Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2015 г. N 09АП-17870/15

г. Москва

03 июня 2015 г.

Дело N А40-72507/14

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.А. Порывкина,

Судей Г.Н. Поповой, О.Г. Мишакова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Пузраковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Каширский Двор-Северянин"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 февраля 2015

по делу N А40-72507/14, принятое судьёй Ю.Ю. Лакобой

по заявлению ОАО "Каширский двор-Северянин" (ОГРН 1027739179775, ИНН 7706199246) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве (ОГРН 1047706070840, ИНН 7706044740) о признании недействительным решения N 22-10/239 от 22.11.2013 г о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме, за исключением п. 5 резолютивной части решения в части решения об уменьшении убытка для целей исчисления налога на прибыль за 2009 год по основаниям, изложенным в п. 1.2 описательной части решения, на сумму 33 942 017 руб.,

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 6 по г. Москве - Москалев С.Д. по дов. от 17.02.2015 N 242, Мельникова В.Е. по дов. от 15.08.2014, Кириллов С.В. по дов. от 27.05.2015 N 248, Падагас К.В. по дов. от 21.07.2014 N 233, Харитонов К.Г. по дов. от 27.05.2015, Ушакова Н.Р. по дов. от 27.05.2015 N 249,

от ОАО "Каширский Двор-Северянин" - Рязанова Е.С. по дов. от 17.03.2015, Тишкова О.А. по дов. от 19.07.2014, Цанова Е.С. по дов. от 02.06.2014, Радченко А.В. по дов. от 02.06.2014,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Каширский двор-Северянин" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве (далее - ответчик, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 22-10/239 от 22.11.2013 г о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме, за исключением п. 5 резолютивной части Решения в части решения об уменьшении убытка для целей исчисления налога на прибыль за 2009 год по основаниям, изложенным в п. 1.2 описательной части решения, на сумму 33 942 017 руб. (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26 февраля 2015 г. заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации:

решение налогового органа N 22-10/239 от 22.11.2013 г о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль за 2011 г. в размере 402 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в части доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени, в части начисления штрафа и пени за неудержание налога на доходы иностранных лиц, при выплате дохода по компании "Дуист Холдингс ЛТД".

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2015 г., ОАО "Каширский Двор-Северянин" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый судебный акт об удовлетворении его заявления в полном объеме.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на неправильное применение судом норм материального права, выразившееся в неправильном истолковании положений пунктов 2-4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также статьи 9 Конвенции между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики от 13.04.2000 г. об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал, несоответствие выводов, изложенных в Решении суда, обстоятельствам дела, нарушение норм процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме.

Представители налогового органа против доводов, приведенных в апелляционной жалобе возражали, инспекцией представлен отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным п. 4 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС N 6 по г. Москве (далее - налоговый орган) была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01 января 2009 г. по 31 декабря 2011 г.

По результатам проверки был составлен Акт N 22-10/132 выездной налоговой проверки общества от 04 сентября 2013 года (т. 2 л.д. 62-113).

Обществом 09 октября 2013 года были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т. 2 л.д. 114-135). Рассмотрев Акт выездной налоговой проверки от 04.09.2013 г. N 22-10/132 и возражения общества, ИФНС России N 6 по г.Москве было вынесено РешениеN 22-10/239 от 22.11.2013 г о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 3 л.д. 1-60), которым:

1. Обществу доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов в общей сумме 569 786 264 руб.:

налог на прибыль в сумме 528 804 589 руб., в том числе за 2010 год - 289 481 404 руб., за 2011 год - 239 323 185 руб.,

налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 г. в сумме 40 981 675 руб.

2. Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафов в общей сумме 164 065 973 руб.:

по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату или неполную уплату налога на прибыль, в сумме 104 813 440 руб.;

по ст.123 НК РФ за неудержание и неперечисление налога на доходы иностранных юридических лиц, в сумме 59 252 533 руб.

3. Отказано в привлечении общества к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в связи с истечением срока давности в соответствии с п.1 ст.113 НК РФ.

4. Обществу начислены пени в общей сумме 158 593 979 руб., в том числе: по налогу на прибыль в сумме 110 195 213 руб.,

по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 485 979 руб.,

по налогу на прибыль с доходов иностранных организаций 42 912 787 руб.

5. Уменьшены убытки по налогу на прибыль, исчисленные обществом, в размере 2 270 194 974 руб., в том числе:

за 2009 г. - 1 984 059 937 руб., за 2010 г. - 286 135 037 руб.

6. Обществу предложено:

- уплатить суммы доначисленных налогов, штрафов, пеней;

- удержать неудержанный налог на доходы иностранного юридического лица и перечислить его в бюджет в сумме 254 744 298 руб.

Обществом 27 декабря 2013 г. была подана апелляционная жалоба (т. 3 л.д. 61-85) на не вступившее в законную силу Решение, в которой общество просило отменить Решение в полном объеме. Решением Управления ФНС России по г.Москве от 13.02.2014 г. N 21-19/013339@ (т. 3 л.д. 86-97) Решение оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения, после чего общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с названным выше требованием.

Суд первой инстанции признал соответствующим законодательству о налогах и сборах Решение налогового органа в следующей части:

По основаниям, изложенным в п.п.1.1, 1.4, 1.5 описательной части Решения:

- установление завышения обществом убытка для целей исчисления налога на прибыль в общей сумме 2 236 252 957 руб., в том числе за 2009 г. на сумму 1 950 117 920 руб., за 2010 год - на 286 135 037 руб. (п.5 резолютивной части Решения),

- доначисление налога на прибыль в общей сумме 528 804 187 руб., в том числе за 2010 г. - 289 481 404 руб., за 2011 г. - 239 322 783 руб. (п.1 резолютивной части Решения),

- начисление штрафа по п.1 ст.122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме, соответствующей доначисленной сумме налога (п.2 резолютивной части Решения),

- начисление пени по налогу на прибыль в сумме, соответствующей доначисленной сумме налога (п.4 резолютивной части Решения).

По основаниям, изложенным в п.п.2.1. 2.3 описательной части Решения. -

- доначисление налога на доходы иностранного юридического лица за 2011 г. в сумме 254 744 298 руб. (п.6.4 резолютивной части Решения),

- начисление штрафа по ст.123 НК РФ по налогу на доходы иностранного юридического лица в сумме 50 948 860 руб. (п.2 резолютивной части Решения),

- начисление пени по налогу на доходы иностранного юридического лица в сумме, соответствующей доначисленной сумме налога (п.4 резолютивной части Решения).

Указанные доначисления основаны на выводе налогового органа о том, что общество, в нарушение п.п.2-4 ст.269 НК РФ, в период 2006-2011 г.г. неправомерно учитывало для целей налогообложения проценты по договору займа от 30 октября 2006 г. (далее - Договор займа) с компанией с ограниченной ответственностью IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh (Австрия) (т. 3 л.д. 98-147), а также не удержало и не перечислило в бюджет налог на доходы иностранного юридического лица при выплате компании IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh (Австрия) процентов по данному договору займа в 2011 году.

Суд первой инстанции согласился с позицией налогового органа о том, что задолженность по Договору займа является контролируемой задолженностью в соответствии с п.2 ст.269 НК РФ, в связи с чем начисленные по данному Договору проценты подлежат учету для целей налогообложения с учетом ограничений, установленных п.п.2 и 3 ст.269 НК РФ, а не учитываемые в целях налогообложения проценты подлежат налогообложению как дивиденды в соответствии с п.4 ст.269 НК РФ.

Как следует из материалов дела, 30 октября 2006 года между Обществом (Заемщик) и иностранной компанией IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH (заимодавец) заключен договор займа. В рамках исполнения указанного договора Обществу были предоставлены денежные средства в общем размере 303 475 000 Евро. Проценты, начисленные по названному договору, учитывались Обществом в полном объеме в составе внереализационных расходов в период с 2006 по 2011 год. За проверяемый период (2009 - 2011 гг.) размер процентов составил 4 527 035 782 руб., в том числе: в 2009 году учтено 1 950 117 920 руб. в 2010 году учтено 1 766 848 604 руб.,в 2011 году учтено 810 069 258 руб.

По результатам выездной налоговой проверки. Инспекция в соответствии с положениями пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса РФ признала задолженность Общества по договору займа с иностранной компанией IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GMBH от 30.10.2006, контролируемой перед иностранной "материнской" компанией Общества - IMMOFINANZ AG, которая владеет более чем 20 процентами уставного капитала Заявителя, в связи с чем произвела пересчет сумм процентов, подлежащих учету в составе расходов при исчислении налога на прибыль, и произвела на основании пункта 4 статьи 269 НК РФ переквалификацию положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с установленным названной нормой НК РФ порядком, в дивиденды, уплаченные иностранной компании. в отношении которой существует контролируемая задолженность, подлежащие (дивиденды) обложению налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ. исходя из ставки, установленной пунктом 2 статьи 10 "Дивиденды" Конвенции между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики от 13.04.2000 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал".

Судом первой инстанции выводы налогового органа, сделанные в решении по результатам выездной налоговой проверки, признаны обоснованными.

Суд первой инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными, основанными на неправильном толковании норм материального права по следующим основаниям.

Положения пункта 2 статьи 269 НК РФ не предусматривают признания задолженности перед иностранной организацией, не владеющей прямо или косвенно долей в уставном капитале налогоплательщика - российской организации, контролируемой.

Согласно выводам суда, достаточные основания для применения положений пункта 2 статьи 269 НК РФ, с учетом судебной арбитражной практики, существуют в случае наличия аффилированности компании, прямо или косвенно владеющей долей в уставном капитале общества (в данном случае - компании IMMOFINANZ AG), с компанией - займодавцем (IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh).

Данный вывод суда противоречит буквальному толкованию положений пункта 2 статьи 269 НК РФ, а также не основан на сложившейся правоприменительной практике.

Пункт 2 статьи 269 НК РФ устанавливает три случая признания задолженности по долговому обязательству контролируемой:

- налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации;

- налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом такой иностранной организации;

- налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

Других случаев признания задолженности контролируемой не установлено ни в статье 269 НК РФ, ни в иных положениях законодательства о налогах и сборах.

Как указано в Решении суда, из нормы п.2 ст.269 НК РФ прямо следует, что задолженность признается контролируемой и в тех случаях, когда договор займа заключен не с иностранной организацией, прямо или косвенно участвующей в капитале заемщика. Однако при этом судом не учтено, что перечень указанных случаев, предусмотренный п.2 ст.269 НК РФ, является закрытым, и ни одно из предусмотренных им оснований для признания задолженности контролируемой не установлено в рамках настоящего дела.

Ни одно из положений пункта 2 статьи 269 НК РФ, либо иных положений законодательства о налогах и сборах не предусматривает признания задолженности контролируемой на том основании, что она возникла перед иностранной организацией, являющейся по каким-либо основаниям аффилированной по отношению к иностранной организации, прямо или косвенно владеющей долей в уставном капитале налогоплательщика.

Таким образом, законодатель не распространяет понятие контролируемой задолженности на задолженность перед иностранными лицами, являющимися аффилированными по отношению к налогоплательщику по иным основаниям, нежели участие в уставном капитале российской организации. Поэтому у суда отсутствовали основания для расширительного толкования пункта 2 статьи 269 НК РФ, существенно ухудшающего положение налогоплательщика по сравнению с буквальным толкованием данной нормы.

Расширительное толкование судом положений пункта 2 статьи 269 НК РФ, распространяющее предусмотренные данной статьей ограничения на ситуацию, не предусмотренную указанной нормой, прямо противоречит принципам определенности налоговых норм (п.6 ст.3 НК РФ) и толкования всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщика (п.7 ст.3 НК РФ).

Ссылки суда на сложившуюся судебную арбитражную практику по данной категории споров не подтверждают обоснованность вышеуказанного толкования положений пункта 2 статьи 269 НК РФ. В перечисленных в Решении суда судебных актах отсутствует вывод о том, что наличия аффилированности между заемщиком и иностранной организацией - заимодавцем достаточно для признания задолженности контролируемой.

В указанных судебных актах речь идет исключительно о признании контролируемой задолженности налогоплательщиков перед "сестринскими" организациями, а не перед организациями, являющимися аффилированными по отношению к материнской организации налогоплательщика по иным основаниям, не связанным с владением долями в уставном капитале. При этом представленными в материалы дела доказательствами подтверждено, и судом иного не установлено, что вплоть до 2011 года отсутствовали основания считать IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh "сестринской" организацией по отношению к обществу.

Кроме того, из судебной практики не следует, что задолженность налогоплательщиков перед "сестринскими" организациями квалифицирована как контролируемая исключительно на основании данного обстоятельства. Судами соответствующие решения приняты с учетом совокупности факторов, свидетельствующих о том, что предоставление займа осуществлялось под непосредственным контролем "материнской" организации заемщика и фактическим займодавцем являлась именно "материнская" организация.

Так, по делу N А40-1164/11-99-7 судами задолженность признана контролируемой с учетом того, что предоставление займа было осуществлено в рамках соглашения с материнской компанией ConocoPhilips по финансированию деятельности налогоплательщика через другие компании группы, договор займа определен как договор займа акционеров. Заемные средства предоставлены в соответствии с решением материнской компании и на определенных последней условиях. Установлено также, что организация-займодавец является резидентом территории с льготным режимом налогообложения, что позволяло снижать налоговую нагрузку в рамках группы предприятий.

Анализ судебных актов по делам N А40-58049/12, N А04-1595/2013, N А52-4072/2012, N А40-4657/14 на которые ссылается суд первой инстанции, показывает, что судебная практика исходит из возможности признания задолженности контролируемой в соответствии с п.2 ст.269 НК РФ лишь в случае предоставления заемных средств "сестринскими" организациями под непосредственным контролем "материнской" организации и при наличии признаков того, что фактическим займодавцем является "материнская" организация.

При этом ни в одном из принятых по названным делам судебных актов не было осуществлено признание контролируемой задолженности перед иностранной организацией, не являющейся "сестринской", аффилированной по отношению к налогоплательщику (его "материнской" компании) по каким-либо иным основаниям, не связанным с владением долями в уставном капитале.

Вывод суда о том, что задолженность общества перед компанией IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh является задолженностью перед группой IMMOFINANZ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Вывод суда о том, что общество имело непогашенную задолженность по долговому обязательству перед группой IMMOFINANZ, основан на утверждении, что компания - займодавец IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh в период с 2006 по 2011 год являлась аффилированной по отношению к "материнской" компании общества - IMMOFINANZ AG.

При этом в качестве оснований для установления факта аффилированности судом признаны следующие обстоятельства:

Согласно выписке из торгового реестра Австрии по состоянию на 31.12.2011 года единственным акционером компании AVISO ZETA AG ("материнская" компания займодавца) является IMBEA IMMOEAST BETELIGUNGSVERWALTUNG Gmbh, дочерняя компания IMMOFINANZ AG. Из финансового отчета IMMOFINANZ AG 2010/2011 следует, что AVISO ZETA AG по состоянию на конец 2010 года (22.10.2010) входит в состав дочерних компаний группы IMMOFINANZ.

Указанное обстоятельство не подтверждает аффилированности IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh и компании IMMOFINANZ AG в период с 2006 по 2011 год в силу следующего:

Ссылка суда на дату 22.10.2010 как на дату, по состоянию на которую AVISO ZETA AG входила в состав дочерних компаний группы IMMOFINANZ, не соответствует материалам дела.

Как следует из годового отчета IMMOFINANZ за 2010/2011 финансовый год (т. 12 л.д. 85- 105), дата консолидации (вхождения компании AVISO ZETA AG в состав группы IMMOFINANZ) указана как 22 декабря 2010 года.

Вышеуказанные фактические обстоятельства подтверждают лишь то, что с 22 декабря 2010 года AVISO ZETA AG - "материнская" компания IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh - вошла в группу IMMOFINANZ.

До указанной даты ни сама компания IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh, ни ее материнская компания AVISO ZETA AG в состав группы IMMOFINANZ не входили.

Как подтверждается выписками из реестра юридических лиц по компании CONSTANTIA PRIVATBANK AG (последующие названия: Aviso Zeta Bank AG, Aviso Zeta AG) по состоянию на 31.12.2009, 31.12.2010, 31.03.2011 (т. 4 л.д. 39-65), запись о том, что единственным акционером компании является IMBEA IMMOEAST BETELIGUNGSVERWALTUNG Gmbh, внесена в реестр лишь 12.01.2011 г.

Как подтверждается представленным обществом в материалы дела пресс-релизом (т. 4 л.д. 68-69), условия для приобретения компании Aviso Zeta Bank AG компанией IMBEA IMMOEAST BETELIGUNGSVERWALTUNG Gmbh были выполнены лишь 22 декабря 2010 г. (что соответствует дате консолидации, указанной в отчете IMMOFINANZ 2010/2011), в связи с чем сделка по приобретению Aviso Zeta Bank AG была исполнена лишь в указанную дату и 12.01.2011 юридически оформлено приобретение компанией IMBEA IMMOEAST BETELIGUNGSVERWALTUNG Gmbh прав акционера компании Aviso Zeta Bank AG.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что компания AVISO ZETA AG, а, следовательно, и ее дочерняя компания IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh вошли в состав группы IMMOFINANZ лишь с 2011 г. Доказательства того, что IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh (займодавец) входила в состав группы IMMOFINANZ до 2011 года, в материалах дела отсутствуют.

При этом Договор займа, отношения по которому квалифицированы судом как контролируемая задолженность, заключен в 2006 году, а предоставление средств по нему осуществлялось в 2006-2008 годах.

В этой связи ссылка суда первой инстанции на сделку по приобретению группой IMMOFINANZ недвижимого имущества компании CONSTANTIA PRIVATBANK AKTIENGESEILSCHAFT (правопредшественника материнской компании займодавца) не свидетельствует о приобретении группой IMMOFINANZ контроля над самой компанией CONSTANTIA PRIVATBANK AKTIENGESELSCHAFT и ее дочерними компаниями.

Факт заключения между группой IMMOFINANZ и CONSTANTIA PRIVATBANK AG сделок, направленных на приобретение отдельных активов последней, не может служить основанием для вывода о том, что компания CONSTANTIA PRIVATBANK AG входила в группу IMMOFINANZ, поскольку сделка, направленная на приобретение самой компании AVISO ZETA AG (ранее - CONSTANTIA PRIVATBANK AG), была заключена лишь в мае 2010 года. В отчетах IMMOFINANZ за периоды, предшествующие 2010/2011, ни компания CONSTANTIA PRIVATBANK AG, ни компания IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh не указаны как входящие в группу IMMOFINANZ.

Судом первой инстанции установлено, что ряд физических лиц одновременно входили в органы управления IMMOFINANZ AG и CONSTANTIA PRIVATBANK AG. Управление всеми организациями группы IMMOFINANZ осуществлялось CONSTANTIA PRIVATBANK AG посредством заключенных между сторонами договоров управления. IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh является трастовой компанией для финансирования группы IMMOFINANZ.

Указанные обстоятельства не свидетельствует о подконтрольности компаний CONSTANTIA PRIVATBANK AG и IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh группе IMMOFINANZ и, тем более, не свидетельствует о наличии между обществом и IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh отношений, связанных с владением долями в уставном капитале:

Участие ряда лиц в органах управления компаний группы IMMOFINANZ и CONSTANTIA PRIVATBANK AG связано с тем, что CONSTANTIA PRIVATBANK AG оказывало услуги по управлению компаниям группы IMMOFINANZ, включающие предоставление лиц, участвующих в органах управления. Таким образом, в данном случае речь идет об отношениях, осуществляемых на договорных началах, а не об акционерных отношениях, связанных с участием одной стороны в капитале другой.

Таким образом, вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о наличии отношений между компаниями группы IMMOFINANZ и компаниями группы CONSTANTIA PRIVATBANK, но данные отношения основаны не на владении долями в капиталах друг друга, а на гражданско-правовых договорах, заключаемых и исполняемых на условиях равенства сторон, а не подконтрольности одной из сторон другой. Данный вывод подтверждается отчетами IMMOFINANZ, на которые содержится ссылка в Решении суда. В данных отчетах взаимоотношения группы IMMOFINANZ с CONSTANTIA PRIVATBANK AG описаны как сотрудничество. Следовательно, вышеперечисленные обстоятельства не могут служить основанием для вывода о том, что фактическим займодавцем по Договору займа являлась группа IMMOFINANZ.

Суд первой инстанции сослался на то, что IMMOFINANZ AG, CONSTANTIA PRIVATBANK AG, а также юридические лица и дочерние компании, в том числе IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh считаются связанными сторонами в смысле МСФО.

Указанное обстоятельство не свидетельствует о том, что одна из сторон находится под контролем другой стороны и, тем более, прямо или косвенно владеет долей в уставном капитале другой стороны.

Как следует из Международного стандарта финансовой отчетности (IAS) 24 "Раскрытие информация о связанных сторонах" (Приложение N 15 к Приказу Минфина РФ от 25.11.2011 N 160н), понятие "связанных сторон" для целей МСФО является значительно более широким по сравнению с понятиями "материнской" и "дочерней" организаций, стороны могут быть признаны связанными по различным основаниям, не имеющим отношения к владению сторонами долями в уставном капитале друг друга. Понятие "связанных сторон" не идентично понятию "компаний, входящих в одну группу" и не предполагает наличия контроля одной стороны над другой или владения долями в уставном капитале друг друга.

В данном случае указание на CONSTANTIA PRIVATBANK AG как на связанную сторону обусловлено фактом заключения с данной компанией договоров на оказание услуг по управлению компаниями группы IMMOFINANZ. При этом, как отмечалось ранее, вплоть до 2011 года CONSTANTIA PRIVATBANK AG не входила в одну группу с IMMOFINANZ AG, то есть не была связана с последней отношениями, основанными на владении долями в уставном капитале.

На основании вышеизложенного, единственным обстоятельством, относимым к периоду 2006-2010 гг., на основании которого судом сделан вывод о признании задолженности по Договору займа контролируемой, является наличие между компаниями групп IMMOFINANZ и CONSTANTIA PRIVATBANK AG договорных отношений, а также наличие, вследствие указанных отношений, одних и тех же лиц в органах управления IMMOFINANZ и CONSTANTIA PRIVATBANK AG.

Однако указанное обстоятельство не является на основании норм п.2 ст.269 НК РФ основанием для квалификации задолженности в качестве контролируемой и не может служить основанием для вывода, что фактически заемные отношения по Договору займа возникли у общества с группой IMMOFINANZ. Ни в одном деле, рассмотренном ранее арбитражными судами по спорам о признании задолженности контролируемой, не устанавливался факт наличия контролируемой задолженности на основании аналогичных обстоятельств или подобных им.

Таким образом, все названные выше установленные судом обстоятельства не опровергают подтвержденный материалами дела факт, что до 2011 года ни IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh, ни ее материнская компания AVISO ZETA AG (ранее - CONSTANTIA PRIVATBANK AG) не входили в группу IMMOFINANZ (в которую входит общество) и не были связаны с данной группой отношениями, основанными на владении долями в уставном капитале, не являются основанием для вывода, что фактическим займодавцем по Договору займа являлась компания IMMOFINANZ AG и не рассматриваются положениями п.2 ст.269 НК РФ как основания для признания задолженности контролируемой.

Следовательно, вывод суда о том, что общество имело непогашенную задолженность перед группой IMMOFINANZ, возглавляемой компанией IMMOFINANZ AG, которая владеет более чем 20 процентами уставного капитала общества, противоречит фактически обстоятельствам дела, подтвержденным представленными в материалы дела доказательствами.

Вывод суда о том, что возможность квалификации отношений общества по Договору займа как контролируемой задолженности подтверждается нормами международного права, не соответствует нормам международного права.

Суд указал, что примененная квалификация отношений общества по Договору займа в качестве контролируемой задолженности подтверждается, в частности Конвенцией между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики от 13.04.2000. По мнению суда, данный вывод также следует из позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11.

Данный вывод суда не основан на нормах международного права. Ни одна норма Конвенции между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики от 13.04.2000 (далее - Конвенция) или иных актов международного права не расширяет понятие контролируемой задолженности, установленное нормами национального законодательства.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11 также отсутствует вывод о том, что нормы международного права позволяют признавать задолженность контролируемой в случаях, не предусмотренных законодательством РФ о налогах и сборах.

В данном Постановлении Президиума ВАС РФ указано: "названные статьи международных договоров направлены на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, и не исключают возможности установления специальных правил налогообложения на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

К числу этих правил относится в том числе и пункт 2 статьи 269 Кодекса, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации".

Также, анализируя положения конвенций об ассоциированных предприятиях, Высший Арбитражный Суд РФ пришел к выводу, что соответствующие положения указывают на необходимость применения норм национального законодательства о контролируемой задолженности.

Таким образом, Высший Арбитражный Суд РФ указал на то, что нормы международных договоров об избежании двойного налогообложения не препятствуют применению правил национального законодательства, в частности, п.2 ст.269 НК РФ, но не делал вывод о том, что положения соответствующих конвенций расширяют сферу действия национального законодательства и вводят дополнительные основания для признания задолженности контролируемой. Напротив, Высшим Арбитражным Судом РФ прямо указано, что в отношении признания задолженности контролируемой необходимо руководствоваться нормами национального законодательства.

В статье 9 Конвенции "Ассоциированные предприятия", на которую содержится ссылка в Решении суда, говорится об особых правилах уплаты налогов на доходы в том случае, когда между двумя ассоциированными предприятиями в их коммерческих или финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между двумя независимыми предприятиями. Согласно выводам Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в вышеуказанном Постановлении от 15.11.2011 N 8654/11, в качестве таких особых условий следует рассматривать, в частности, правила национального законодательства о тонкой капитализации. При этом сама по себе норма статьи 9 Конвенции не устанавливает правил тонкой капитализации, а лишь допускает возможность их применения, но не по отношению к любым ассоциированным предприятиям, а в соответствии с национальным законодательством.

Указывая на то, что общество и компания - займодавец IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh являются связанными предприятиями в смысле ст.9 Конвенции и Комментариев ОЭСР к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения, суд делает вывод, что следствием этого может являться применение правил о контролируемой задолженности в случае, не предусмотренном п.2 ст.269 НК РФ. Однако данный вывод не следует из ст.9 Конвенции, а также Комментариев ОЭСР.

В статье 9 Конвенции в качестве последствий установления между ассоциированными предприятиями условий, отличных от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями, предусмотрено не применение правил "тонкой капитализации", а включение в прибыль и обложение налогом той прибыли, которая могла бы быть начислена одному из предприятий, но из-за наличия этих условий не была начислена. Согласно пункту 2 Комментариев Комментарий ОЭСР к Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения к ст.9 Модельной конвенции положения пункта 1 статьи 9 "применяются, только если в отношениях между двумя предприятиями создаются или устанавливаются особые условия. Пересмотр отчетности ассоциированных предприятий не допускается, если сделки между такими предприятиями осуществлялись на обычных коммерческих условиях открытого рынка ("на расстоянии вытянутой руки")". Пункт 3 Комментариев предусматривает, что "применение норм, разработанных для регулирования вопросов недостаточной капитализации, не должно приводить к увеличению налогооблагаемой прибыли соответствующего отечественного предприятия более, чем до уровня прибыли, получаемой "на расстоянии вытянутой руки" (подп.(с)).

Таким образом, из положений статьи 9 Конвенции, в совокупности с нормами п.2 ст.269 НК РФ, а также с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ и Комментариев ОЭСР, следует, что при наличии оснований, предусмотренных п.2 ст.269 НК РФ, подлежат применению правила законодательства РФ о контролируемой задолженности. В отсутствие предусмотренных п.2 ст.269 НК РФ условий в отношении ассоциированных предприятий, если между ними установлены условия, отличные от обычного коммерческого рынка, могут быть начислены налоги до уровня прибыли, получаемой "на расстоянии вытянутой руки".

В настоящем же деле судом признано обоснованным доначисление налоговым органом в отношении общества налогов по правилам пункта 2 статьи 269 НК РФ, в отсутствие установленных ст.269 НК РФ условий. Доначисление в отношении общества налогов по принципу "на расстоянии вытянутой руки", то есть в соответствии с обычными коммерческими условиями, налоговым органом не производилось.

На основании изложенного, вывод суда о наличии оснований для доначисления налогов в соответствии с п.2 ст.269 НК РФ, в отсутствие предусмотренных данной статьей условий, лишь на том основании, что стороны Договора займа являются ассоциированными предприятиями в соответствии со ст.9 Конвенции, не основан на нормах международных соглашений и противоречит как содержанию Конвенции, так и Комментариям к ней.

Вывод суда о том, что п.2 ст.269 НК РФ не требует от налоговых органов доказывания факта злоупотребления и установления не соответствия ставки по Договору займа рыночному уровню может иметь значение лишь при условии наличия оснований для применения названной нормы. В данном случае надлежащих доказательств наличия условий, предусмотренных п.2 ст.269 НК РФ, налоговым органом не представлено. Все доводы налогового органа о косвенном участии займодавца в капитале заемщика основаны на предположениях.

Приведенные в Решении суда обстоятельства, связанные с обеспечением обязательств общества по Договору займа, не являются в соответствии с п.2 ст.269 НК РФ основанием для признания задолженности общества контролируемой.

В обоснование вывода о том, что задолженность общества по Договору займа является контролируемой, суд ссылается на обстоятельства, связанные с обеспечением обязательств общества как заемщика. Так, суд указывает, что сторонами Договора займа не была произведена государственная регистрация договора ипотеки, подписанного сторонами одновременно с заключением Договора займа и предусматривавшего залог права аренды земельного участка под строительство торгового центра. Обществом представлены в материалы дела письменные пояснения о причинах, препятствовавших регистрации договора ипотеки, а также доказательства, подтверждающие факт обращения общества в органы власти города Москвы с целью получения согласия на регистрацию договора ипотеки, а также переговоров с займодавцем об отсрочке исполнения обществом обязанности по регистрации договора. Однако, согласно выводам суда, у сторон не было реального намерения обеспечить риски займодавца, связанные с неисполнением обществом своих обязательств по возврату основной суммы долга и начисленных процентов.

Суд также отклонил доводы общества о достаточности имущества общества для удовлетворения требований займодавца в случае нарушения обществом принятых на себя по Договору займа обязательств.

Суд также отметил, что в кредитном договоре, заключенном обществом со Сбербанком России, содержались условия, отличные от условий Договора займа, и сослался на тот факт, что отсутствие государственной регистрации договора ипотеки и последующая передача обществом имущества в залог новому кредитору - Сбербанку России - не повлекла расторжения Договора займа.

На основании изложенных обстоятельств суд поддержал позицию налогового органа о том, что фактическим источником займа является "материнская" компания общества, займодавец и заемщик входят в одну группу компаний.

Указанный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Вывод о формальности подписания договора ипотеки и отсутствии у сторон намерения его регистрировать противоречит представленным обществом письменным доказательствам, подтверждающим факт обращения общества в Департамент земельных ресурсов города Москвы для получения согласия на регистрацию договора ипотеки (т.16 л.д.7-8), а также ответами данного органа (т.20 л.д.5, 52), из которых следует необходимость расчета стоимости права аренды и внесения изменений в договор аренды в части определения такой стоимости, а также полной уплаты выкупной стоимости.

Ссылка в Решении суда на отсутствие в письмах Департамента земельных ресурсов города Москвы отказа в предоставлении согласия на залог права аренды, не может являться подтверждением того, что стороны не намеревались заключить договор ипотеки, поскольку, во-первых, сам факт своевременного обращения общества за получением согласия на государственную регистрацию договора ипотеки подтверждает наличие намерения осуществить такую регистрацию, во-вторых, из писем Департамента следует необходимость соблюдения ряда условий для получения согласия, выполнение которых объективно не могло быть осуществлено обществом в короткие сроки.

Вывод суда о том, что общество на момент подписания договора ипотеки осознавало невозможность его государственной регистрации является ошибочным и не основанным на совокупности доказательств, имеющихся в материалах дела.

О том, что для получения согласия на регистрацию договора ипотеки требуется внести изменения в договора аренды в части определения размера выкупной стоимости и уплатить ее в полном объеме, общество узнало лишь из ответа Департамента. В случае отсутствия у сторон Договора займа действительных намерений осуществить регистрацию договора ипотеки, отсутствовал бы смысл как в обращении общества в Департамент земельных ресурсов г.Москвы, так и в последующем обращении общества к займодавцу с просьбой о продолжении предоставления займа до момента государственной регистрации договора ипотеки (т.16 л.д.9-11).

При этом независимо от всех вышеуказанных обстоятельств, отсутствие зарегистрированного договора ипотеки по Договору займа, в соответствии с нормами п.2 ст.269 НК РФ, не является основанием для признания задолженности контролируемой.

Вывод суда о недостаточности имущества налогоплательщика для обеспечения обязательств по Договору займа не может быть признан обоснованным по следующим обстоятельствам.

Делая данный вывод, суд сослался на представленное налоговым органом в материалы дела заключение эксперта Бакулиной А.А. от 04.12.2014 г. (т.20 л.д.9-38).

Под экспертизой отчета об оценке, согласно статье 17 Закона об оценке, понимаются действия эксперта или экспертов саморегулируемой организации оценщиков в целях проверки отчета, подписанного оценщиком или оценщиками, являющимися членами данной саморегулируемой организации.

В Решении суда указано, что Бакулина А.А. не осуществляла оценку объекта исследования и не проводила экспертизу отчетов об оценке, а отвечала на поставленные перед ней налоговым органом вопросы. В то же время поставленные перед Бакулиной А.А. вопросы как раз и заключались в определении стоимости объекта оценки и в проверке соответствия отчетов об оценке законодательству об оценочной деятельности и достоверности определенной в них рыночной стоимости.

Вместе с тем заключение Бакулиной А.А. не является по своему статусу отчетом об оценке, поскольку не определено как таковой и не содержит обязательных реквизитов отчета об оценке, составлено на основании письма налогового органа, а не на основании заключенного договора и задания на оценку. Соответственно данное заключение не является надлежащим документом, составляемым по результатам определения рыночной стоимости объекта оценки.

Вместе с тем Обществом представлены в материалы дела отчеты об оценке рыночной стоимости принадлежащего обществу права аренды земли по состоянию на 15.11.2006 (т.16 л.д.38- 139), а также на 15.07.2008 (т.17 л.д.14-114), и на 15.04.2009 (т. 17 л.д.128-150, т.18 л.д.1- 79). Соответствие указанных заключений законодательству и стандартам оценочной деятельности, а также достоверность установленной в них стоимости объекта оценки подтверждена экспертными заключениями саморегулируемой организации оценщиков (т.17 л.д.1-13, 115-127, т.18 л.д.80-92). Данное обстоятельство не получило оценку в Решении суда.

Кроме того, вопрос об обеспечении обязательств при рассмотрении спора о наличии условий для признания задолженности контролируемой, согласно п.2 ст.269 НК РФ, имеет значение лишь тогда, когда контролирующее задолженность лицо выступает поручителем, гарантом заемщика или иным образом обязуется обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

В данном случае таких обстоятельств судом не установлено.

Названная норма не содержит условий о том, что если у заемщика недостаточно имущества для исполнения своих обязательств по договору займа, то задолженность должна быть признана контролируемой. Это целиком и полностью является предположением налогового органа, не основанным на законе и недопустимым в силу п. 7 ст. 3 НК РФ.

По тем же основаниям не может быть принят во внимание, как не имеющий значения для дела сравнительный анализ условий кредитного договора со Сбербанком России и Договора займа, по результатам которого суд пришел к выводу, что условия данных договоров различаются между собой, поскольку кредитным договором со Сбербанком России предусмотрено более значительное обеспечение и штрафные санкции.

Сам по себе факт отличия условий Договора займа от условий иных подобных договоров, не является в силу положений п.2 ст.269 НК РФ основанием для применения правил о контролируемой задолженности, а мог бы являться основанием лишь для доначисления налогов в соответствии со ст.9 Конвенции по принципу "на расстоянии вытянутой руки", что не было сделано налоговым органом.

Вместе с тем судом не дана оценка доводам общества относительно отсутствия экономической целесообразности в заключении Договора займа в том случае, если бы стороны входили в одну группу компаний и фактическим заимодавцем являлась бы "материнская" компания общества.

В целях исполнения обязательств перед компанией IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GmbH по Договору займа по уплате процентов за пользование денежными средствами и возврату суммы займа обществом привлечены кредитные средства Сбербанка России по договорам N N 4454, 4455 от 23.03.2012 г. (т.14 л.д.56-115). По указанным договорам обществом понесены затраты на уплату процентов за пользование кредитными средствами в общей сумме, эквивалентной 104 130 845 долларов США (т.19 л.д.137-141).

Таким образом, сумма затрат, понесенных обществом в целях исполнения обязательств по Договору займа, существенно превышает вменяемую налоговым органом обществу сумму налоговой экономии. В случае если бы источником предоставления заемных средств являлась "материнская" компания общества, отсутствовал бы смысл в привлечении внешнего кредита и осуществлении подобных расходов единственно для цели погашения задолженности внутри группы компаний. Напротив, факт привлечения кредитных средств и осуществления в связи с этим обществом значительных расходов в целях погашения ранее возникшей задолженности соответствует обычной практике взаимоотношений, возникающих между независимыми предприятиями.

Судом также не дана оценка представленному обществом в материалы дела расчету совокупной налоговой нагрузки общества и компании IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING GmbH (т.19 л.д.142-144).

Согласно данному расчету, при предоставлении заемных денежных средств у сторон не возникает налоговой экономии по сравнению с предоставлением денежных средств в качестве вклада в уставный капитал общества. При этом предоставление денежных средств в качестве вклада в уставный капитал является с экономической точки зрения более предпочтительным для стороны, предоставляющей средства, поскольку обязательства по уплате налога с полученного дохода возникает значительно позднее, чем при предоставлении заемных средств. Таким образом, если бы источником предоставления средств являлась "материнская" компании общества, то для данной компании с налоговой точки зрения более целесообразно было бы осуществить вложение в уставный капитал общества, чем предоставлять заемные средства. Отсутствие налоговой экономии при оформлении заемных отношений обусловлено тем, что компания- займодавец, равно как и "материнская" компания общества, не являются резидентами территорий с льготным режимом налогообложения.

Этим обстоятельствам не дана оценка в Решении суда.

Суд отклонил довод общества о том, что налоговым органом при доначислении налога на прибыль, пени и штрафа не учтены убытки общества за предыдущие налоговые периоды, что противоречит нормам, устанавливающим обязанность налоговых органов в ходе выездных налоговых проверок устанавливать действительный размер налоговых обязательств налогоплательщиков с учетом всех фактических обстоятельств, установленных при проведении проверки.

Судом сделан вывод о том, что у налогового органа отсутствовала обязанность при определении налоговых обязанностей общества по налогу на прибыль учесть установленные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки убытки за предыдущие налоговые периоды, поскольку перенос убытка на будущее носит заявительный характер, при этом обществом не представлялись уточненные налоговые декларации за проверяемые периоды, а также не выражено волеизъявление на перенос убытка в возражениях на акт выездной налоговой проверки.

Данный вывод суда не соответствует положениям законодательства о налогах и сборах с учетом толкования, придаваемого им правоприменительной практикой, и не учитывает фактические обстоятельства дела.

В Решении суда отсутствуют ссылки на нормы права либо судебные акты, позволяющие сделать вывод, что волеизъявление налогоплательщика на перенос убытков прошлых периодов на будущее может быть выражено исключительно путем представления уточненных налоговых деклараций или указания на данное волеизъявление в возражениях на акт проверки.

При этом в Решении суда не получило оценку неоспариваемое налоговым органом обстоятельство, что обществом было выражено волеизъявление на перенос убытков предшествующих налоговых периодов и уменьшение на данные убытки налоговой базы общества до нуля, поскольку в первичной налоговой декларации общества за 2011 год (первый налоговый период, в котором обществом была получена прибыль) общество отразило перенос убытков, сформированных за предыдущие налоговые периоды (2006- 2009 гг.), и уменьшило до нуля налоговую базу за 2011 год.

Из Решения налогового органа следует, что последним в рамках выездной налоговой проверки был установлен факт наличия у общества убытков за предыдущие налоговые периоды, установлен их размер, и, соответственно, именно налоговый орган обязан был в рамках проведения выездной налоговой проверки определить размер налоговых обязанностей общества с учетом всех установленных в ходе проверки обстоятельств, в том числе наличия убытка прошлых лет и намерения общества осуществлять его перенос.

Указанная обязанность вытекает из положений п. 4 ст. 89 НК РФ, по смыслу которых размер определенной инспекцией по результатам проверки налоговой базы по налогу на прибыль должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, определяемым на основании всех положений главы 25 НК РФ (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2004 N 6045/04).

Таким образом, вывод суда об отсутствии у налогового органа обязанности по учету убытков общества за предшествующие налоговые периоды при вынесении Решения противоречит как фактическим обстоятельствам дела, так и положениям ст.89 НК РФ.

Общая сумма убытков Общества за 2007 - 2009 гг., даже после исключения из налоговой базы расходов в виде процентов по договору займа с IMMOFINANZ CORPORATE FINANCE CONSULTING Gmbh, составляет 6 183 812 929 руб., что существенно превышает величину налоговой базы за 2010 и 2011 годы в общей сумме 2 924 824 634 руб. (с учетом доначислений, произведенных налоговым органом в рамках проверки). Данный факт не оспаривался налоговым органом в ходе рассмотрения настоящего дела (Расчет размера неперенесенного убытка по данным налогового органа с приложением налоговых деклараций по налогу на прибыль - т.11 л.д. 17-89).

Таким образом, наличие у общества права на перенос убытка прошлых лет, существенно превышающего доначисленную прибыль, а также выражение обществом волеизъявления на перенос такого убытка, означает отсутствие у налогового органа оснований для доначисления в отношении общества сумм налога, пени и штрафа за 2010 и 2011 г.г.

При этом ссылка суда на то, что сумма убытка за 2007 - 2009 годы уже использована обществом при расчете налоговых обязательств за 2012 - I полугодие 2014 года, не может служить основанием для вывода об обоснованности налоговых доначислений за 2010-2011 годы. По состоянию на 31.12.2010 и 31.12.2011 гг. обществом не был использован убыток прошлых лет. Следовательно, при проведении налоговым органом в 2013 году проверки за 2010-2011 гг. порядок формирования обществом показателей налоговых деклараций за периоды после проверяемого периода и, тем более, за периоды, налоговая отчетность по которым не была сформирована обществом на момент проведения проверки, не мог являться основанием для каких-либо выводов в отношении проверяемого периода. Данные обстоятельства могут являться лишь основанием для корректировки налоговых обязательств общества за налоговые периоды 2012 - 2014 гг., но не имеют отношения к законности доначислений за 2010- 2011 г.г.

В отсутствие оснований для признания задолженности контролируемой в соответствии с п.2 ст. 269 НК РФ отсутствуют также основания для доначислений по налогу на доходы иностранных организаций в соответствии с п.4 ст.269 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 269 НК РФ, положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 данной статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

Таким образом, переквалификация для целей налогообложения выплаченных иностранной организации процентов по договору займа осуществляется при наличии оснований для признания задолженности контролируемой в соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ, и, соответственно, при применении установленных данной нормой ограничений для включения процентов в состав расходов для целей налогообложения прибыли.

На основании вышеизложенного, необоснованность выводов суда относительно признания задолженности общества по Договору займа контролируемой и наличия оснований для доначислений по налогу на прибыль организаций, означает также необоснованность выводов относительно начисления налога на доходы иностранных организаций в соответствии с п.4 ст.269, п.3 ст.284 НК РФ, соответствующих сумм пени и штрафов.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2015 года по делу N А40-72507/14 отменить в части отказа в удовлетворении заявления ОАО "Каширский двор - Северянин".

Признать недействительным, не соответствующим НК РФ принятое ИФНС России N 6 по г. Москве Решение N 22-10/239 от 22.11.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

установления завышения обществом убытка для целей исчисления налога на прибыль в общей сумме 2 236 252 957 руб., в том числе за 2009 г. на сумму 1 950 117 920 руб., за 2010 год - на сумму 286 135 037 руб., доначисления налога на прибыль в общей сумме 528 804 187 руб., в том числе за 2010 г. - 289 481 404 руб., за 2011 г. - 239 322 783 руб., начисления штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в сумме, соответствующей доначисленной сумме налога, начисления пени по налогу на прибыль в сумме, соответствующей доначисленной сумме налога по основаниям, изложенным в п.п.1.1, 1.4, 1.5 описательной части Решения;

доначисления налога на доходы иностранного юридического лица за 2011 г. в сумме 254 744 298 руб., начисления штрафа по ст. 123 НК РФ по налогу на доходы иностранного юридического лица в сумме 50 948 860 руб., начисления пени по налогу на доходы иностранного юридического лица в сумме, соответствующей доначисленной сумме налога, по основаниям, изложенным в п.2.1, 2.3 описательной части Решения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Г.Н. Попова О.Г. Мишаков