Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2015 г. N 03АП-1802/15

г. Красноярск

03 июня 2015 г.

Дело N А33-26708/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "02" июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" июня 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью кадровое агентство "Перспектива") - Сенченко Т.А., представителя на основании доверенности от 17.02.2015;

от ответчика (ОУФМС России по Красноярскому краю) - Кресан В.С., представителя на основании доверенности от 07.10.2014 N 91/2014; старшего помощника прокурора Октябрьского района города Красноярска - Лавейкиной Н.А., на основании служенного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью кадровое агентство "Перспектива" (ИНН 2460251430, ОГРН 1142468001169)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" марта 2015 года по делу N А33-26708/2014, принятое судьёй Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью кадровое агентство "Перспектива" (далее - заявитель, ООО КА "Перспектива", общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к отделу УФМС России по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска (далее - ответчик, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 11307 от 19.12.2014.

Решением от 20.03.2015 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, просит решение отменить по следующим основаниям.

- Кушбоев А.Ш. прибыл на территорию РФ 11.07.2014 и до 15.07.2014 находился в д. Овсянка Красноярского края, приехал в помещение гостиницы только утром 15.07.2014 в гости, следовательно, обязанность обществом было исполнена своевременно, 16.07.2014.

- На момент проведения проверки 15.07.2014, утром, Кушбоев А.Ш. не был вселен в гостиницу и соответственно ООО КА "Перспектива" не было обязано уведомлять орган миграционного контроля о прибытии иностранного гражданина.

- Материалами проверки не подтверждается факт вселения Кушбоева А.Ш. в гостиницу до 15.07.2014. При проведении проверки Кушбоеву А.Ш. и Кушбоевой Н.М. не был предоставлен переводчик, в то время как русским языком они не владели. Указанные граждане расписались под пояснениями, перенеся с образца надпись, показанную им органом и будучи введенными в заблуждение относительно содержания документа.

- Общество не уведомлялось о проведении проверки и в момент проведения проверки представитель общества в помещении отсутствовал. То есть Общество было лишено права на участие в проверке, предоставление сведений и информации для включения в акт проверки.

- Протокол осмотра помещения прокуратурой не составлялся, понятые при проверке отсутствовали.

Административный орган просит в удовлетворении заявления отказать, указывает на следующие обстоятельства.

- Проверка проведена и доказательства получены с соблюдением требований закона. Общество не должно было уведомляться о времени проведения проверки, отсутствие представителя общества не являлось препятствием для проведения проверки.

- Кушбоеву А.Ш. и Кушбоевой Н.М. было разъяснено их право на привлечение переводчика, они владели русским языком в достаточной мере для дачи пояснений, правильность записи пояснений зафиксировали своей подписью.

- Тот факт, что Кушбоев А.Ш. приехал 11.06.2014 следует из его пояснений. Объяснения, взятые у иностранных граждан в дальнейшем самом Обществом с привлечением переводчика, получены вне пределов производства по делу об административном правонарушении и не могут являться допустимыми доказательствами.

В судебном заседании прокурор поддержал позицию административного органа, пояснил следующее:

- Проверка проведена на основании указания Прокуратуры Красноярского края N 2/72 от 10.01.2013, в соответствии с которым прокуратуры городов, районов, ЗАТО обязаны систематически проверять исполнение миграционного законодательства организациями, принимающими иностранных граждан (гостиницы, санатории и т.д.). Данное указание дано на основании указаний Генеральной прокуратуры Российской Федерации.

- Проверка проведена на основании Приказа Министерства внутренних дел Российской Федерации N 338, Федеральной миграционной службы Российской Федерации N 97 от 30.04.2009 "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда".

- Проверка проведена прокуратурой, должностные лица миграционной службы привлечены в качестве специалистов.

- Законность действий органов была оценена в решении Октябрьского районного суда города Красноярска от 15.12.2014, которым было отказано в заявлении ООО "Перспектива" о признании незаконным представления заместителя прокурора Октябрьского района г. Красноярска об устранении нарушений миграционного законодательства.

Апелляционный суд учитывает пояснения прокурора на основании следующих норм права.

В соответствии со статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с заявлениями, указанными в части 1 этой статьи. Прокурор, обратившийся в арбитражный суд, пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца. Отказ прокурора от предъявленного им иска не лишает истца права требовать рассмотрения дела по существу, если истец участвует в деле. По делам, указанным в части 1 настоящей статьи, прокурор вправе вступить в дело, рассматриваемое арбитражным судом, на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле, в целях обеспечения законности.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе", в силу пункта 3 статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее - Закон о прокуратуре) прокуроры участвуют в рассмотрении дел арбитражными судами в соответствии с процессуальным законодательством. Таким образом, арбитражным судам при определении полномочий прокурора по обращению в арбитражный суд с исковым заявлением (заявлением) либо по вступлению в дело, рассматриваемое арбитражным судом, следует руководствоваться статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

С учетом части 1 статьи 202 и части 1 статьи 207 АПК РФ, поскольку главой 25 Кодекса не установлено иное, полномочия прокурора на участие в делах об административных правонарушениях определяются в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 24.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, генеральный прокурор Российской Федерации и назначаемые им прокуроры осуществляют в пределах своей компетенции надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением действующих на территории Российской Федерации законов при производстве по делам об административных правонарушениях, за исключением дел, находящихся в производстве суда.

Таким образом, при рассмотрении в суде дела об административном правонарушении и об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении, прокурор по общему правилу не может осуществлять надзор за исполнением законодательства.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прокурор в пределах своих полномочий вправе:

1) возбуждать производство по делу об административном правонарушении;

2) участвовать в рассмотрении дела об административном правонарушении, представлять доказательства, заявлять ходатайства, давать заключения по вопросам, возникающим во время рассмотрения дела;

3) приносить протест на постановление по делу об административном правонарушении независимо от участия в деле, а также совершать иные предусмотренные федеральным законом действия.

Прокурор извещается о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, совершенном несовершеннолетним, а также дела об административном правонарушении, возбужденного по инициативе прокурора.

Таким образом, в случае, если дело об административном правонарушении возбуждено прокурором, то он приобретает особый статус участника производства и может реализовать свои полномочия, указанные в статье 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В настоящем случае производство по делу об административном правонарушении возбуждено на основании постановления прокурора N 11307 от 24.07.2014 о возбуждении дела об административном правонарушении. Соответственно прокурор может реализовать свои полномочия, указанные в статье 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Прокурором представлена копия решения Октябрьского районного суда города Красноярска от 15.12.2014, которым было отказано в заявлении ООО КА "Перспектива" о признании незаконным представления заместителя прокурора Октябрьского района г. Красноярска об устранении нарушений миграционного законодательства.

Представитель общества возражает против его приобщения к материалам дела, ссылается на статью 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд учитывает следующее.

Указанное решение не соответствует понятию "доказательства", закрепленному в статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не требует приобщения его в качестве такового к материалам дела в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Соответственно, судебные акты обладают свойством общеобязательности вне зависимости от наличия или отсутствия их текста в материалах настоящего дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом были установлены следующие обстоятельства.

15.07.2014 прокуратурой Октябрьского района г. Красноярска совместно с отделом УФМС России по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска в рамках осуществления надзора за соблюдением миграционного законодательства проведена выездная проверка по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2И, пом. 504.

В ходе проведенной проверки установлено, что по указанному адресу на основании договора аренды от 26.05.2014 фактически находится ООО КА "Перспектива", которое в помещении, расположенном по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2И, пом. 504, осуществляет деятельность по предоставлению гостиничных услуг.

По результатам проверки в отношении общества составлены акт проверки от 15.07.2014 N 270, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.07.2014 N 11307, зафиксировавшие неисполнение заявителем обязанности по уведомлению отдела Управления Федеральной миграционной службы России по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска о прибытии в место пребывания (г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2И, пом. 504) иностранного гражданина Таджикистана Кушбоева Абдувосида Шайимкуловича, 28.10.1996 года рождения.

Материалы дела переданы для рассмотрения в административный орган. Постановлением по делу об административном правонарушении от 19.12.2014 N 11307 заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Считая вышеназванное постановление незаконным, ООО КА "Перспектива" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 3 статьи 30.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Настоящее заявление правомерно рассмотрено судом первой инстанции в порядке главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (статьи 207-211).

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

Порядок возбуждения производства по делу об административном правонарушении прокурором регулируется статьей 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

Таким образом, дело возбуждено прокурором в пределах его полномочий.

Судом установлено, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.07.2014 N 11307 (л.д. 48) вынесено заместителем прокурора Октябрьского района г. Красноярска в пределах компетенции, с соблюдением процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях - законный представитель извещен о времени и месте составления постановления о возбуждении дела (уведомление N7/2-02-2014 от 23.07.2014 (л.д. 53), уведомление N7/2-01-2014 от 23.07.2014 (л.д. 54)).

Как следует из постановления N 11307 от 24.06.2014, прокуратурой в рамках осуществления надзора за соблюдением миграционного законодательства совместно со специалистом отдела УФМС России по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска проведена выездная проверка в нежилом помещении, принадлежащем ООО КА "Перспектива".

Основанием для возбуждения производства по делу об административном правонарушении явились результаты проверки соблюдения миграционного, трудового законодательства в обществе с ограниченной ответственностью кадровое агентство "Перспектива", зафиксированные в акте от 15.07.2014 (л.д. 130) составленным старшим помощником прокурора Октябрьского района г. Красноярска. Руководитель организации с ним ознакомлен, что подтверждено подписью.

Согласно пункту 3 части 3 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении прокурорского надзора (за исключением случаев проведения органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля проверок по требованию прокурора), правосудия и проведении административного расследования.

Таким образом, закон различает проведение прокурорского надзора и проведение проверок по требованию прокурора.

В соответствии со статьями 21 и 22 Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", прокурор при осуществлении надзора вправе проводить проверки. При осуществлении надзора за исполнением законов органы прокуратуры не подменяют иные государственные органы. Проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором. При проведении проверок прокурор вправе требовать от органов выделения специалистов для выяснения возникших вопросов.

Как следует из письма прокуратуры Октябрьского района N 7/2-01-2014 от 10.07.2014 (л.д. 129) в связи с проведением прокуратурой района проверки в рамках осуществления надзора за исполнением миграционного законодательства, прокурор просит Отдел УФМС России по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска выделить специалиста.

В связи с этим апелляционный суд считает, что все последующие действия Отдела УФМС России по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска, в том числе составление акта проверки от 15.07.2014 (л.д. 145), взятие объяснений, направление этих документов письмом N 17/14-9290 от 15.07.2014 совершенны в рамках прокурорской проверки и не носят характера самостоятельно проведенной органом проверки; в данном случае положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" не применяются.

Оценивая правомерность проведения прокуратурой Октябрьского района города Красноярска проверки, апелляционный суд принимает во внимание Постановление Конституционного Суда РФ от 17.02.2015 N 2-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 6, пункта 2 статьи 21 и пункта 1 статьи 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с жалобами межрегиональной ассоциации правозащитных общественных объединений "Агора", межрегиональной общественной организации "Правозащитный центр "Мемориал", международной общественной организации "Международное историко-просветительское, благотворительное и правозащитное общество "Мемориал", региональной общественной благотворительной организации помощи беженцам и вынужденным переселенцам "Гражданское содействие", автономной некоммерческой организации правовых, информационных и экспертных услуг "Забайкальский правозащитный центр", регионального общественного фонда "Международный стандарт" в Республике Башкортостан и гражданки С.А. Ганнушкиной".

Конституционный Суд Российской Федерации указал следующее.

- По смыслу положений Конституции Российской Федерации и основанных на них правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, осуществляемая прокуратурой Российской Федерации функция надзора за исполнением законов является самостоятельной (обособленной) формой реализации контрольной функции государства, в рамках которой обеспечивается - путем своевременного и оперативного реагирования органов прокуратуры на ставшие известными факты нарушения субъектами права законов различной отраслевой принадлежности - неукоснительное соблюдение Конституции Российской Федерации и законов, действующих на территории России, в том числе теми государственными органами, на которые возложены функции специального (ведомственного) государственного контроля (надзора).

- Конституционный Суд Российской Федерации, указывая применительно к регулированию, введенному Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", что определение круга лиц, на которых распространяется данный Федеральный закон, является дискрецией федерального законодателя и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав граждан (определения от 25.02.2010 N 294-О-О и от 24.09.2013 N 1339-О).

- Федеральный законодатель, действуя в пределах достаточно широкой дискреции и используя - с учетом сложившихся в государстве экономических и социальных условий и состояния законности в конкретных сферах общественных отношений - сочетание общих и дифференцированных подходов к правовому регулированию осуществления государственными органами контрольно-надзорных функций и полномочий, вправе устанавливать в соответствии с требованиями, вытекающими из Конституции Российской Федерации, определенные особенности организации и осуществления прокурорского надзора за исполнением законов.

- Касаясь вопросов правового регулирования процессуального порядка осуществления прокурорского надзора, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 18.02.2000 N 3-П указал на отсутствие в Федеральном законе "О прокуратуре Российской Федерации", помимо прочего, положений, закрепляющих процедуры общенадзорной деятельности прокуратуры и гарантии прав тех лиц, в отношении которых ею осуществляется надзор за исполнением законов, что, вопреки мнению заявителей по настоящему делу, не может рассматриваться как итоговая оценка конституционности правового регулирования соответствующих отношений, поскольку особенности предмета названного Федерального закона, вытекающие из статьи 129 Конституции Российской Федерации, не предопределяют безусловную необходимость сосредоточения только в нем всего массива норм, касающихся порядка общенадзорной деятельности прокуратуры и связанных с осуществлением прав, обязанностей и гарантий проверяемых субъектов.

- Согласно пункту 2 статьи 21 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" проверки исполнения законов проводятся на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором. По смыслу данного законоположения во взаимосвязи со статьей 10 названного Федерального закона, служащая основанием для принятия мер прокурорского реагирования информация о фактах нарушения законов может содержаться как в поступающих в органы прокуратуры заявлениях, жалобах и иных обращениях, рассматриваемых в порядке и сроки, которые установлены федеральным законодательством, прежде всего Федеральным законом от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации", так и в любых открытых источниках.

- С учетом характера возложенных на прокуратуру Российской Федерации публичных функций, связанных с поддержанием правопорядка и обеспечением своевременного восстановления нарушенных прав и законных интересов граждан и их объединений, предполагается, что органы прокуратуры должны адекватно реагировать с помощью всех доступных им законных средств на ставшие известными факты нарушения законов независимо от источника информации, включая информацию, полученную прокурором самостоятельно на законных основаниях. Такой подход нашел отражение в приказе Генерального прокурора Российской Федерации от 07.12.2007 N 195 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина", согласно пункту 6 которого органам прокуратуры поручено проводить проверки исполнения законов на основании поступившей к ним информации (обращений граждан, должностных лиц, сообщений средств массовой информации и т.п.), а также других материалов о допущенных правонарушениях, требующих использования прокурорских полномочий, в первую очередь - для защиты общезначимых или государственных интересов, прав и законных интересов групп населения, трудовых коллективов, репрессированных лиц, малочисленных народов, граждан, нуждающихся в особой социальной и правовой защите; при этом к поводам прокурорской проверки отнесены материалы уголовных, гражданских, арбитражных и административных дел, результаты анализа статистики, прокурорской и правоприменительной практики, а также другие материалы, содержащие достаточные данные о нарушениях законов.

- Таким образом, в действующем правовом регулировании допускается осуществление прокурорского надзора за исполнением законов не только в связи с конкретными обращениями (так называемые инцидентные основания) и, соответственно, не исключается возможность проведения прокурорских проверок, в инициативном порядке, основания и поводы для которых тем не менее не могут определяться произвольно.

- Предполагается, что результат прокурорской проверки подлежит оформлению в виде того или иного акта прокурорского реагирования и доведению до сведения проверяемой организации, что согласуется с пунктом 4 статьи 5 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", гарантирующим ознакомление гражданина с материалами проверок, непосредственно затрагивающими его права и свободы.

Как пояснил представитель прокуратуры в судебном заседании суда апелляционного суда, проверка прокуратурой Октябрьского района проведена на основании Указания Прокуратуры Красноярского края N 2/72 от 10.01.2013, в соответствии с которым прокуратуры городов, районов, ЗАТО обязаны систематически проверять исполнение миграционного законодательства организациями, принимающими иностранных граждан (гостиницы, санатории и т.д.). Данное указание дано на основании указаний Генеральной прокуратуры Красноярского края.

Указанное обстоятельство отражено в решении Октябрьского районного суда города Красноярска от 15.12.2014.

Как было указано, руководитель ООО "Перспектива" ознакомлен с актом от 15.07.2014 (л.д. 130), что подтверждено подписью.

Таким образом, основания для проверки имелись, организация в отношении которой проведена проверка в лице своего законного представителя с ее результатами знакома, в ходе проверки прокурор воспользовался своим правом на привлечение сотрудника органа (ФМС).

Общество указывает, что при проведении проверки не присутствовал его представитель.

Апелляционный суд принимает во внимание, что законодательство о проверках, проводимых прокуратурой, не требует обязательного извещения и присутствия представителя проверяемого лица, а так же следующее.

Федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции, в частности за пребыванием и проживанием иностранных граждан в Российской Федерации и трудовой деятельностью иностранных работников, а также правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации регламентированы Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

Согласно пункту 2 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 настоящей статьи.

Пунктом 5 статьи 32 Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлены основания для проведения внеплановой проверки.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

Предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 настоящей статьи, не допускается (пункт 10 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ).

По согласованию с органом прокуратуры в установленном законодательством Российской Федерации порядке внеплановая выездная проверка в силу пункта 9 статьи 32 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ проводится органом государственного контроля (надзора) только по основанию, указанному в подпункте 2 пункта 5 настоящей статьи.

Таким образом, действующее законодательство не предусматривает предварительное уведомление работодателя, заказчика работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороны о проведении внеплановой выездной проверки в случае, когда в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения обязательных требований, выявлен факт возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной указанных требований.

С учетом изложенного, апелляционный суд не находит процессуальных нарушений при проведении проверки.

Таким образом, у прокурора имелись основания для возбуждения дела об административном правонарушении (пункт 1 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях до внесения в статью изменений Федеральным законом от 14.10.2014 N 307-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.07.2012 N 711 (далее - Положение от 13.07.2012 N 711), Федеральная миграционная служба (ФМС России) является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по федеральному государственному контролю (надзору) и предоставлению (исполнению) государственных услуг (функций) в сфере миграции.

Согласно пункту 5 Положения от 13.07.2012 N 711 Федеральная миграционная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и (или) через свои территориальные органы на окружном, межрегиональном уровнях и в субъектах Российской Федерации.

Согласно пункту 7.13.20. Положения от 13.07.2012 N 711 Федеральная миграционная служба осуществляет производство по делам об административных правонарушениях в пределах установленной компетенции.

В силу части 1 статьи 23.67 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из пункта 3 части 2 указанной статьи, рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе руководители структурных подразделений территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, их заместители.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено заместителем начальника отдела Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом в соответствии с компетенцией, установленной законом.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, в том числе, при составлении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления, в ходе рассмотрения дела арбитражным судом не установлено.

В силу части 1 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в раз-мере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективная сторона вмененного обществу правонарушения состоит в неисполнении принимающей стороной обязанности в связи с осуществлением миграционного учета.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 18.07.2006 N 109-ФЗ) миграционный учет иностранных граждан и лиц без гражданства - деятельность по фиксации и обобщению предусмотренных настоящим Федеральным законом сведений об иностранных гражданах и о лицах без гражданства и о перемещениях иностранных граждан и лиц без гражданства.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ миграционный учет осуществляется в целях формирования полной, достоверной, оперативной и актуальной информации о перемещениях иностранных граждан, необходимой для прогнозирования последствий указанных перемещений, а также для систематизации сведений о перемещениях иностранных граждан. Миграционный учет включает в себя регистрацию по месту жительства и учет по месту пребывания.

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ при осуществлении миграционного учета уполномоченными органами осуществляется сбор, фиксация, хранение, обобщение и использование, в том числе следующих сведений об иностранном гражданине: вид и реквизиты документа, подтверждающего право на пребывание (проживание) в Российской Федерации; цель въезда в Российскую Федерацию; заявленные сроки пребывания (проживания) в Российской Федерации, дата постановки на учет по последнему месту пребывания и его адрес, даты постановки на учет и снятия с учета по предыдущим местам пребывания и их адреса.

Частью 2 статьи 8 Федерального закона Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ предусмотрено, что основанием для постановки на миграционный учет является факт въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию.

Согласно части 1 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ правила и порядок осуществления миграционного учета устанавливаются Правительством Российской Федерации в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 утверждены Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, устанавливающие порядок осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 2 части 2 и пунктом 3 части 3 статьи 20 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания должно быть представлено в орган миграционного учета принимающей стороной в течении одного рабочего дня, следующего за днем прибытия в место пребывания, - в случаях, когда указанный иностранный гражданин находится в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или учреждении социального обслуживания.

Согласно пункту 44 Постановления Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.2014 N 172 "О внесении изменений в пункт 44 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", действующей в момент совершения вменяемого правонарушения), по прибытии иностранного гражданина в организацию, оказывающую гостиничные услуги (за исключением гостиниц), в санаторий, дом отдыха, пансионат, в детский оздоровительный лагерь, на туристскую базу, в кемпинг, больницу либо в иное учреждение здравоохранения или социального обслуживания, либо в специальное учреждение для социальной реабилитации лиц без определенного места жительства, либо в учреждение, исполняющее административное наказание, администрация соответствующей организации (учреждения) обязана в течение 1 рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы о прибытии иностранного гражданина путем направления (передачи) уведомления о прибытии для его постановки на учет по месту пребывания.

В постановлении N 11307 от 19.12.2014 установлено следующее.

- 15.07.2014 Прокуратурой Октябрьского района города Красноярска совместно с отделом УФМС по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска в рамках осуществления надзора за соблюдением миграционного законодательства проведена выездная проверка по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2 "и", пом. 504.

- В ходе проверки по указанному адресу в помещении N 504 выявлен гражданин Таджикистана Кушбоев А.Ш. При проверке документов выявлено, что Кушбоев А.Ш. прибыл на территорию РФ 11.07.2014. Согласно объяснений Кушбоевой Н.М., Кушбоева А.Ш., данных в ходе выездной проверки установлено, что гр. Кушбоев Н.М. с 11.07.2014 фактически проживает по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2 "и", пом. 504.

- 16.07.2014 в отдел УФМС России по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска ООО КА "Перспектива" было представлено уведомление о прибытии гражданина Кушбоева А.Ш. в место пребывания по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2 "и", пом. 504. Следовательно, в установленный срок до 12.04.2014 уведомление о прибытии вышеуказанного иностранного гражданина в отдел УФМС России по Красноярскому краю в Октябрьском районе представлено не было.

- Факт несвоевременного уведомления о прибытии Кушбоева А.Ш. в место пребывания по указанному адресу подтверждается постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.07.2014, уведомлением ООО КА "Перспектива" от 16.07.2014, актом проверки N 270 от 15.07.2014, объяснениями Кушбоевой Н.М. от 15.07.2014, объяснениями Кушбоева А.Ш. от 15.07.2014, журналом ООО КА "Перспектива".

Постановлением N 11307 от 24.07.2014 закреплены следующие обстоятельства.

- 15.07.2014 Прокуратурой Октябрьского района города Красноярска совместно с отделом УФМС по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска в рамках осуществления надзора за соблюдением миграционного законодательства проведена выездная проверка по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2 "и", пом. 504.

- В ходе проверки по указанному адресу в помещении N 504 выявлен гражданин Таджикистана Кушбоев А.Ш. При проверке документов выявлено, что Кушбоев А.Ш. прибыл на территорию РФ 11.07.2014. Согласно объяснений Кушбоевой Н.М., Кушбоева А.Ш., данных в ходе выездной проверки установлено, что гр. Кушбоев Н.М. с 11.07.2014 фактически проживает по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2 "и", пом. 504.

- Проверкой установлено, что ООО КА "Перспектива" как организация, оказывающая гостиничные услуги не уведомила в установленный законом срок отдел УФМС России по Красеноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска о прибытии иностранного гражданина Кушбоева А.Ш. в гостиницу 11.07.2014, уведомление о прибытии Кушбоева А.Ш. в гостиницу поступило в ОУФМС России по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска 16.07.2014, то есть по истечении одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания.

Таким образом, и постановление о возбуждении дела, вынесенное прокурором, и постановление по делу об административном правонарушении основаны на материалах проверки соблюдения миграционного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Таким образом, в качестве таких доказательств могут быть использованы и документы, собранные в ходе проверки.

Часть 3 этой же статьи закрепляет, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Как было указано ранее, апелляционный суд пришел к выводу о том, что при проведении прокурорской проверки нарушений законодательства допущено не было.

Изучив материалы, собранные в ходе проверки, апелляционный суд приходит к выводу, что они подтверждают совершение обществом вменяемого ему административного правонарушения.

На странице 5-6 домовой (поквартирной) книги за N 22 зарегистрирован Кушбоев А.Ш., указано, что он въехал 15.07.2014 (л.д. 74).

Апелляционный суд отмечает, что эта книга не имеет ни указания на юридическое лицо, которому она принадлежит, ни адреса, по которому она ведется, ни сведений о лице, которое вносит запись. В связи с этим апелляционный суд не принимает данную книгу в качестве достоверного доказательства.

Вместе с тем согласно информации об учетном деле, на территорию Российской Федерации Кушбоев А.Ш. въехал 11.07.2014 (л.д. 150).

Данный факт не отрицают лица, участвующие в деле. Однако представитель Общества поясняет, что въехав 11.07.2014 в Российскую Федерацию, в гостиницу, принадлежащую ООО КА "Перспектива", Кушбоев А.Ш. приехал только 15.07.2014.

Вместе с тем, этот довод опровергается материалами проверки.

Согласно объяснений Кушбоевой Н.М., Кушбоева А.Ш., данных в ходе выездной проверки установлено, что гр. Кушбоев Н.М. с 11.07.2014 фактически проживает по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2 "и", пом. 504 (л.д. 147 и 148).

Представитель Общества указывает, что данные пояснения получены с нарушением норм федерального закона, ссылаясь на следующие обстоятельства.

17.07.2014 руководителем общества, с участием переводчика Ахмедовой Ш.А., Кушбоевой Н.М. было предложено дать письменные пояснения по событиям 15.07.2014.

Кушбоева Н.М. пояснила, что 15.09.2014 около 9 часов 00 минут утра в гостиницу вошли две женщины, которые начали все фотографировать, задавать вопросы, которые ни она, ни ее сын, Кушбоев А.Ш., не понимали, так как слабо владеют русским языком. Женщины что то написали и дали подписать написанное Кушбоевой Н.М. и ее сыну, дав при этом бумагу, на которой было написано русскими печатными буквами то, что следует написать, сказав переписать и поставить подпись. Кушбоев А.Ш. приехал 15.07.2014 в восьмом часу утра с дачи в д. Овсянка и лег отдохнуть, что бы к 10.00 пойти в офис отнести документы для заселения и регистрации в гостиницу (л.д. 158 и 159).

Апелляционный суд оценивает пояснения Кушбоевой Н.М. и Кушбоева А.Ш. с учетом этих пояснений и приходит к следующим выводам.

Объяснения Кушбоевой Н.М. и Кушбоева А.Ш. написаны от руки, в том числе указано, что данные лица владеют русским языком и не нуждаются в услугах переводчика. Объяснения заверены: Кушбоевой Н.М. "С моих слов написанно верно мною прочитано Кушбоева Н.М., подпись" и Кушбоева А.Ш. "моих слов написоно верно. Прочитано. Русским языком владем. Переводчик неножин" (л.д. 147 и 148).

Сравнивая надписи, апелляционный суд исходит из того, что они не являются одинаковыми, в связи с чем довод о том, что проверяющими лицами Кушбоевой Н.М. и Кушбоеву А.Ш. было предложено переписать заготовленную надпись, не принимается.

Суд так же учитывает, что Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" устанавливает для иностранных граждан требование по владению русским языком.

Компетентность переводчика подтверждена наличием у нее диплома бакалавра (л.д. 64, перевод диплома на русский язык - л.д. 65).

Апелляционный суд отмечает, что согласно части 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) и Федеральный закон от 05.07.2010 N 154-ФЗ "Консульский устав Российской Федерации" указывают, что переводы должны быть заверены указанными в них лицами.

Соответственно, для нужд разбирательства дела в арбитражном суде указанный документ не может подтверждать компетентность переводчика.

Вместе с тем, учитывая, что справкой Фирмы "Промтехперевод" от 20.04.2010 (л.д. 66), ООО "Бюро переводов "Конкорд" от 04.07.2013 (л.д. 67) подтверждается, что Ахмедова Ш.А. работает переводчиком; что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не устанавливает требования подтверждения образования переводчика; что никто из сторон спора не подвергает сомнению правильность перевода, сделанного Ахмедовой Ш.А., апелляционный суд считает допустимыми доказательствами переводы, выполненные Ахмедовой Ш.А.

Перевод объяснений Кушбоевой Н.М., выполненный Ахмедовой Ш.А., засвидетельствован нотариально (л.д. 159, обратная сторона). Апелляционный суд при этом обращает внимание, что в переводе неверно указаны инициалы лица, дающего пояснения - "Кушбоева Н.Н.", вместо "Кушбоева Н.М.", но считает это опечаткой.

Таким образом, в материалах дела имеются два пояснения Кушбоевой Н.М., которые содержат разные сведения.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Статья 67 Арбитражного процессуального кодекса устанавливает, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает требования к объяснениям лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей (статья 26.3). Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанными лицами в устной или письменной форме. Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

Объяснения Кушбоевой Н.М. и Кушбоева А.Ш. получены в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях. Лицам разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьями 24.2, 25.1, 25.6 Кодекса, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а так же они предупреждены об ответственности по статье 17.9 Кодекса.

Переведенные Ахмедовой Ш.А. пояснения Кушбоевой Н.М. не содержат предупреждения об ответственности за заведомо ложные показания.

Кушбоева Н.М. и Кушбоев А.Ш. не опровергали свои показания в ходе иных объяснений, данных при производстве по делу об административном правонарушении или в судебном заседании.

В связи с этим апелляционный суд исходит из достоверности обстоятельств, установленных объяснениями Кушбоевой Н.М. и Кушбоева А.Ш. от 15.07.2014.

Кроме того, апелляционный суд исходит из того, что данные пояснения подтверждаются и иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, в частности, сведениями о въезде Кушбоева А.Ш. в Российскую Федерацию, обстоятельствами, описанными в акте от 15.07.2014, составленном старшим помощником прокурора Октябрьского района города Красноярска (л.д. 130) и в акте N 270 от 15.07.2014, составленном должностным лицом УФМС (л.д. 145).

Апелляционный суд соглашается с доводом общества о том, что фотографии (л.д. 133-143), приложенные к акту от 15.07.2014, составленному старшим помощником прокурора Октябрьского района города Красноярска, являются ненадлежащими доказательствами. Фотографии не имеют отметок о том, когда и где они сделаны, а акт не содержит сведений о том, что было произведено фотографирование, кем оно было произведено - суд не имеет возможности установить относимость фотографий к спорному событию правонарушения.

Вместе с тем, исключив данные фотографии из числа доказательств, апелляционный суд тем не менее приходит к выводу, что совокупностью иных документов подтверждается факт вселения Кушбоева А.Ш. в гостиницу 11.07.2014.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества о том, что административным органом существенно нарушена процедура его привлечения к административной ответственности, поскольку осмотр помещения заявителя в порядке, предусмотренном статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не производился, протокол осмотра с участием представителя заявителя и понятых не составлялся.

Осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, осуществление которого сопровождается составлением соответствующего протокола, проводится согласно статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе, в целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении. Кодекс не содержит требования об обязательном составлении именно протокола осмотра, и таким образом не устанавливает правила о допустимости в качестве надлежащего доказательства только протокола осмотра.

Таким образом, учитывая обстоятельства конкретного дела, должностное лицо административного органа вправе не составлять протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, осуществлять фото-фиксацию места правонарушения, что не противоречит действующему законодательству.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о доказанности ответчиком в действиях заявителя объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частями 1 и 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10, в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявитель не представил суду пояснения и доказательства, подтверждающие своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований миграционного законодательства.

Согласно пояснениям представителя заявителя, данным в судебном заседании суда первой инстанции, в месте осуществления предпринимательской деятельности по адресу: г. Красноярск, ул. Академика Киренского, д. 2И, пом. 504 представители общества (администраторы, дежурные, иные уполномоченные представители) постоянно не находятся, клиентам гостиницы выдается ключ от комнаты, в которую они попадают самостоятельно.

Как верно указал суд первой инстанции, отсутствие в гостинице постоянного представителя общества (администратора, дежурного, иного уполномоченного лица) свидетельствует также об отсутствии контроля со стороны общества за проживающими в гостинице, свидетельствует о том, что проживание иностранных граждан осуществляется бесконтрольно со стороны заявителя, что опровергает доводы заявителя о том, что Кушбоев А.Ш. пришел в гости к матери утром в день проверки и не проживал с ней в гостинице ранее 15.07.2014.

Таким образом, вина общества в совершении вменяемого ему правонарушения является доказанной.

Следовательно, административный орган доказал наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП Российской Федерации, в действиях общества.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения постановления по делу об административном правонарушении не истек.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены.

Согласно статье 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Административным органом не установлено наличия обстоятельств отягчающих ответственность, обществом не заявлено о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность.

Санкция части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает назначение наказания в виде штрафа в сумме от 400 000 до 500 000 рублей.

Федеральным законом от 31.12.2014 N 515-ФЗ статья 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дополнена частью 3.2, согласно которой при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, рассматривающий жалобы на постановления и по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей; и частью 3.3, которая указывает, что в таком случае размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, установленного соответствующей статьей.

Федеральный закон от 31.12.2014 N 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" начал действовать с 11.01.2015.

Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В связи с этим положения части 3.2 статьи 4.1 Кодекса подлежат применению к рассматриваемым правоотношениям.

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 7.3, 9.1, 14.43, 15.19, 15.23.1 и 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с запросом Арбитражного суда Нижегородской области и жалобами обществ с ограниченной ответственностью "Барышский мясокомбинат" и "ВОЛМЕТ", открытых акционерных обществ "Завод "Реконд", "Эксплуатационно-технический узел связи" и "Электронкомплекс", закрытых акционерных обществ "ГЕОТЕХНИКА П" и "РАНГ" и бюджетного учреждения здравоохранения Удмуртской Республики "Детская городская больница N 3 "Нейрон" Министерства здравоохранения Удмуртской Республики" подлежало применению до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений, что прямо следует из пункта 2 резолютивной части названного Постановления; и потому не может применяться в настоящем деле.

Вместе с тем суд первой инстанции не применил часть 3.2 статьи 4.1 Кодекса, сославшись на то, что им предлагалось заявителю представить доказательства чрезмерности назначенного административным органом наказания; в материалы дела представлен бухгалтерский баланс общества за 2014 год; однако, в судебном заседании представитель общества пояснил, что о чрезмерности назначенного наказания общество не заявляет, т.к. настаивает на отсутствии события административного правонарушения и грубом нарушении порядка проведения проверки, несоблюдении требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ. В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу, что у него отсутствуют основания для снижения размера административного штрафа.

Апелляционный суд не соглашается с данным выводом.

Названные нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержат указания на то, что снижение штрафа возможно только на основании ходатайства об этом лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации включает в обязательный предмет исследования суда вопрос о применении конкретной меры ответственности.

В связи с этим апелляционный суд считает, что арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности должен в обязательном порядке по своей инициативе изучить вопрос о соразмерности штрафа.

Кроме того, апелляционный суд не согласен с доводом о том, что ходатайство о снижении штрафа не может быть заявлено, если лицо не признает факт совершения им административного правонарушения.

По мнению апелляционного суда, отрицание события/состава правонарушения и ходатайство о снижении размера штрафа (равно как и о применении обстоятельств, смягчающих ответственность) не являются взаимоисключающими доводами. В ином случае суд лишает сторону права на использование ею всех возможностей защиты и сужает количество доводов, которые могут быть приведены ею в свою пользу, что, по сути, приводит к ограничению права на защиту и является недопустимым.

В материалы дела обществом представлены бухгалтерская (финансовая) отчетность за 3 квартал 2014 года (период, предшествующий привлечению к ответственности) (л.д. 160-171) согласно которому прибыль общества составляет 30 000 рублей, и доказательства представления отчетности в налоговый орган (л.д. 172-174).

Исходя из этих документов, апелляционный суд приходит к выводу, что финансовое положение общества не позволяет ему нести наказание в размере, предусмотренном санкцией статьи.

Наказание в размере 400 000 рублей является несоразмерным возможному ограничению конституционных прав и свобод общества и его учредителей; не соответствует цели административного наказания, поскольку может привести к финансовой несостоятельности общества.

При таких обстоятельствах назначенное обществу административное наказание в виде административного штрафа в сумме 400 000 рублей, в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения, его материальному положению, характеру производственной деятельности, может повлечь избыточное ограничение прав юридического лица и с учетом конкретных обстоятельств дела подлежит снижению ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи, но до размера не менее половины минимального размера.

С учетом изложенного, оспариваемые постановления административного органа и решение суда первой инстанции подлежат отмене и назначенное обществу наказание в виде административного штрафа снижению до 200 000 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не подлежат распределению, так как статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена оплата государственной пошлины по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" марта 2015 года по делу N А33-26708/2014 отменить.

Принять новый судебный акт.

Постановление Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю в Октябрьском районе г. Красноярска от 19.12.2014 N 11307 признать незаконным и отменить в части назначения наказания, считать назначенным наказание в виде административного штрафа в сумме 200 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова