Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2015 г. N 08АП-5262/15

город Омск

19 июня 2015 г.

Дело N А46-10489/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5262/2015) конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" Тарана Андрея Борисовича на определение Арбитражного суда Омской области от 16 апреля 2015 года по делу N А46-10489/2014 (судья Н.А. Макарова), вынесенное по результатам рассмотрения требования индивидуального предпринимателя Ващенко Полины Васильевны (ИНН 550413161319, ОГРНИП 312554311500113) о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов в размере 17 145 300,00 рублей, в рамках дела о признании закрытого акционерного общества "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" (ИНН 5501037988, ОГРН 1025500515457) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" Тарана Андрея Борисовича - представитель Затула В.С. по доверенности N 55 АА 1182538 от 13.05.2015, сроком действия 10 лет;

от индивидуального предпринимателя Ващенко Полины Васильевны - представитель Лейднер А.А. по доверенности N 55 АА 1236439 от 10.06.2015, сроком действия по 09.03.2020;

от закрытого акционерного общества "СтарБанк" - представитель Примаков А.В. по доверенности N 48/15 от 09.02.2015, сроком действия по 09.02.2016.

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.10.2014 по делу N А46-10489/2014 в отношении закрытого акционерного общества "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" города Омска (далее - ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО", должник) открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим должника утвержден Таран Андрей Борисович.

Опубликование сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 190 от 18.10.2014.

В соответствии со статьями 71, 225 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) индивидуальный предприниматель Ващенко Полина Васильевна (далее - ИП Ващенко П.В., заявитель, кредитор) в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обратилась Арбитражный суд Омской области с требованием о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" задолженности в сумме 17 145 300 руб., в том числе: 10 000 000 руб. - основной долг, 4 055 300 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 3 090 000 руб. - пени.

Определением Арбитражного суда Омской области от 16 апреля 2015 года по делу N А46-10489/2014 установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" требование ИП Ващенко П.В. в размере 17 145 300 руб. задолженности, в том числе: 10 000 000 руб. - основной долг, 4 055 300 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 3 090 000 руб. - пени.

Возражая против вынесенного судом первой инстанции определения от 16.04.2015, конкурсный управляющий ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" Таран А.Б. в апелляционной жалобе просит его отменить в части и вынести новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в сумме 11 500 500 руб., в том числе сумма займа в размере 10 000 000 руб. и проценты за пользование займом в размере 1 500 600 руб., в остальной части - отказать.

Податель жалобы указывает на то, что отсутствовала экономическая целесообразность подписывать дополнительное соглашение N 3/1 с установлением процентов за пользование займом в размере 13 700 руб. в день, поскольку на момент подписания такого соглашения (12.07.2013) данная ставка процентов действовала на основании дополнительного соглашения N 2 от 16.04.2013. Податель жалобы указывает, что в августе и сентябре 2013 года действовало соглашение N 3, где ставка процентов 4 100 руб., о чем в частности свидетельствуют действия должника по исполнению договора (оплачивал проценты, исходя из 4 100 руб. в день). Кроме того, по мнению конкурсного управляющего ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" Таран А.Б. заявителем неверно указан период исчисления процентов, поскольку конкурсное производство было введено в отношении должника 02.10.2014, соответственно, количество дней для исчисления процентов равно 366 и размер процентов за пользование должником заемными денежными средствами заявителя составляет 1 500 600 руб. Кроме того, податель жалобы, ссылаясь на положений статьей 333, 404 ГК РФ, считает, что пени за просрочку возврата суммы займа не подлежат включению в реестр требований ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" Таран А.Б. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ИП Ващенко П.В. возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ЗАО "СтарБанк" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ, а отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений определение проверено лишь в части удовлетворения заявленных требований о включении в реестр требований кредиторов должника процентов за пользование займом в размере 4 055 300 руб. и пени в размере 3 090 000 руб.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав, представителей лиц, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного изменения обжалуемого определения в спорной части.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ, пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов (пункт 5 статьи 71 Закона о банкротстве).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в абзаце первом пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, в деле о банкротстве включение в реестр требований кредиторов должника возможно только в случае установления действительного наличия обязательства у должника перед кредитором, которое подтверждено соответствующими доказательствами.

При этом суд осуществляет проверку обоснованности требований кредитора вне зависимости от наличия или отсутствия возражений против данных требований иных лиц, участвующих в деле.

При рассмотрении обоснованности требований кредиторов подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований путем представления суду соответствующих доказательств в порядке части 1 статьи 66 АПК РФ.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В рассматриваемом случае в обоснование заявленного требования о включении в реестр требований кредиторов должника кредитор указал на наличие у ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" задолженности перед ИП Ващенко П.В. по договору займа от 24.01.2013 N 001/13.

Суд первой инстанции, ссылаясь на положения статей 807, 808, 407 ГК РФ, посчитал обоснованными и подлежащими удовлетворению требования ИП Ващенко П.В. об установлении и включении в третью очередь реестра требований должника требование в размере 10 000 000 руб. - основной долг.

Самостоятельных возражений относительно включения в реестр требований кредиторов должника суммы основного долга в размере 10 000 000 руб. апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по этому вопросу апелляционный суд не имеет (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Помимо основного долга ИП Ващенко П.В. просила включить в реестр требований кредитов должника сумму процентов за пользование займом в размере 4 055 300 руб. и пени в размере 3 090 000 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

При этом, ссылаясь на положения статьи 330 ГК РФ, пункт 3.1 договора от 24.01.2013 N 001/13 суд первой инстанции указал, что расчет пени в размере 3 090 000 руб. проверен и признан верным.

Однако суд апелляционной инстанции относительно периода начисления неустойки учитывает следующее.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства начисление процентов, неустоек (штрафов, пеней) и иных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей прекращается за исключением текущих платежей и процентов, предусмотренных этой статьей.

В пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что если в судебном заседании была объявлена только резолютивная часть судебного акта о введении процедуры, применяемой в деле о банкротстве, утверждении арбитражного управляющего либо отстранении или освобождении арбитражного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей, продлении срока конкурсного производства или включении требования в реестр (часть 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то датой соответственно введения процедуры, возникновения либо прекращения полномочий арбитражного управляющего, продления процедуры или включения требования в реестр (возникновения права голоса на собрании кредиторов) будет дата объявления такой резолютивной части, при этом срок на обжалование этого судебного акта начнет течь с даты изготовления его в полном объеме.

Как следует из материалов дела, резолютивная часть решения по настоящему делу о признании ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него конкурсного производства объявлена Арбитражным судом Омской области 02.10.2014.

Таким образом, учитывая положения статьи 126 Закона о банкротстве, а также пункта 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, суд апелляционной инстанции полагает, что период начисления неустойки должен исчисляться с 01.12.2013 по 01.10.2014 (305 дней просрочки).

Исходя из изложенного, сумма неустойки будет составлять 3 050 000 руб.

При этом ссылка подателя жалобы на положения статьи 333 ГК РФ отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

По правилам пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие обстоятельства (пункты 2, 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О указывается, что Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

В силу правовой позиции, сформированной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Воспользовавшись данным правом, конкурсный управляющий в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции заявил об уменьшении размера неустойки.

Однако согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Следовательно, конкурсный управляющий, как лицо, обратившееся с соответствующим требованием, в силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать обстоятельства, положенные в его обоснование.

Однако конкурсный управляющий не представил каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения должником своего обязательства.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем, изложенная позиция Высшего Арбитражного Суда не означает, что при рассмотрении судами арбитражных дел обязательно должна применяться двукратная ставка рефинансирования.

В этой связи суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не имеется, поскольку доказательств явной несоразмерности договорной неустойки в размере 0,1% в день в материалы дела не представлено.

Такой размер неустойки не противоречит обычаям делового оборота в аналогичных правоотношениях.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.01.2011 N 11680/10, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия.

Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Суд первой инстанции не применил статью 333 ГК РФ с учетом фактических обстоятельств дела и всех выработанных Высшим Арбитражным судом Российской Федерации рекомендаций.

Таким образом, оснований для применения статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Относительно применения статьи 404 ГК РФ суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 1 указанной статьи, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Между тем доказательства наличия вины ИП Ващенко П.В. в ненадлежащем исполнении должником обязательства по оплате задолженности по договору займа в дело не представлены. Действия кредитора, обозначенные подателем жалобы, как внесение изменений в условия рассматриваемого договора, об этом не свидетельствуют.

Следовательно, указанный подателем жалобы довод не является основанием для снижения суммы начисленной неустойки, как и основанием для отказа в ее взыскании.

Кроме того, ИП Ващенко П.В. просила взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 4 055 300 руб. за период с 01.10.2013 по 09.10.2014.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования в полном объеме и ссылаясь на положения статей 809, 811 ГК РФ, а также пункт 1.4 договора от 24.01.2013 N 001/13 указал, что за период с 24.01.2013 по 30.11.2013 ИП Ващенко П.В. начислены проценты за пользование займом в размере 4 055 300 руб. из расчета 13 700 руб. в день.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции относительно размера взысканных процентов за пользование займом с применением условий дополнительного соглашения N 3/1 от 12.07.2013.

Как следует из материалов дела, заявителем представлены дополнительные соглашения к договору от 24.01.2013 N 001/13, в том числе, дополнительное соглашение N 3 от 12.07.2013 и дополнительное соглашение N 3/1 от 12.07.2013.

Данные соглашение идентичны по содержанию за исключением новой редакции пункта 1.4 договора, изложенной в пунктах 1 указанных дополнительных соглашений.

Так, в дополнительном соглашении N 3 указано, что размер процентов за пользование займом составляет 4 100 руб. в день, начиная с 01.08.2013.

В дополнительном соглашении N 3/1 указано, что размер процентов за пользование займом составляет 13 700 руб. в день, начиная с 01.08.2013.

Данные соглашения, исходя из их реквизитов, подписаны в один день - 12.07.2013.

Суд первой инстанции посчитал, что согласно нумерации позднее подписано дополнительное соглашение N 3/1, в связи с чем применил размер процентов за пользование займом равный 13 700 руб. в день.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Согласно части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Оценив с учетом приведенных нормативных положений дополнительное соглашение N 3/1 от 12.07.2013, суд апелляционной инстанции не может принять его в качестве достоверного доказательства.

Как отмечалось ранее, датой заключения обозначенного дополнительного соглашения указано 12.07.2013, а начало его действия (определение размера процентов за пользование займом) - 01.08.2013.

ИП Ващенко П.В., обращаясь с настоящим требованием в суд, указала, что до 01.10.2013 должник в полном объеме исполнил обязательства перед заявителем в части оплаты процентов за пользование займом. Данное обстоятельство следует из расчета суммы требований, заявленных к включению в реестр требований кредиторов должника.

Поэтому, если следовать позиции кредитора, относительно действия после 01.08.2013 дополнительного соглашения N 3/1 от 12.07.2013, должник при оплате ИП Ващенко П.В. процентов за пользование займом за август и сентябрь 2013 года должен был производить расчет таковых по ставке 13 700 руб. в день (примерно 50% годовых).

Между тем в материалы дела представлена выписка о движении денежных средств (л.д. 69-76), согласно которой за август 2013 года должник оплатил заявителю проценты в размере 123 000 руб., за сентябрь 2013 года - 127 000 руб. При этом в назначении платежа при оплате процентов за пользование займом за сентябрь 2013 года указано 15,2 процентов годовых, что соответствует 4 100 руб. в день. Такой же размер процентов за пользование займом в день получается при делении общей суммы, поступившей за август, сентябрь 2013 года на период, за который эти денежные средства причитались.

Таким образом, при исполнении своего обязательства по оплате процентов за пользование займом за август, сентябрь 2013 года должник исходил из положений дополнительного соглашения N 3 от 12.07.2013, а не N 3/1.

Данное обстоятельство позволяет констатировать, что в этот период дополнительного соглашения N 3/1 не существовало, а фактически оно подписано сторонами после 01.10.2013.

Указанные противоречия не устраняют и пояснения представителя кредитора, данные в заседании суда апелляционной инстанции.

Так, представитель ИП Ващенко П.В. пояснил, что за август и сентябрь 2013 года проценты за пользование займом по рассматриваемому договору оплачены по ставке 13 700 руб., поскольку помимо платежей от должника в размере 123 000 руб. и 127 000 руб. поступали денежные средства от третьих лиц.

Данные пояснения не соответствуют действительности, так как в нарушение положений статьи 65 АПК РФ заявитель соответствующих доказательств оплаты со стороны третьих лиц не представил.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, представитель кредитора на вопрос суда апелляционной инстанции, в связи с чем произошло уменьшение размера процентов за пользование займом и подписание дополнительного соглашения N 3 от 12.07.2013, пояснил, что между сторонами договора займа была достигнута договоренность об обеспечении исполнения должником своих обязательств по рассматриваемому договору в виде передачи кредитору в залог объекта недвижимости. Поскольку такое соглашение не было реализовано сторонами, залог не предоставлен, размер процентов за пользование займом возвращен к прежнему уровню - 13 700 руб.

Указанные пояснения не только не подтверждают позицию кредитора относительно действия с 01.08.2013 дополнительного соглашения N 3/1 от 12.07.2013, а, напротив, опровергают данное утверждение и дополнительно свидетельствуют о недостоверности обозначенного соглашения, поскольку для реализации договоренности о предоставлении залога, в том числе для установления обстоятельств наличия (отсутствия) у заемщика предмета залога, необходимо определенное время, что свидетельствует о невозможности подписания дополнительного соглашения N 3/1 12.07.2013.

Помимо прочего в целях подтверждения вывода о недостоверности дополнительного соглашения N 3/1 от 12.07.2013 суд апелляционной инстанции отмечает, что не подтверждена целесообразность подписывать дополнительное соглашение N 3/1 с установлением процентов за пользование займом в размере 13 700 руб. в день, поскольку на момент подписания такого соглашения данная ставка процентов действовала на основании дополнительного соглашения N 2 от 16.04.2013.

При изложенных обстоятельствах, проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что дополнительное соглашение от 12.07.2013 N 3/1 не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции, как достоверное доказательство.

Таким образом, действующим дополнительным соглашением к договору займа является дополнительное соглашение N 3 от 12.07.2013, в котором размер процентов за пользование займом составляет 4 100 руб. Именно оно и должно быть принято во внимание при определении размера процентов за пользование суммой займа. Всего размер процентов за пользование займом с учетом положений пункта 1 статьи 4 Закона о банкротстве (состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату открытия конкурсного производства), исходя из 4 100 руб. в день, составит 1 500 600 руб., что и подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Во включении оставшейся суммы процентов следует отказать.

На основании вышеизложенного, с учетом сделанных выводов относительно размера задолженности должника перед ИП Ващенко П.В., суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить обжалуемое определение суда первой инстанции в части размера установления требования ИП Ващенко П.В. на основании пунктов 1, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Апелляционная жалоба конкурсного управляющего ЗАО "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" Таран А.Б. подлежит частичному удовлетворению.

Руководствуясь пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 16 апреля 2015 года по делу N А46-10489/2014 в обжалуемой части (в части взыскания процентов за пользование займом и пени) изменить.

Признать обоснованными и включить в третью очередь реестра закрытого акционерного общества "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" города Омска (ИНН 5501037988, ОГРН 1025500515457) требование индивидуального предпринимателя Ващенко Полины Васильевны (ИНН 550413161319, ОГРНИП 312554311500113) в размере 1 500 600 рублей - проценты за пользование займом и 3 050 000,00 рублей - пени.

Во включении требования индивидуального предпринимателя Ващенко Полины Васильевны в реестр закрытого акционерного общества "Омский ТКЦ ГАЗ АТО" города Омска в остальной части процентов за пользование займом и пени отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова