Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2015 г. N 09АП-17094/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 сентября 2015 г. N Ф05-12278/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

09 июня 2015 г.

Дело N А40-187971/13

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи В. Я. Голобородько,

судей Р. Г. Нагаева, Н. О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2015

по делу N А40-187971/13, вынесенное судьей Н.Г. Симоновой

по заявлению ЗАО "Брейдстрой" о признании его несостоятельным (банкротом)

требование ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад"

при участии в судебном заседании:

конкурсный управляющий ЗАО "Брейдстрой" Макаров В. В. - паспорт

от конкурсного управляющего ЗАО "Брейдстрой" Макарова В. В. - Полозов Е. Н. по дов. от 10.04.2015; Сошникова М. П. по дов. от 10.04.2015

от ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" - Липина Е. Ю. по дов. от 11.01.2015

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 июня 2014 г. ЗАО фирма "Брейдстрой" признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Силин А.В.

Сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 105 от 21.06.2014.

ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" обратился в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ЗАО фирма "Брейдстрой" суммы долга.

Определением от 30.03.2015 Арбитражный суд г.Москвы признал требования ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" необоснованными, отказал во включении в реестр требований кредиторов ЗАО фирма "Брейдстрой" суммы долга.

Не согласившись с принятым определением, ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить определение суда по доводам, изложенным в жалобе.

Конкурсный управляющий ЗАО "Брейдстрой" представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение Арбитражного суда г.Москвы оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2015 не имеется.

Согласно ст. 32 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются Арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном ст. ст. 100, 225 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно ст. 225 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" кредиторы вправе предъявить свои требования к ликвидируемому должнику в течение месяца с даты опубликования объявления о признании ликвидируемого должника банкротом в соответствии со статьей 71 настоящего Федерального закона. Реестр требований кредиторов ликвидируемого должника в деле о банкротстве составляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Голосование на собрании кредиторов и определение очередности удовлетворения требований кредиторов при введении процедуры, применяемой в деле о банкротстве к ликвидируемому должнику осуществляются в соответствии с размером требований, включенных в реестр требований кредиторов, сформированный в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Как усматривается из материалов дела, между ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" и ЗАО фирма "Брейдстрой" заключен Договор строительного подряда N ОЗ/Л-09 на завершение строительства многофункционального торгово-развлекательного комплекса "лето", расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, Пулковское шоссе, участок 7,26,27 от 01 февраля 2009 г., согласно которому Должник обязался выполнить комплекс строительно-монтажных и пуско-наладочных работ, необходимых для полного завершения строительства Объекта, расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, Пулковское шоссе, участок 7, 26, 27.

Дополнительным соглашением б/н от, 01.09.2011 г. к Договору строительного подряда стороны прекратили выполнение работ по указанному договору.

Из представленных ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" пояснений следует, что расчеты по Договору строительного подряда N 03/Л-09 от 01 февраля 2009 г. осуществлены в следующем объеме:

N N  Сумма в рублях Основание по Договору строительного подряда

1 3 290 972 332,79 Общая сумма перечисленных Кредитором Должнику

2 3 203 961 408,74 Общая сумма выполненных Должником работ

3 155 598 462,65 Сумма неотработанного Должником аванса

4 68 587 538,60 Гарантийные удержания в пользу Должника

Расчеты подтверждены Актом сверки взаимных расчетов за период с 01.02.2009 -31.12.2012 г. по Договору строительного подряда, подписанного Должником и Кредитором.

В своем заявлении кредитор указывает, что 23 сентября 2013 года уведомил телеграммой Должника об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Договору строительного подряда. 27 сентября 2013 года уведомил телеграммой Должника об одностороннем зачете встречных требований:

- обязательства Кредитора по возврату Должнику суммы гарантийных удержаний в размере 68 587 538,60 рублей;

- обязательства Должника по возврату Кредитору суммы неотработанного аванса в размере 155 598 462,65 рублей.

Итого, по результатам произведенного зачета ЗАО фирма "Брейдстрой" обязано возвратить ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" сумму неотработанного аванса в размере 87 010 924, 05 рублей. Требование по возврату суммы неотработанного аванса повторно предъявлено телеграммой 03 октября 2013 года.

Кроме того, ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" заявлены требования о возмещении расходов по электроснабжению строительной площадки на основании Договора строительного подряда N 03/Л-09 от 01 февраля 2009 г. в размере 7 225 965, 48 руб.

Таким образом, общая сумма требований кредитора к должнику составляет -94 236 889,53 руб.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изучив материалы дела, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о необоснованности заявленных ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" требований.

Как следует из материалов дела и пояснений конкурсного управляющего, в октябре 2010 года по согласованной Генподрядчиком смете Подрядчиком выполнены работы на сумму 78 179 113, 69 рублей в том числе НДС.

03 февраля 2011 г. Генподрядчику направлено Дополнительное соглашение N 127 от 16.10.2010 г. на выполнение строительно-монтажных работ по основной смете на 14 листах в 2 экз. (Исх. N И-622/11 от 03.02.2011 г.). Подписанный экземпляр Подрядчика так и не был возвращен ему. Пунктом 9.15 Договора предусмотрена обязанность Генподрядчик в течение пяти дней с момента получения от Подрядчика документов рассмотреть их и в случае несогласия направить мотивированный отказ. Вместе с тем, какого-либо отказа от подписания документов Генподрядчиком не направлялось, что свидетельствует об акцепте им полученных соглашений.

Генподрядчиком также выполнены дополнительные строительно-монтажные работы по основной смете на сумму 67 946 679, 91 рублей, в том числе НДС. Соответствующие работы отражены в Дополнительном соглашении N 81/1 от 01.10.2010 г., которое также неоднократно направлялось Генподрядчику (Исх. N И -489/10 от 18.11.10, Исх. N И-622/11 от 03.02.2011 г.), однако ответа вновь не последовало.

В целях оперативного выполнения работ Генподрядчик обратился к Подрядчику с просьбой выполнить ряд работ, гарантировав их оформление и оплату соответствующим письмом (гарантийное письмо от 11.04.11г.). К письму был приложен Перечень согласованных сметных расчетов, а также содержалась просьба к Подрядчику безотлагательно оформить договорные отношения с субподрядными организациями на указанные в сметных расчетах виды работ, и незамедлительно приступить к их выполнению.

Согласно данного письма Подрядчиком выполнены следующие работы:

1. Благоустройство по актам N 11-1-11, N1-2-11 (Основание возле теплотрассы, отмостка возле ТП, тротуар у ТП "Каскад") на общую сумму 4 291 424, 12 рублей, в том числе НДС. С целью надлежащего оформления факта выполнения данных работ Подрядчик неоднократно направлял Генподрядчику Дополнительное соглашение N184 от 02.02.2011 г. (Исх. И-574/11 от 12.01.11, Исх. N И-882/11 от 06.06.11), однако ответа не последовало.

2. Прокладка кабеля и монтаж лючков в полу на общую сумму 3 836 347, 75 рублей, в том числе НДС. С заявлениями о приемке указанных работ и оформлении дополнительных соглашений к Договору Подрядчик неоднократно обращался к Генподрядчику (Исх. N И-653/11 от 15.02.11 г., Исх. N И-882/11 от 06.06.11). Ответа на обращения также не последовало, заказанные Генподрядчиком работы так и не были приняты и оплачены.

3. Монтаж дренчерных завесов на общую сумму 1 774 584, 78 рублей, в том числе НДС. Соответствующее дополнительное соглашение к Договору (ДС N 209 от 25.04.11) также не было подписано несмотря на многочисленные обращения Подрядчика (Исх. N И-684/11 от 24.02.11, Исх. NИ-813 от 06.05.11, Исх. N И-910/11 от20.06.11,Исх.NИ-947/11отИ.07.11).

Таким образом, общая сумма фактически выполненных Подрядчиком работ, от приемки которых уклонился Генподрядчик, составила 156 028 150, 25 рублей, в том числе НДС.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Судом установлено, что Акты выполненных работ направлялись Генподрядчику (исх. N 40/11 от 25.03.11г., исх N И-808/11 от 04.05.11 г., И-761/11 от 04.04.11 г. И-687/1/11 от 25.02.11), однако подписаны не были. При этом генподрядчик не направлял мотивированного отказа от их подписания, а также не заявлял каких-либо иных претензий по качеству и объему выполненных работ.

Таким образом, имеются все основания считать работы принятыми, а обязанность по их оплате - возникшей.

При этом, несмотря на уклонение Генподрядчика от приемки и оплаты выполненных работ, результат выполненных Подрядчиком работ эксплуатируется им и имеет для него высокую потребительскую ценность, в частности приносит значительный доход (сдается в аренду). Данное обстоятельство также свидетельствует о фактической приемке работ Генподрядчиком и возникновении у него обязанности по их оплате.

Факт выполнения всех работ, предусмотренных договором строительного подряда от 01.02.2009 N 03/Л-09, подтверждается и успешным вводом МТРК "ЛЕТО" в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N 78-2911в-2010 от 29.10.2010). Согласно п. 1.25 договора строительного подряда от 01.02.2009 N03/Л-09 разрешение на ввод объекта в эксплуатацию - документ, который удостоверяет выполнение строительства Объекта в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, а также соответствие построенного Объекта градостроительному плану земельного участка и утвержденной проектной документации.

О полном и качественном выполнении работ свидетельствует также благодарственное письмо (Исх. N 01-02-0020/11 от 18.01.2011 г.), направленное Подрядчику Заказчиком строительства - ОАО "Система-Галс", дочерним обществом которого является Генподрядчик. Согласно данному письму "Организация и проведение всего комплекса строительно-монтажных, и пусконаладочных работ по возведению основного здания МТРК "ЛЕТО" (общей площадью - 115, 0 тыс. кв.м.), по устройству наружных сетей, коммуникаций и инженерных сооружении объекта, включая функций и обязанностей генподрядчика, проектировщика, а также технического заказчика были осуществлены ЗАО фирма "Брейдстрой" на хорошем профессиональном уровне, качественно и в установленные сроки".

Таким образом, заявление Генподрядчика о наличии неотработанного Подрядчиком аванса не соответствует действительности и не подтверждено надлежащими доказательствами.

При указанных обстоятельствах, произведенный Генподрядчиком зачет не может быть признан судом правомерным, поскольку на момент подачи им заявления о зачете, все работы были выполнены в полном объеме и на стороне Подрядчика отсутствовала какая-либо задолженность. Отсутствие встречных требований исключает возможность зачета (ст. ст. 410, 168 ГК РФ). Таким образом, оснований для осуществления одностороннего зачета ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" не имелось.

Согласно ст. 68 обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленный заявителем Акт сверки взаимных расчетов за период с 01.02.2009-31.12.2012 г. по Договору строительного подряда не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим наличие заявленных требований.

Надлежащим доказательством факта оплаты денежных средств могут выступать лишь первичные бухгалтерские документы, однако соответствующие доказательства Генподрядчиком не предоставлены. Акт сверки взаиморасчетов без наличия первичных документов не является доказательством оплаты выполненных работ.

Кроме того, ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" в заявлении не указано какие именно работы не были выполнены ЗАО фирма "Брейдстрой", на основании чего у заявителя возникло право требования к должнику.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Требование ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" к ЗАО фирма "Брейдстрой" в размере 7 225 965, 48 руб. (расходы за потребленную электроэнергию) также не может быть признано обоснованным по следующим основаниям.

В обоснование наличия указанной задолженности Генподрядчиком представлены акты на возмещение затрат по потребленной электроэнергии от 31.08.2011 г. и счета-фактуры. Однако данные акты являются недопустимым доказательством, поскольку не подписаны Подрядчиком и не подтверждают потребление электроэнергии именно Подрядчиком. Счета-фактуры, выставленные Генподрядчику, так же не могут быть приняты в качестве доказательств, подтверждающих объем электроэнергии, потребленный Подрядчиком.

Из материалов дела и пояснений конкурсного управляющего следует, что с ноября 2010 г. началась фактическая эксплуатация МТРК "ЛЕТО". В указанные периоды без согласия Подрядчика и несмотря на его возражения множество арендаторов приступило к строительно-монтажным работам по внутренней отделке арендованных ими помещений, установке специального технологического и инженерного оборудования для своей деятельности. Данные работы договором строительного подряда от 01.02.2009 N 03/Л-09, заключенным с Подрядчиком, никак не охватывались и велись параллельно. В ходе выполнения работ арендаторами потреблялся значительный объем электроэнергии (строительные агрегаты, кондиционеры, обогреватели). О сложившейся ситуации Подрядчик неоднократно уведомлял Генподрядчика, однако Генподрядчик проигнорировал данные возражения.

Таким образом, требования о компенсации за потребленную Подрядчиком электроэнергию, не подтверждены надлежащими доказательствами.

01.09.2011 г. сторонами заключено дополнительное соглашение б/н к Договору строительного подряда от 01.02.2009 N 03/Л-09 в связи с принятием Генподрядчиком решения о завершении достройки Объекта собственными силами без участия Подрядчика.

В п. 1.3. указанного соглашения стороны договорились о передаче прав и обязанностей по субподрядным договорам Генподрядчику, о чем оформляются соответствующие трехсторонние соглашения с участием субподрядчиков.

Согласно заключенным соглашениям все права и обязанности по Договору, в том числе по оплате за потребленную электроэнергию перешли к субподрядчикам.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Заявитель повторно пытается привязать расчеты к отдельно выделенным периодам и документам, когда как работы имели текущий характер и всестороннее их рассмотрение возможно только при исследовании всех документов в целом за весь период, что и было сделано судом первой инстанции при вынесении Определения.

Как следует из материалов дела, сумма всех фактически выполненных работ по Договору и по подписанным сторонами Дополнительными соглашениями (Договор и все Дополнительные соглашения к Договору представились ЗАО фирма "Брейдстрой" в материалы настоящего судебного дела согласно реестра)., в соответствии с Актами выполненных работ составляет 3 192 631 593, 87 руб. (все акты представились ЗАО фирма "Брейдстрой" в материалы настоящего судебного дела согласно реестра).

Генеральный подрядчик (ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад") перечислил всего денежных средств в сумме 3106 907 715,49 руб. (все платежные поручения представились ЗАО фирма "Брейдстрой" в материалы настоящего судебного дела согласно реестра).

Предоставленные ЗАО фирма "Брейдстрой" первичные документы опровергают сведения, содержащиеся в Акте сверки расчетов за период с 01.02.2009 г. - 31.12.2012 г. Контррасчет, основанный на первичных документах, был приведен в письменном отзыве ЗАО фирма "Брейд строй".

Таким образом, у ЗАО фирма "Брейдстрой" отсутствует неотработанный аванс в сумме 155 598 462,65 руб.

Заявитель в Письменных пояснениях ссылается на имеющейся в материалах дела Акт сверки взаимных расчётов за период 01.02.2009 - 31.12.2012 гг. Результатом этого Акта было отражение суммы в размере 155 598 462,65 руб., которая являлась на тот момент незакрытым авансом со стороны Ответчика, и суммы в размере 68 587 538, 60 руб., являвшемся долгом Заявителя перед Ответчиком за гарантийные удержания.

Акт был составлен Заявителем и был представлен на подпись Ответчику в январе 2012 года. Два экземпляра этого Акта после подписания Ответчиком были переданы Заявителю для дальнейшего им подписания и возврату Ответчику его экземпляра. Указанный Акт сверки в то время подписывался двумя лицами с каждой стороны: главным бухгалтером и генеральным директором. Однако экземпляр Ответчика, подписанный Заявителем, несмотря на многократные требования бухгалтерии Ответчика, не был ему предоставлен. В январе 2013 года Заявитель предоставил Ответчику для подписания имеющееся в материалах дела Акт сверки, объяснив, что ранее подписанные два экземпляра Акта были им утеряны и просил вновь их подписать. Учитывая, что бухгалтерские результативные данные в Акте были прежними, а именно отражена сумма в размере 155 598 462,65 руб., которая являлась на тот момент незакрытым авансом со стороны Ответчика и суммы в размере 68 587 538, 60 руб., являвшемся долгом Заявителя перед Ответчиком за гарантийные удержания, Ответчик, в лице генерального директора, подписал два экземпляра вновь составленного Акта.

Данный Акт сверки был подписан уже только одной подписью: со стороны Заявителя - главным бухгалтером, со стороны Ответчика - Генеральным директором. И только после анализа бухгалтерией Ответчика данных Акта сверки было выявлено, что в Акте была внесена дополнительная бухгалтерская проводка, датированная 01.01.2013 года на сумму 155 598 462,65 по дебету и на сумму 3 320 982,35 по кредиту. В результате итоговые обороты по дебету у Заявителя увеличились и были определены в размере 3 290 972 332,79.

Указанная дополнительная бухгалтерская проводка в Акте сверки, датированная 2013 годом, могла быть выполнена исключительно в ручном варианте, так как Акт сверки формировался в компьютерной бухгалтерской программе, и программа не могла осуществить проводки за пределами заданного ей периода, а именно: 01.02.2009-31.12.2012 гг.

Итоговая позиция "Дебет" у Заявителя в Акте сверки свидетельствует о перечислении денежных средств на расчётный счёт Ответчика, а также об отражении хозяйственных операций в виде бухгалтерских проводок по сделкам Заявителя и Ответчика о перемене лиц в обязательстве.

Согласно имеющимся платежным поручениям в материалах дела общая сумма перечисленных авансов и оплаты за выполненные работы составила 3 106 907 715,49 руб. Из них авансы, которые Заявитель перечислил и передал ранее Ответчику по договорам цессии (Субподрядные организации, имевшие договорные отношения с Заявителем до момента участия Ответчика в строительстве объекта) составляют сумму 1218 344 835,50 руб. Часть этой суммы авансов в размере 1 062 746 372,84 руб. была направлена на оплату выполненных и принятых работ и передана Заявителю в 2011 году по сделкам о перемене лиц в обязательстве. Оставшаяся сумма в полном объёме в размере 155 598 462,65 руб. была направлена на оплату порученных Заявителем и выполненных Ответчиком работ.

Исходя из изложенного, выполненные работы составляют в сумме 3 192 631 593,87 руб., фактическая их оплата, включая ранее перечисленные авансы, составила 3 106 907 715,49 руб.

Таким образом, суд первой инстанции, рассмотрев требования ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад", правомерно признал их не обоснованными, исходя из того, что они не подтверждены надлежащим образом.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы рассматриваться в качестве основания для отмены оспариваемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда от 30.03.2015, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2015 г. по делу N А40-187971/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Галс-Строй Северо-Запад" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев