Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2015 г. N 15АП-1375/15

город Ростов-на-Дону

04 июня 2015 г.

дело N А53-26031/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смородиной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 20.10.2014 г. Протасов М.А.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "СК РОСЛАНД": представитель по доверенности от 12.03.2015 г. Карпиков Д.В.;

от Администрации города Волгодонска: представитель не явился, извещен;

от Правительства Ростовской области: представитель не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью "РТС-тендер": представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2014 г. по делу N А53-26031/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "СК РОСЛАНД"; Администрация города Волгодонска; Правительство Ростовской области; общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер",

принятое в составе судьи Еремина Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 09.10.2014 г. по делу N 1992/03; о признании незаконным и отмене предписания управления от 09.10.2014 г. N 913/03 по делу N 1992/03 об аннулировании аукциона N 0158300039814000252.

Определением суда от 02.12.2014 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "СК РОСЛАНД"; Администрация города Волгодонска; Правительство Ростовской области; общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2014 г. в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме. Решение мотивировано законностью и обоснованностью оспариваемых актов управления.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "МонолитСтрой" просит отменить решение суда полностью, ссылаясь на то, что судом первой инстанции были существенно нарушены нормы материального и процессуального права, неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, тем самым нарушая экономические интересы заявителя как добросовестного победителя аукциона.

Податель жалобы также сослался на то, что требования аукционной документации о классе прочности на сжатие бетона от В7,5 (М100) и выше, полностью соответствует положениям части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, которая допускает указывать только минимальные значения показателей товара.

Заинтересованное лицо, Администрация города Волгодонска; Правительство Ростовской области; общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "СК РОСЛАНД" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Как следует из материалов дела, 12.09.2014 г. на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru и электронной торговой площадке оператора заказчиком размещено извещение о проведении аукциона N 0158300039814000252 "Выполнение работ по реализации мероприятий по приведению объектов г. Волгодонска в состояние, обеспечивающее безопасное проживание его жителей. Повышение эксплуатационной надежности жилого дома N 7/22 по ул. Дружбы в г. Волгодонске Ростовской области (I этап)". 19.09.2014 г. в указанное извещение внесены изменения, согласно которым:

- начальная (максимальная) цена контракта составила 250 277 560,00 рублей;

- срок окончания подачи заявок - 06.10.2014 г. в 08:00;

- дата проведения аукциона - 13.10.2014 г.

До срока окончания подачи заявок - 03.10.2014 г. в управление поступила жалоба ООО "СК "РОСЛАНД" на положения документации о закупке, а именно:

- установление противоречивых характеристик товара, требуемого к поставке при выполнении работ по контракту;

- отсутствие в инструкции по заполнению заявки, информации необходимой для подготовки заявки;

- отсутствие показателей (требований) по ряду товаров;

- нарушение Закона при предоставлении разъяснений положений документации о закупке;

- указание противоречивого срока действия обеспечения исполнения контракта (банковской гарантии);

- отсутствие в извещении о проведении закупки информации о банковском сопровождении контракта.

По итогам рассмотрения указанной жалобы и проведения внеплановой проверки закупки на основании частей 1, 3, 15 статьи 99 Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссией управления 09.10.2014 г. принято решение по делу N 1992/03:

1. признать жалобу ООО "СК РОСЛАНД" частично обоснованной.

2. признать заказчика нарушившим часть 1 статьи 33, часть 1 статьи 64, часть 4 статьи 65 Закона N 44-ФЗ.

3. выдать предписание об аннулировании закупки.

4. рассмотреть вопрос о привлечении виновных лиц заказчика к административной ответственности.

Во исполнение указанного решения заказчику выдано обязательное для исполнения предписание N 913/03 от 09.10.2014 г. об устранении допущенных нарушений Закона путем аннулирования закупки N 0158300039814000252.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием управления, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "МонолитСтрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемых актов управления закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение оспариваемыми актами управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 33 Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 названной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать:

- наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона N 44-ФЗ (пункт 1);

- требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе (пункт 2).

Статья 5 Документации об аукционе содержит инструкцию по заполнению заявки "Техническая часть" документации об аукционе содержит требования к техническим характеристикам материалов и оборудования, предполагаемых к поставке или к использованию при выполнении работ.

Однако, инструкция по заполнению аукционной заявки, разработанная заказчиком, не позволяет участникам закупки однозначно определить исчерпывающие требования к техническим характеристикам товаров, а также требования к описанию таких показателей в аукционной заявке.

Кроме того, инструкция по оформлению заявки не содержит указания, в какой именно части документации о закупке содержатся показатели (значения показателей), позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В нарушение части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке содержит значения показателей (характеристики товара, требуемого к поставке при выполнении работ), не позволяющие участникам закупки однозначно определить потребность заказчика.

По позиции "Бетон тяжелый, класс В 7,5 (Ml00)" заказчиком установлено требование: "По прочности на сжатие класс бетона должен быть не ниже чем В 7,5".

Данная формулировка предполагает возможность предложения участником закупки значения показателя В 7,5 и выше.

Вместе с тем, в той же позиции в графе "наименование товара" заказчиком установлен товар с фиксированным показателем - "Бетон тяжелый, класс В7,5 (М100).

То есть в одной документации заказчиком установлены противоречивые друг другу сведения о характеристиках оного и того же поставляемого товара, что влечет за собой нарушение прав потенциальных участников аукциона и создает условия для злоупотребления членами аукционной комиссии при выборе победителя аукциона.

В связи с этим судом не принимаются доводы заказчика о том, что указание минимальных и максимальных значений показателей товара соответствует требованием Закона N 44-Федерального закона.

При этом необходимо отметить, что действительно, заказчик вправе указать в аукционной документации либо фиксированные характеристики необходимого к поставке товара, либо его минимальные, максимальные показатели. При этом требования заказчика должны быть четкими и однозначными и эти показатели во всех частях аукционной документации должны быть одинаковыми.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

В нарушение указанной нормы заказчиком установлены противоречивые требования к обеспечению исполнения контракта, не позволяющие участникам закупки четко определить срок действия банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения исполнения контракта.

Так, согласно части 1 статьи 11 документации о закупке, срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта на два месяца.

Вместе с тем, пункт 14.3 Раздела 14 муниципального контракта раздела 3 документации о закупке, заказчик указал о том, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Таким образом, фактически, заказчиком не определен срок действия обеспечения исполнения контракта.

Согласно части 4 статьи 65 Закона N 44-ФЗ в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки запроса о даче разъяснений положений документации об аукционе заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 65 Закона N 44-ФЗ в адрес заказчика поступил запрос о разъяснении положений документации о закупке N 1, содержащий 8 позиций. Заказчиком размещены на официальном сайте разъяснения положений документации о закупке от 01.10.2014 г., содержащие только 6 позиций. Так, например, отсутствует разъяснение о требованиях к товару "Эмаль ПФ-115 серая".

Следовательно, в нарушение части 4 статьи 65 Закона N 44-ФЗ, заказчиком не в полном объеме разъяснены положения документации об аукционе, не даны ответы на часть вопросов.

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами;

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);

2) использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федераций о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Согласно статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации законодательно предусмотрены:

- реконструкция объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов (пЛ4);

- капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) - замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов (14.2).

Локальные сметные расчеты по объекту закупки содержат указание на реконструкцию объекта. Вместе с тем, терминология, используемая заказчиком при описании объекта закупки: "Выполнение работ по реализации мероприятий по приведению объектов г. Волгодонска в состояние, обеспечивающее безопасное проживание его жителей. Повышение эксплуатационной надежности жилого дома" не является стандартной и не предусмотрена действующим законодательством.

Кроме того, документация о закупке не содержит обоснования необходимости использования такой терминологии. Указанное может ввести в заблуждение потенциальных участников относительно объема и качества требуемых заказчиком работ.

В Приказе Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 г. N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (Зарегистрировано в Минюсте Российской Федерации 15.04.2010 г. N 16902) в отношении строительства, реконструкции, капитального ремонта применяется та же терминология, что и в Градостроительном кодексе Российской Федерации.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что заказчиком при описании объекта закупки нарушена часть 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что доводы управления, изложенные в оспариваемом решении, полностью соответствуют требованиям Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ наличие выявленных нарушений Закона N 44-ФЗ в действиях заказчика является основанием для выдачи заказчику обязательного для исполнения предписания об устранении допущенных нарушений, в том числе об аннулировании закупки (торгов, аукциона).

С учетом изложенного, выданное управлением предписание, соответствует Закону N 44-ФЗ и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, оспариваемые акты управления вынесены не в отношении заявителя, который не является победителем аукциона, а вынесены в адрес заказчика - Администрации города Волгодонска, а именно: дата аукциона - 13.10.2014 г., а оспариваемые ненормативные правовые акты приняты 09.10.2014 г., то есть до даты аукциона.

Следовательно, оспариваемые заявителем ненормативные правовые акты управления не повлекли для ООО "МонолитСтрой" неблагоприятных последствий, нарушающих его права в сфере предпринимательской деятельности, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Кроме того, ООО "МонолитСтрой" представило в суд апелляционной инстанции пояснения, из которых следует, что заказчик - Администрация города Волгодонска не исполнила предписание управления N 913/03 от 09.10.2014 г, выданное на основании решения N 1992/03 от 09 10.2014 г.

Как указывает общество, оно признано победителем торгов N 0158300039814000252 "Выполнение работ по реализации мероприятий по приведению объектов г. Волгодонска в состояние, обеспечивающее безопасное проживание его жителей. Повышение эксплуатационной надежности жилого дома N7/22 по ул. Дружбы в г. Волгодонске Ростовской области (I этап)".

При указанных обстоятельствах, отмена решения суда первой инстанции от 26.12.2014 г. восстановит права и интересы ООО "МонолитСтрой".

Управлением в ходе судебного заседания 18.05.2015 г. заявлено о том, что указанное предписание исполнено в установленный срок; ООО "МонолитСтрой" не является победителем торгов, поскольку оспариваемые акты антимонопольного органа вынесены до подведения итогов аукциона (акты вынесены 09.10.2014 г., тогда как только 09.10.2014 г. сформирован протокол рассмотрения первых частей заявок (первые части заявок обезличены); контракт по итогам проведения аукциона N 0158300039814000252 не заключен.

Указанный довод управления подтверждается следующими документами:

- извещением об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для закупки N 0158300039814000252 от 21.10.2014 г., размещенным на сайте закупок;

- сведениями с официального сайта закупок о незаключении контракта.

Кроме того, необходимо отметить, что уклонение заказчиком от исполнения оспариваемого предписания управления может свидетельствовать о злоупотреблении последним своими правами, но не влечет незаконность решения или недействительность предписания управления.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах правовых оснований для удовлетворения заявленных обществом требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2014 г. по делу N А53-26031/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова