Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2015 г. N 09АП-20553/15

г. Москва

17 июня 2015 г.

Дело N А40-216856/14

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Мухина С.М., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2015 по делу N А40-216856/14 принятое судьей Лапшиной В.В. (шифр судьи: 94-1799)

по заявлению Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (685000, Магадан, ул. Пролетарская, д. 14)

к ФАС России (123995, Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11, Д-242, ГСП-5) третьи лица: 1) ОАО "Единая электронная торговая площадка" (117312, Москва, ул. пр. 60-летия Октября, 9), 2) ООО "МДСК" (685000, Магадан, ул. Кольцевая, д. 35), 3) Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области (68500, Магадан, пл. Горького, д. 6)

о признании незаконным решения и предписания

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Смыслова О.М. по доверенности от 11.03.2015;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Министерство дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 08.12.2014 по делу N К-1803/14.

В качестве третьих лиц привлечены ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "МДСК", Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области.

Решением суда от 27.03.2015 в удовлетворении требований отказано. При этом суд исходил из того, что ФАС России в соответствии с ч. 5 ст. 200 АПК РФ доказало наличие оснований для принятия оспариваемого решения и выданного на его основании предписания, в то время как заявителем не приведены безусловные обстоятельства и не представлены исчерпывающие доказательства, опровергающие доводы ответчика.

С решением суда не согласился заявитель - Министерство дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что установление заказчиком в проекте контракта размера штрафа, выраженного в конкретных процентах от цены контракта, является достаточным для целей соблюдения требований Закона N 44-ФЗ, поскольку такое определение размера штрафа свидетельствует о том, что штраф установлен в виде фиксированной суммы.

Представитель ответчика, возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Представители заявителя и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела Министерством дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (заказчик) в лице уполномоченного органа Министерства экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь" км 256 - км 281 на территории Магаданской области" (номер извещения 0347200001414002759).

В ФАС России 01.12.2014 поступила жалоба ООО "МДСК" на действия заказчика, Уполномоченного органа и положения аукционной документации.

ФАС России рассмотрена указанная жалоба, вынесено решение от 08.12.2014 по делу N К-1803/14 (т. 1, л.д. 12-16), согласно которому ФАС решил:

1. Признать жалобу ООО "МДСК" необоснованной.

2. Признать в действиях заказчика, Уполномоченного органа нарушения ч. 5, 7, 8, 13 ст. 34 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику, Уполномоченному органу, оператору электронной площадки предписание нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела от 08.12.2014 г. N К-1803/14 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

08.12.2014 ФАС России выдано предписание по делу N К-1803/14 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе сфере закупок (т. 1, л.д. 17-18).

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании с ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Из содержания проекта контракта следует, что при его составлении не учтены положения ч. 5, 7, 8 и 13 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Заключение государственного контракта осуществляется на условиях, предусмотренных, в том числе, и в проекте государственного контракта, в соответствии с этим, проект государственного контракта должен содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено ч. 5, 7, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

При этом судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заказчик, указав в проекте контракта ссылки на Постановление Правительства РФ как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированного размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения, не исполнил обязанность, предусмотренную п. 4, 5, 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исполнение просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размерам пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением ч. 5, 7, 8, и 13 Закона о контрактной системе.

Кроме того, целью обращения в суд с требованием о признании незаконным ненормативного правового акта в соответствии с положениями ст. 4, 198 АПК РФ является восстановление нарушенных прав и законных интересов.

Заявитель не обосновал в соответствии со ст. 65 АПК РФ, каким образом оспариваемое решение ответчика нарушает именно его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого акта антимонопольного органа.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с тем, что оспариваемое решение административного органа является законным и обоснованным, оснований для признания предписания об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе сфере закупок незаконным не имеется.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.03.2015 по делу N А40-216856/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Т.Т. Маркова С.М. Мухин