется возможность заменить существующего поставщика осуществляющего поставку хозяйственно-питьевой воды (том 8, л.д.70).

ООО "Нефтемашсистемы" в своём ответе от 13.12.2013 г. в УФАС по Саратовской области по делу N 4-18/тр сообщило, что в настоящее время выбрало другого поставщика, так как ЗАО "Промэлектроника" не гарантировало бесперебойного снабжения водой.

Кроме того, определение географических границ рассматриваемого товарного рынка в пределах территории охваченной принадлежащей ЗАО Промэлектроника" водопроводной сети, расположенной на территории промплощадки ОАО "Элмаш", с учетом положений пункта 4.7 Порядка N 220, по мнению суда апелляционной инстанции применимо только к субъектам естественных монополий пункт 4.7 Порядка N 220.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Аналитический отчет не содержит сведений о том, на основании какой объективной статистической информации антимонопольным органом определялся состав хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке.

Вместе с тем, в материалах дела имеются письма, направленные в антимонопольный орган МУПП "Саратовводоканал", из которых следует, что за период с 2007 г. по 2013 г. к сетям МУПП "Саратовводоканал" были подключены: ООО "Болид", ГУ ЦБ РФ РКЦ Ленинского района г. Саратова, ООО "ТЭГК", ООО "Нефтемашсистемы", ИП Попов Г.Ю., который ранее являлся субабонентом ЗАО "Промэлектроника", в настоящее время подключен к сетям водопровода ООО "Коминтех", что свидетельствует о расширении рынка.

Из вышеизложенного следует, что антимонопольным органом не выявлено количество хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке в период 2012 года, которое при включении в него невыявленных хозяйствующих субъектов, привело бы к изменению выводов о наличии или отсутствии доминирующего положения у ЗАО "Промэлектроника".

Таким образом, антимонопольным органом не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 5.2 Порядка N 220, по выявлению хозяйствующих субъектов на основе всей доступной информации, источники получения которой приведены в пункте 1.5 Порядка N 220.

Кроме того, указанные выше доказательства свидетельствуют о том, что ЗАО "Промэлектроника" монополистом не является, так как на данной территории есть возможность подключения к сетям МУПП "Саратовводоканал", ООО "Коминтех", ИП Попов, ООО "Нефтемашсистемы", ООО "ТЭГК".

В соответствии с пунктом 5.5 Порядка N 220 если на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то выявляются хозяйственные связи этих приобретателей с продавцами. Однако, антимонопольный орган данные обстоятельства не устанавливал и не анализировал.

Определения уровня концентрации на рынке поставки хозяйственно- питьевой воды в соответствии с п.7.1 Порядка N 220 рассчитываются как процентное отношение реализуемой продукции поставщиком, к общему объёму реализации на данном товарном рынке.

В аналитическом отчёте ЗАО "Промэлектроника" отнесено к высококонцентрированным рынкам, однако такой расчёт будет верен только при монополии рынка, однако ЗАО "Промэлектроника" антимонопольным органом не было признано монополистом по поставке хозяйственно-питьевой воды.

В соответствии с пунктом 8.4 Порядка N 220 преодолимость барьеров входа а товарный рынок оценивается на основе сроков и величины затрат на преодоление таких барьеров.

При этом барьеры входа на товарный рынок считаются преодолимыми, ели затраты на преодоление барьеров, входа на рассматриваемый товарный рынок экономически оправдываются доходами (преимуществами), которые получит (предполагает получить) хозяйствующий субъект, собирающийся прийти на данный товарный рынок.

Как следует из аналитического отчёта, основным барьером входа на рынок оказания услуг по поставке хозяйственно-питьевой воды являются экономические ограничения, связанные с подключением абонентов к сетям водоснабжения других поставщиков.

Таким образом, рассчитывая барьер входа на данный рынок с экономической точки зрения УФАС по Саратовской области не установил преимущества, которые получает хозяйствующий субъект, войдя на товарный рынок, в связи чем затраты, понесённые им на преодоление барьеров будут считаться преодолимыми, так как оправдываются полученными хозяйствующим субъектом преимуществами.

Комиссией было рассмотрено экономическое обоснование - подключение только к сети МУПП "Саратовводоканал", предприятию ВКХ.

При этом, комиссией не были приняты во внимание другие абоненты, как альтернативные источники, к сетям которых мог подключиться ИП Васильев, а именно сети ООО "Коминтех", к которым, как следует из ответа МУПП "Саратовводоканал", подключился ИП Попов, предприятие которого находится в непосредственной близости от ИП Васильев. Кроме того, теоретически возможность подключения имелась и к ООО "ТЭГК", ИП Попову, к ООО "Нефтемашсистемы", которые так же находятся в непосредственной близости к предприятию ИП Васильев.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что аналитический отчет, представленный антимонопольным органом, не соответствует требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220, поскольку, определение антимонопольным органом хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке по поставке хозяйственно-питьевой воды в анализируемый период 2012 г., а соответственно, и расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, произведены с нарушением требований антимонопольного законодательства.

Из договора на отпуск хозяйственно-питьевой воды и приём сточных вод, от 02 ноября 2007 г., заключенного между ЗАО "Промэлектроника" и МУПП "Саратовводоканал", источником водоснабжения ЗАО "Промэлектроника" является вода, поставляемая от МУПП "Саратовводоканал", которая далее по водопроводным сетям, принадлежащим ЗАО "Промэлектроника" (договор купли-продажи от 11 июля 2007 г. между ОАО "Элмаш" и ЗАО "Промэлектроника") вода транзитом поступает к субабонентам ЗАО "Промэлектроника", что свидетельствует о том, что ЗАО "Промэлектроника" осуществляло лишь часть технологического процесса водоснабжения, транспортировку воды.

Водоснабжение и водоотведение не является видом экономической деятельности общества, поэтому осуществляя транзит хозяйственно-питьевой воды И.П. Васильеву, общество не может являться её поставщиком, то есть энергоснабжающей организацией для субарендатора - ИП Васильева, так как само в качестве абонента получает её у снабжающей организации - МУПП "Саратовводоканал".

Отношения между ЗАО "Промэлектроника" и ИП Васильевым в спорный период регулировались договором от 01.02.2007 года, ст. 539-548 ГК РФ и действующими на спорный момент Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в РФ, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 12.02.1999 г. N 167 (далее Правила - 167).

В соответствии с ч. 3 ст. 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Согласно п.7.7 договора N 011007/В-ПТМ 18 ЗАО "Промэлектроника" при авариях на водопроводе, не несёт имущественную ответственность за полную неподачу хозяйственно-питьевой воды.

В соответствии с пунктом 8.1 договора, заключенного между ИП Васильев и ЗАО "Промэлектроника", общество имеет право пересматривать количество отпускаемой воды, в том числе, и при изменении своих технических возможностей.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности ЗАО "Промэлектроника" наличия аварийного случая, освобождающего общество от ответственности за прекращение водоснабжения ИП Васильева Е.Н. в силу положений п.7.7 Договора, не соответствует обстоятельствам дела.

Пунктом 1 Правил N 167 установлено, что авария это повреждение или выход из строя систем коммунального водоснабжения, канализации или отдельных сооружений, оборудования, устройств, повлекшие прекращение либо существенное снижение объемов водопотребления и водоотведения, качества питьевой воды или причинение ущерба окружающей среде, имуществу юридических или физических лиц и здоровью населения.

ЗАО "Промэлектроника" письмами от 12.11.2010 г. исх. N 1538 (получено ИП Васильевым 12.11.2010 г.); от 13.01.2011 г. исх. N 14; от 20.08.2012 г исх. 1083 (получено ИП Васильевым 21.08.2012 г.) неоднократно сообщало ИП Васильеву Н.Е. о необходимости поиска альтернативного источника водоснабжения в связи со 100% изношенностью магистральной трубы водопровода (т. 3, л.д.163-166).

10.08.2012 г. ЗАО "Промэлектроника" письмом исх. 1044 сообщило ИП Васильеву о том, что с 10.08.2012 г. до ликвидации аварии будет отключено водоснабжение в связи с аварийно-восстановительными работами (т. 2, л.д. 139).

Из пояснительной записки директора по внутреннему сервису ЗАО "Промэлектроника" исх. 1220 от 12.09.2012 г. следует, что о наличии масштабных аварий на сетях водоснабжения в июле, августе и сентябре 2012 г. в известность были поставлены Прокуратура Ленинского района гор. Саратова, Администрация Ленинского района гор. Саратова, которые комиссионно выезжали на место аварии, (т. 8 л.д. 2).

Таким образом, прекращение подачи воды 24.10.2012 г. предпринимателю Васильеву было технологически обосновано, связано с наличием аварийной ситуации и подпадало под основания, предусмотренные пунктом 7.7 договора.

Экономическим обоснованием прекращения подачи воды явилось несение обществом значительных финансовых издержек в связи с участившимися случаями возникновения аварийных ситуаций, отказом хозяйствующих субъектов от софинансирования ремонтных работ, отсутствием возможности снижения риска возникновений аварийных ситуаций, с целью предотвращения более масштабной аварии в качестве неотложной меры по её предотвращению 24.09.2012 г. ЗАО "Промэлектроника" прекратило водоснабжение на участке водопровода не пригодного для эксплуатации, достигнувшего критической степени износа.

Согласно справке о потреблении и потерях хозяйственно-питьевой воды за период с июля 2011 года по июль 2012 года включительно утечки составили 67 983 куб.м., в денежном выражении за 12 месяцев потери ЗАО "Промэлектроника" составили 1061480 рублей.

За период с января 2009 года по декабрь 2011 года ЗАО "Промэлектроника" выполнило на системе водоснабжения капитальных ремонтных работ и строительных работ на сумму более 7000000 рублей, в том числе строительство новой насосной станции на сумму более 2432569 рублей 81 копейка, позволяющей поддерживать необходимое для субабонентов давление в сети водопровода, что подтверждается договором подряда на строительство насосной станции N 17 от 11.08.2010 г. и актом приемки N1 от 30.11.2010 г., а так же частичный ремонт наружного водопровода на сумму 240281 рубль 04 копейки, что подтверждается договором N 01/06-ТМС-2011 от 27.06.2011 года (том 2,л.д 54-62; том 6,л.д.32-33).

В материалы дела представлено заключение по результатам экспертного обследования N 036ГР/2012 Т 1 трубопровода системы водоснабжения промплощадки по ул. Гвардейская, дом 2А в Ленинском районе г. Саратова от 10.10.2012, составленного ООО ИЦ "АЭ - СИСТЕМЫ" (том дела 2 л.д. 140-150).

В соответствии с указанным заключением участок от места врезки в сети МУПП "Саратовводоканал" до камеры переключения на отрезке ПN 12... ПN 14 (по приложенной к заключению схеме) пригоден для дальнейшей эксплуатации; участок от насосной, проложенный по территории промплошадки на отрезке ПN 9... ПN 11 - пригоден для дальнейшей эксплуатации; участок от насосной, проложенный по территории промплощадки на отрезке ПN 1... ПN 8 - достиг критической степени износа, основные элементы трубопровода находятся в предельно изношенном и непригодном для эксплуатации состоянии.

Таким образом, экспертным заключением от 10.10.2012 года, подтвержден выход из строя сетей системы водоснабжения, повлекшее причинение материального ущерба ЗАО "Промэлектроника" и установлен факт непригодности эксплуатации части трубопровода, так как в вопросы экспертного обследования входила, в том числе, и оценка технического состояния, определение возможности, условий дальнейшего использования сетей водоснабжения, что является изменением технических возможностей.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что экспертное заключение N 036ГР/2012Т 1 от 10.10.2012 года, выполненное ОООИЦ "АЭ-СИСТЕМЫ", является ненадлежащим доказательством, поскольку исследование было сделано экспертами после прекращения водоснабжения и демонтажу объекта.

Из представленного экспертного заключения следует, что к исследованию объекта эксперты приступили 21.09.2012 г. Протоколы визуального и измерительного контроля, измерения толщины стенок, являющихся приложением к экспертному заключению, составлены 21.09.2012 года (т. 1 л.д. 161-168).

Водоснабжение субабонентов, использующих данную часть водопроводной системы, было прекращено 24.09.2012 г.

01 апреля 2013 г. ЗАО "Промэлектроника" был издан приказ N 40/1 в соответствии с которым произведена ликвидация наружного водопровода протяжённостью 760пог. метров, литер: XIX, инвентарный N 309420. 12.07.2013 г. Ликвидированный наружный водопровод с колодцами протяжённостью 760 пог. метров, был списан с баланса предприятия.

Таким образом, прекращение водоснабжения было осуществлено обществом 24.09.2012. после начала проведения экспертного исследования, а демонтаж системы водоснабжения было осуществлено после 01 апреля 2013 г., т.е. почти через год после проведения экспертизы.

Как было указано выше, ввиду аварийного состояния трассы водоснабжения ЗАО "Промэлектроника" неоднократно сообщало ИП Васильеву Е.Н. о необходимости поиска альтернативного источника водоснабжения, в связи с чем, суд первой инстанции в оспариваемом судебном акте дал оценку стоимости затрат, необходимых для подключения ИП Васильева к иным инженерным сетям по водоснабжению.

Однако, в соответствии с дополнительным соглашением N 4 от 18.06.2012 г. срок действия договора N 011007/В-ПТМ 18 от 01.10.2007 г. истекал 31 декабря 2012 г (том 1л. д. 149).

12.11.2012 г. в соответствии с пунктом 10.2 указанного договора ЗАО "Промэлектроника" уведомило Васильева Н.Е. о том, что с 01.12.2012 г. исполнение обществом условий договора N 011007/В-ПТМ 18 от 01.10.2007 г. на поставку хозяйственно-питьевой воды и приём сточных вод будет прекращено.

Таким образом, стоимость затрат необходимых для подключения ИП Васильева к иным инженерным сетям по водоснабжению не имеет значения при рассмотрении данного дела, так как по истечении срока договора N 011007/В-ПТМ 18, 31.12.2012 г. ЗАО "Промэлектроника" не имело намерений продлять с предпринимателем договорные отношения.

Из устава ЗАО "Промэлектроника" не следует, что общество является организацией коммунального комплекса осуществляющей водоснабжение и водоотведение, так как данные услуги не является видом экономической деятельности общества.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано, что ЗАО "Промэлектроника" занимает доминирующее положение по поставке хозяйственно-питьевой воды в пределах территории, охваченной принадлежащей ЗАО "Промэлектроника" водопроводной сети и расположенной на территории промплощадки ОАО "Элмаш" (г. Саратов, ул. Гвардейская, д. 2 "А"), и, злоупотребив таким положением, необоснованно прекратило с 24.09.2012 г. поставку хозяйственно-питьевой воды ИП Васильеву Е.Н., чем нарушило требования п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя. Решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового решения об удовлетворении заявленных требований.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области N 4-18/тр от 31.03.2014 подлежит признанию недействительным, как несоответствующие статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и нарушающее права и законные интересы заявителя.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций в сумме 3500 рублей в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат взысканию с УФАС по Саратовской области в пользу закрытого акционерного общества "Саратовское предприятие промышленной электроники и энергетики".

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Саратовской области от 19 февраля 2015 года по делу N А57-13703/2014 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области N 4-18/тр от 31.03.2014.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области в пользу закрытого акционерного общества "Саратовское предприятие промышленной электроники и энергетики" судебные расходы в виде оплаты государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанций в размере 3500 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Л.Б. Александрова Н.В. Луговской