Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2015 г. N 03АП-1546/15

г. Красноярск

22 июня 2015 г.

Дело N А33-15660/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "22" июня 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Бутиной И.Н., Белан Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой Е.В.,

при участии: от истца - Федерального государственного унитарного предприятия "Горно-химический комбинат": Беллер Е.Х, представителя по доверенности от 27.10.2014 N 2081,

от ответчика - закрытого акционерного общества "Альянс-Гамма": Шишило С.К. представителя по доверенности от 10.03.2015 N 054,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Горно-химический комбинат" (ИНН 2452000401, ОГРН 1022401404871)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" февраля 2015 года по делу N А33-15660/2013, принятое судьёй Данекиной Л.А.,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Горно-химический комбинат" (ИНН 2452000401, ОГРН 1022401404871, далее - ФГУП "ГХК") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу "Альянс-Гамма" (ИНН 7718146513, ОГРН 1037739766228, далее - ЗАО "Альянс - Гамма") о взыскании пени в размере 11 301 600 рублей 46 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16.02.2015 с ЗАО "Альянс-Гамма" в пользу ФГУП "ГХК" взыскано 4 457 381 рубль 26 копеек пени, 31 358 рублей 17 копеек судебных расходов. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

- ответчик, подавая заявку на участие в закрытом конкурсе, выразил свое согласие выполнить весь комплекс работ по разработке, изготовлению и поставке перегрузочной машины пеналов, тем самым согласился со всеми условиями договора;

- на момент заключения договора ответчику было известно о необходимости разработки технического задания (далее - ТЗ); в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ФГУП "ГХК" выполняло разработку ТЗ совместно с ЗАО "Альянс-Гамма" в качестве соисполнителя; вывод суда о том, что стороны являются соисполнителями при разработке ТЗ не соответствует положениям ГОСТ 15.005-86, а также нормам Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах;

- вывод суда о начале срока исполнения обязательства на разработку, изготовление, поставку и проведение пуско-наладочных работ с даты утверждения ТЗ (31.08.2012, т.е. с 01.03.2012) заказчиком, является не подтвержденным относимыми и допустимыми доказательствами по делу;

- судом первой инстанции не установлена вина истца в просрочке исполнения обязательств;

- судом неправомерно произведено исчисление срока по поставке товара (оборудования); начальным сроком выполнения работ является дата подписания договора, т.е. 14.11.2011;

- в нарушение статей 64, 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции необоснованно уменьшен размер пеней за нарушение срока поставки оборудования, в отсутствие правовых оснований, предусмотренных статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заявитель также представил в материалы дела дополнение к апелляционной жалобе в соответствии с которым, заявитель полагает, что изделие, разрабатываемое по договору от 14.11.2011 N 20-16-11, является заказом Министерства Обороны Российской Федерации, что исключает необходимость и обязательность применения ГОСТ 15.005-86.

Ответчик представил отзыв (дополнение к отзыву), в которых отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.04.2015 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание откладывалось.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.06.2015 в составе суда произведена замена судьи Петровской О.В. на судью Белан Н.Н. в связи с длительной нетрудоспособностью судьи Петровской О.В. В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела начинается сначала.

В судебном заседании представители сторон поддержали ранее заявленные требования, ответили на вопросы поставленные судом.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений от сторон не поступило, судебный акт подлежит проверке апелляционной инстанцией в части отказа в удовлетворении исковых требований.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Между ЗАО "Альянс - Гамма" (исполнитель) и ФГУП "ГХК" (заказчик) по итогам от-крытого конкурса (протокол оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 28.10.2011 N 0519100000111000116-3) заключен договор от 14.11.2011 N 20-16-11 на разработку, изготовление, поставку и проведение пуско - наладочных работ, по условиям которого исполнитель по заданию заказчика обязуется выполнить комплекс работ по разработке конструкторской документации, изготовлению, поставке и проведению пуско - наладочных работ транспортных контейнеров ТУК-30 и транспортеров (далее - товар, оборудование) и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (пункт 2.1 договора).

Наименование и номенклатура товара и работ и их количество, сроки выполнения (поставки) определяются спецификацией (приложение N 1), технические и качественные показатели товара - техническими требованиями (приложение N 2).

При этом: начальный срок выполнения работ - дата подписания договора; конечный срок выполнения работ:

- по конструированию - 30 дней с даты заключения договора;

- по изготовлению - 355 дней с даты заключения договора;

- по поставке - 385 дней с даты заключения договора;

- по выполнению пуско - наладочных работ - 787 дней с даты заключения договора (пункт 2.2. договора).

В силу пункта 2.3. договора исполнитель выполняет работы в соответствии с требованиями, установленными в спецификации (приложение N 1 к договору), в технических требованиях (приложение N2 к договору), и другими действующими нормативными актами Российской Федерации (ГОСТы, нормативные и руководящие документы и т.д.) в части состава, содержания и оформления конструкторской документации и изготовления товара.

Цена договора составляет 85 104 050 рублей, включая налог на добавленную стоимость в размере 12 981 973 рубля 73 копейки, при этом стоимость разработки конструкторской документации составляет 18 806 967 рублей 29 копеек, стоимость поставляемого товара - 66 225 916 рублей 92 копейки, стоимость пуско - наладочных работ - 71 165 рублей 80 копеек (раздел 3 договора).

На основании подпунктов 5.1.3., 5.1.5 договора в обязанности исполнителя входит выполнение указаний заказчика, представленных в письменном виде, в том числе о внесении изменений и дополнений в конструкторскую документацию, если они не противоречат условиям договора, действующему законодательству и нормативным документам Российской Федерации, выполнение работы собственными силами и/или силами привлеченных организаций в полном соответствии со спецификацией (приложение N 1 к договору) и техническими требованиями (приложение N 2 к договору).

Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств по договору (пункт 12.1. договора).

Во исполнение условий договора исполнитель выполнил (поставил), а заказчик принял следующие работы (товар):

- по акту приема - передачи выполненных работ от 14.12.2011 N 1 (подписан заказчиком 26.12.2011) работы по разработке конструкторской документации стоимостью 18 806 967 рублей 29 копеек,

- по акту приема - передачи товара от 07.05.2013 N 2 (подписан заказчиком 10.06.2013) и товарной накладной от 07.05.2013 N 3 (подписана заказчиком 10.06.2013) транспортные контейнеры ТУК-30 в количестве 102 штук общей стоимостью 47 418 949 рублей 63 копейки,

- по акту приема - передачи товара от 04.03.2013 N 3 и товарной накладной от 04.03.2013 N 5 (подписана заказчиком 12.04.2013) транспортер ИТ 11-02127и2 стоимостью 3 961 776 рублей 76 копеек,

- по акту приема - передачи товара от 04.03.2013 N 4 и товарной накладной от 04.03.2013 N 4 (подписана заказчиком 05.04.2013) транспортер ИТ 11-02128и2 стоимостью 5 608 692 рубля 97 копеек,

- по акту приема - передачи товара от 28.03.2013 N 5 и товарной накладной от 28.03.2013 N 6 (подписана заказчиком 12.04.2013) транспортер ИТ 11-00806и2 стоимостью 9 236 497 рублей 56 копеек.

Пуско - наладочные работы исполнителем не выполнены.

Соглашением от 24.12.2013 (с учетом протокола разногласий от 11.02.2014) договор от 14.11.2011 N 20-16-11 в связи с уменьшением объемов работ, а именно, исключением пуско - наладочных работ, расторгнут с 27.12.2013.

В пункте 11.2 договора стороны установили, что в случае нарушения сроков выполнения работ и сроков поставки товара (оборудования), предусмотренных в спецификации (приложение N 1 к договору), исполнитель выплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от общей стоимости невыполненных (недопоставленного) в срок работ (товара (оборудования)), за каждый день просрочки.

Посчитав, что ЗАО "Альянс-Гамма" исполнило свои обязательства по изготовлению и поставке товара (оборудования) по договору после истечения предусмотренных договором сроков, заказчик начислил исполнителю неустойку за нарушение срока выполнения работ в сумме 11 301 600 рублей 46 копеек.

На основании пункта 15.2 договора все споры и разногласия, вытекающие из договора, рассматриваются Арбитражным судом Красноярского края в соответствии с законодательством с соблюдением претензионного порядка рассмотрения споров. Претензия рассматривается в течение 15 дней со дня ее получения. Сторона, получившая претензию, обязана сообщить заявителю о результатах рассмотрения претензии в срок, предусмотренный пунктом. В случае полного или частичного отказа в удовлетворении претензии или неполучения в срок ответа на претензию, заявитель вправе предъявить иск в Арбитражный суд Красноярского края.

Претензией от 04.07.2013 N 212-01-25-04/Б3033 заказчик предложил исполнителю в срок до 25.07.2013 уплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ по договору.

В связи с тем, что исполнитель не произвел уплату заказчику штрафных санкций в добровольном порядке, ФГУП "ГХК обратилось в суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с ЗАО "Альянс-Гамма" 11 301 600 рублей 46 копеек неустойки.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между сторонами заключен смешанный договор, сочетающий в себе элементы договора подряда на выполнение проектных работ для государственных нужд и договора подряда на изготовление оборудования, отношения по которым регулируются параграфами 1, 4 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд; по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2.2 заключенного сторонами договора от 14.11.2011 N 20-16-11 установлены сроки выполнения работ:

- по конструированию - 30 дней с даты заключения договора;

- по изготовлению - 355 дней с даты заключения договора;

- по поставке - 385 дней с даты заключения договора;

- по выполнению пуско - наладочных работ - 787 дней с даты заключения договора.

Конструкторская документация должна была быть разработана исполнителем не позднее 14.12.2011; поставка товара осуществлена не позднее 03.12.2012.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что поставленные исполнителем товары приняты заказчиком по актам приема - передачи товара от 07.05.2013 N 2 (подписан заказчиком 10.06.2013) на сумму 47 418 949 рублей 63 копейки, от 04.03.2013 N 3 на сумму 3 961 776 рублей 76 копеек, от 04.03.2013 N 4 на сумму 5 608 692 рубля 97 копеек, от 28.03.2013 N 5 на сумму 9 236 497 рублей 56 копеек и товарным накладным от 07.05.2013 N 3 (подписана заказчиком 10.06.2013), от 04.03.2013 N 5 (подписана заказчиком 12.04.2013), от 04.03.2013 N 4 (подписана заказчиком 05.04.2013), от 28.03.2013 N 6 (подписана заказчиком 12.04.2013), то есть после истечения предусмотренного договором срока на поставку товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ по договору истец начислил неустойку в сумме 11 301 600 рублей 46 копеек.

Возражая против требований истца, ответчик указывает, что сроки исполнения обязательств по разработке конструкторской документации на транспортеры ИТ 11-02127и2, ИТ 11-02128и2, ИТ 11-00806и2 и изготовлению транспортеров необходимо исчислять с момента утверждения заказчиком технических заданий на оборудование; именно с даты утверждения заказчиком технических заданий на транспортеры договор N 20-16-11 от 14.11.2011 в указанной части считается заключенным.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что предметом заключенного договора (пункт 2.1) является выполнение исполнителем (ЗАО "Альянс-Гамма"), по заданию заказчика, комплекса работ по разработке конструкторской документации, изготовлению, поставке и проведению пуско - наладочных работ транспортных контейнеров ТУК-30 и транспортеров.

Исходя из содержания пункта 2.3 договора исполнитель выполняет работы в соответствии с требованиями, установленными в спецификации, технических требованиях и другими действующими нормативными актами Российской Федерации (ГОСТы, нормативные и руководящие документы и т.д.) в части состава, содержания и оформления конструкторской документации и изготовления товара (оборудования).

Судом обоснованно установлено, что договором от 14.11.2011 N 20-16-11 не были предусмотрены обязательства истца по передаче Технического задания ответчику. Необходимость разработки технических заданий определена пунктом 2.7 ГОСТа 15.005-86 "Система разработки и постановки продукции на производство. Создание изделий единичного и мелкосерийного производства, собираемых на месте эксплуатации", утвержденного Постановлением Госстандарта СССР от 15 октября 1986 года N 3095.

Пунктом 1 ГОСТа 15.005-86 "Система разработки и постановки продукции на производство. Создание изделий единичного и мелкосерийного производства, собираемых на месте эксплуатации" установлено, что настоящий стандарт устанавливает порядок разработки, согласования и утверждения технического задания, технической документации, а также порядок изготовления, контроля, монтажа, приема и сдачи в эксплуатацию изделий единичного и мелкосерийного производства и их составных частей, контрольная сборка, доизготовление, окончательная сборка, наладка, испытания и доводка которых могут быть проведены только на месте эксплуатации в составе конкретного производственного объекта.

В соответствии с пунктом 1.3 ГОСТа 15.005-86 исходным документом для создания изделий является техническое задание или другой документ (контракт, протокол и т.п.), содержащий необходимые и достаточные требования для разработки и признанный заказчиком и разработчиком.

Согласно пункту 2.1. ГОСТа 15.005-86 техническое задание разрабатывают и утверждают совместно заказчик и разработчик, изготовители, организация, осуществляющая сборку, если иной порядок не установлен этими сторонами по договоренности.

В пунктах 5.12.1, 5.12.2 исходных требований на транспортеры (инв.N 11-02128, N 11-02127, N 11-00806) указано на то, что стадии разработки устанавливаются в техническом задании. Техническое задание и технический проект должны быть согласованы с ОАО "Головной институт "ВНИПИЭТ" и утверждены заказчиком - ФГУП "ГХК".

Таким образом, суд первой инстанции проанализировав содержание названных положений ГОСТа и исходных требований, пришел к правильному выводу о том, что стороны признали обязательным наличие технического задания.

Вместе с тем, технические условия и положения заключенного договора не содержат условий о том, на какую из сторон договора возложена обязанность по разработке технического задания. Указанное обстоятельство с учетом положений пункта 2.1 ГОСТа 15.005-86, по мнению суда первой инстанции, свидетельствует о том, что техническое задание на изготовление транспортеров должно разрабатываться совместно заказчиком и исполнителем, а утверждаться - заказчиком.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом.

Принимая во внимание то, что стороны согласовали необходимость разработки технического задания как основу для подготовки конструкторской документации и изготовления транспортеров, суд верно указал, что определенный сторонами для подготовки конструкторской документации срок (30 дней с момента заключения договора) включает в себя и период, в течение которого должно быть подготовлено и утверждено техническое задание.

Учитывая изложенное, оснований для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде начисления неустойки за нарушение срока изготовления транспортеров не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда о том, что стороны являются соисполнителями в части разработки технического задания опровергается материалами дела.

Из представленной в материалы дела переписки следует, что стороны взаимодействовали при осуществлении деятельности по разработке технической документации: исполнителем у заказчика запрашивалась дополнительная нормативная, техническая документация и проектная документация, заказчик представлял исполнителю соответствующую информацию, сторонами переписки обсуждались технические вопросы, требующие согласования того или иного решения, подрядчиком проводилась корректировка технических заданий с учетом замечаний заказчика.

Подрядчиком, на основании представленных заказчиком исходных данных, разработаны технические задания, которые направлены в адрес заказчика с сопроводительными письмами от 08.12.2011 N 2635/12, от 14.12.2011 N 2696/12.

В ответ заказчик письмом от 20.12.2011 указал на необходимость устранения замечаний по представленным техническим заданиям.

Письмами от 24.01.2012 N 163/01, от 03.02.2012 N 251/02, от 21.02.2012 N 402/02 подрядчик уточнял у заказчика технические характеристики изготавливаемых транспортеров, а также запрашивал актуальную версию ОСТ 95 10459-92 "Транспортеры магнитные", в соответствии с которым должна разрабатываться конструкторская документация. Заказчик письмом от 17.02.2012 N 212-08-03-51/1481 указал, что для получения информации необходимо обратиться в Центр технического регулирования ОАО "ЭНПАН" (г. Москва). Исправленные технические задания направлены подрядчиком в адрес заказчика письмами от 18.04.2012 N 904/04, от 04.05.2012 N 1064/05. Заказчик письмом от 16.05.2012 N 212-08-03-51 отказал в согласовании представленных технических заданий, указал на необходимость устранения замечаний.

04.05.2012 в адрес подрядчика поступило письмо от ОАО "Головной институт "ВНИПИЭТ" от 04.05.2012 N 102/0304-5459, согласно которому необходимость в разработке транспортера АУДВ.2016-11-0200.000 отсутствует, в связи с внесением изменений в проектную документацию "Строительство промышленного производства МОКС-топлива для энергоблока N 4 Белоярской АЭС с реактором БН на ФГУП "ГХК".

В ответ на данное письмо подрядчик указал, что им закуплена большая часть оборудования и материалов для указанного транспортера, уточнил у заказчика о наличии возможности запуска данного транспортера в производство (письмо от 10.05.0012 N 1080/05).

Заказчик письмом от 13.06.2012 N 212-08-03-51/4153 указал, что применение транспортера АУДВ.2016-11-0200.000 в качестве самостоятельной единицы в связи с изменением проекта не представляется возможным, прорабатывается возможность использования данного транспортера в качестве одного из модулей транспортной системы, поставляемой ОАО "СвердНИИхиммаш".

29.06.2012 подрядчик повторно обратился к заказчику с вопросом о согласовании запуска транспортера АУДВ.2016-11-0200.000 в производство.

28.08.2012 заказчиком утверждены разработанные подрядчиком технические задания на транспортеры АУДВ.2016-11-0200.000, АУДВ.2016-11-0300.000, АУДВ.2016-11-0400.000 (протокол от 28.08.2012 N 212-08-03-03/5824).

31.08.2012 утвержденные заказчиком технические задания вручены ответчику.

Таким образом, правомерен вывод суда о том, что несоблюдение соисполнителями установленного договором срока выполнения работ не может служить основанием для привлечения одним из исполнителей другого к гражданско-правовой ответственности в виде неустойки.

Принимая во внимание то обстоятельство, что изготовление транспортеров возможно только после утверждения заказчиком технического задания, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что исчисление срока, равного 355-ти дням для исполнения ответчиком обязательств по поставке транспортеров (385 дней на поставку транспортеров - 30 дней на разработку конструкторской документации) следует исчислять с 01.09.2012, то есть со дня, следующего за днем утверждения заказчиком технического задания на транспортеры.

С учетом исчисленного таким образом срока ответчик должен был исполнить обязательства по поставке транспортеров не позднее 20.08.2013.

Фактически спорные транспортеры поставлены исполнителем заказчику ранее указанного срока, а именно: по актам приема - передачи товара от 04.03.2013 N 3, от 04.03.2013 N 4, от 28.03.2013 N 5 и товарным накладным от 04.03.2013 N 5 (подписана заказчиком 12.04.2013), от 04.03.2013 N 4 (подписана заказчиком 05.04.2013), от 28.03.2013 N 6 (подписана заказчиком 12.04.2013).

Кроме того, истцом начислено ответчику 8 914 762 рубля 53 копейки пени за период с 04.12.2012 по 09.06.2013 за нарушение сроков изготовления и поставки транспортных контейнеров ТУК-30.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии правовых оснований для сокращения периода просрочки и снижения размера пеней.

Возражая против начисления неустойки в указанном размере, ответчик ссылается на то, что конструкторская документация на транспортные контейнеры ТУК-30 была предоставлена заказчиком. В процессе изготовления оборудования в соответствии с названной документацией исполнителем установлено отсутствие важных документов (в частности инструкции по заливке бетона); установлено, что часть материалов, указанных в конструкторской документации, не выпускается, в связи с чем была предложена и согласована замена материалов; изготовленные детали контейнеров не подходили друг к другу (оставался зазор между крышкой и корпусом), в связи с чем исполнителю пришлось искать решение по доработке продукции, обеспечивающей отсутствие зазора между деталями.

Возражая против доводов ответчика, истец указал, что ЗАО "Альянс- Гамма" в своей заявке на участие в конкурсе по лоту 1895 выразило свое согласие на изготовление изделий ТУК - 30 в соответствии с опубликованными в составе конкурсной документации чертежами Л.65.361.00.000. Вопросов или замечаний по опубликованной документации в период проведения конкурса от ЗАО "Альянс- Гамма" не поступало. В отчетах о несоответствии в разделе "причина отклонений и виновник" указано "отсутствие требуемого у поставщика" либо "отсутствие возможности приобретения (изготовления) крышек по заданным параметрам". Таким образом, довод ответчика о невозможности сборки изделий ТУК-30 по причине дефектов документации не состоятелен и документально не подтвержден. Кроме того, отчеты о несоответствии поступили в ФГУП "ГХК" только письмами от 05.04.2013, от 30.04.2013 после проведения приемо - сдаточных испытаний, в связи с чем не согласование заказчиком данных документов не повлияло на сроки изготовления оборудования. Подтверждение разработчика документации ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ" о неактуальности документации на ТУК-30 у истца отсутствует, в протоколах совещания данная информация также отсутствует. Таким образом, по мнению истца, его вина в нарушении ответчиком сроков изготовления ТУК-30 отсутствует. Просрочка изготовления оборудования вызвана действиями ответчика, брак при изготовлении сборочной единицы "Корпус" допущен вследствие некачественной подготовки ответчиком производства, низкой квалификации персонала.

Возражения истца сводятся к тому, что суд уменьшил размер ответственности ответчика за нарушение срока поставки оборудования в отсутствие правовых оснований, предусмотренных статьей 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Из приведенных норм следует, что для применения к лицу, просрочившему обязательство, мер гражданско-правовой ответственности необходимо наличие установленного факта нарушения, вины и отсутствие оснований для освобождения или уменьшения ответственности, наличие последних доказывается должником.

Ссылка заявителя жалобы на статью 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, не обоснована, поскольку основанием освобождения от ответственности за изготовление транспортеров согласно решению суда явилось установленное судом соисполнительство сторон на этапе разработки ТЗ. Данный вывод сделан судом со ссылкой на ГОСТ 15.005-86, согласно п.2.1 которого ТЗ разрабатывают и утверждают совместно заказчик и разработчик, если иной порядок не установлен сторонами по договоренности. Иной порядок сторонами не установлен. Оснований для переоценки вывода суда у судебной коллегии не имеется.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представ-ленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допусти-мости доказательств.

По условиям договора от 14.11.2011 N 20-16-11 исполнитель обязался поставить заказчику оборудование - транспортные контейнеры ТУК-30 в количестве 102 шт. в срок 385 дней с даты заключения договора (до 03.12.2012).

Судом первой инстанции установлен факт просрочки обязательства по поставке оборудования.

В целях установления вины сторон в просрочке изготовления и поставки контейнеров ТУК-30 судом первой инстанции исследована представленная в материалы дела переписка сторон.

Судом первой инстанции установлено, что после заключения договора истцом была предоставлена ответчику исходная документация для изготовления изделий ТУК-30. Письмом от 30.11.2011 N 2528/11 исполнитель указал, что в спецификации к договору наименование оборудования указано Транспортный контейнер ТУК-30, в пункте 1 технических требований указано, что оборудование изготавливается в соответствии с рабочей конструкторской документацией РКД Л65.361.00.000, представляемой заказчиком. При этом в предоставленной РКД Л65.361.00.000 указано иное обозначение оборудовании: Комплект транспортный упаковочный с контейнером ТК-30 Л65.361.00.000 (разработчик ВНИПИЭТ, литера О1). В связи с чем исполнитель обратился к заказчику с просьбой передать полный комплект учтенной копии РКД Л65.361.00.000, а также уточнить наименование поставляемого оборудования. В рамках работ по подготовке производства исполнитель обратился к заказчику с просьбой согласовать изменения в конструкторской документации ТК-30 (детали: корпус, крышка, стакан, горловина, вкладыш), в том числе изменить толщину стенок и допуск на толщину стенок, изменить шероховатость, изменить допуск торцового биения (письмо от 08.02.2012 N 294/02). Письмами от 22.02.2012 N 413/02, от 29.02.2012 N 464/02, от 06.04.2012 N 796/04, от 09.04.2012 N 812/04 исполнитель обращался к заказчику с просьбой согласовать изменения в размерах деталей, а также согласовать замену деталей (в частности замену крышек Л65.361.00.001 на крышки для закрывания стеклянных банок с венчиком типа II номером 82) и инструментов. Заказчик письмами от 16.03.2012 N 212-08-03-51/2128, от 16.04.2012 N 212-08-03-51/2825, от 16.05.2012 N 212-08-03-51/3529 согласовал изменения, запрошенные исполнителем письмами от 29.02.2012 N 464/02, от 06.04.2012 N 796/04, от 09.04.2012 N 812/04. В связи с заменой материалов и комплектующих исполнителем направлялись заказчику отчеты о несоответствии от 19.03.2012 N 211, от 10.04.2012 N 254, от 10.04.2012 N 255, от 28.09.2012 N 626, от 22.02.2013 N 128, от 25.02.2013 N 130, от 14.12.2012 N 837, N 838, от 17.12.2012 N 845, от 11.03.2013 N 154, N 155, от 15.04.2013 N 237, от 26.04.2013 N 246. При-чиной замены указано - отсутствие требуемых деталей у поставщиков, технологическая не-возможность выполнения работ, несоответствие массы КД, отклонение от геометрических размеров, выполнена доработка.

Письмами от 17.10.2012 N 3118/10, от 02.11.2012 N 3385/11, от 05.04.2013 N 947/04В исполнить обращался к заказчику с просьбой ускорить согласование отчетов о несоответствии.

Письмом от 26.09.2012 N 212-08-03-51/6425 заказчиком направлены исполнителю согласованные со своей стороны отчеты о несоответствии от 19.03.2012 N 211, от 10.04.2012 N 255, от 16.04.2012 N 265, N 266,

Письмами от 18.03.2013 N 930-3265, от 29.04.2013 N 930-5291 ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ" согласовало направленные в его адрес отчеты о несоответствии.

Письмами от 03.04.2012 N 746/04, от 07.03.2013 N 612/03 исполнитель обращался к заказчику за предоставлением дополнительных сведений, касающихся изготовления оборудования. Разъяснения даны в письмах от 16.04.2012 N 212-08-03-51/2825, от 18.03.2013 N 930-3265.

Письмом от 20.03.2012 N 617/03 исполнитель указал заказчику, что им произведена закупка всех материалов и комплектующих для изготовления оборудования ТК-30. Также исполнитель указал, что по информации, полученной от ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ", комплект РКД Л65.361.00.000 является не актуальным и неполным. Актуализация РКД на данном этапе может привести к незапланированному удорожанию работ. Исполнителю необходимо подтверждение, что оборудование ТК-30 должно быть изготовлено в соответствии с предоставленным ФГУП "ГХК" комплектом РКД Л65.361.00.000.

Информация ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ" о том, что комплект РКД Л65.361.00.000 является не актуальным и неполным отражена в протоколе технического совещания от 05-06.03.2012, на котором присутствовали представители ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ", ЗАО "Альянс - Гамма" и ООО "Атомспецсервис" (изготовитель оборудования).

Из представленной в дело документации, в том числе сборочного чертежа детали "корпус" следует, что приготовление и укладку бетонной смеси необходимо производить в соответствии с И.325-84 "Приготовление и укладка серпентинитового и железосерпентинитового бетонов в конструкции биологической защиты". Поскольку указанная инструкция в составе переданного исполнителю комплекта рабочих чертежей Л65.361.00.000, а также в отраслевой базе нормативной документации и открытом доступе отсутствует, исполнитель письмом от 27.06.2012 N 1520/06 обратился к заказчику с просьбой представить указанную инструкцию.

Письмом от 29.06.2012 N 1551/06 исполнитель повторно обратился к заказчику с просьбой в кратчайшие сроки представить инструкцию по заливке бетона И.325-84, указал, что от разработчика РКД Л65.361.00.000 (ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ") поступил ответ о невозможности представления данного документа в связи с отсутствием ответа на письмо ОАО "ГИ "ВНИ-ПИЭТ" от 12.12.2011 N 530/10827, адресованного заказчику.

Из пояснений ответчика следует, что неучтенная копия инструкции И.325-84 передана исполнителю 03.07.2012.

Письмом от 06.11.2012 N 3403/11 исполнитель сообщил заказчику, что в процессе изготовления изделий при обработке корпуса получен иной размер, в связи с чем сборка изделия становится невозможной. Для восстановления собираемости изделия исполнитель предложил доработать детали согласно приложенным чертежам, оформить полученные изменения отчетами о несоответствии.

На техническом совещании 12 - 15.11.2012 (протокол от 12 - 15.11.2012) в присутствии представителей заказчика, исполнителя и изготовителя оборудования (ООО "Атомспецсервис") рассмотрено состояние изготовления оборудования - Комплект транспортный упаковочный с контейнером ТК-30 Л65.361.00.000. Участники отметили, что в рамках контроля изготовления комплектов транспортных упаковочных с контейнером ТК-30 Л.65.361.00.000 был проведен выборочный визуальный осмотр и измерения изготовленных комплектов, в том числе выборочные испытания стакана Л.65.361.00.100 на герметичность и выборочный визуальный осмотр сварных швов стаканов. По результатам осмотра отмечено, что шов ровный, усиление не превышает 1 мм, наплывы, западания и подрезы не просматриваются. В подтверждение качества сварных соединений представлены заключения о положительных результатах рентгенографического контроля стакана Л.65.361.00.100. Отступлений от требований нормативной документации не выявлено. По результатам визуального осмотра и ин-формации, представленной изготовителем ООО "Атомспецсервис" отмечено, что при обработке корпуса Л.65.361.01.020 вместо размера 335 получен размер 327,5...332 мм. Кроме того функционально важный размер от "дна" контейнера до поверхности под установку вкладыша вместо теоретического размера 185 мм (=335-150) получен в пределах 170... 180 мм. При указанных размерах вкладыш Л.65.361.00.001 не выполняет своей функции, т.к. садится ниже поверхности внутреннего контейнера. Толщина деталей не позволяет выполнить доработку размеров до требований КД. Для восстановления проектных требований к сборке изделия изготовителем ООО "Атомспецсервис" предложено провести следующие доработки в соответствии с эскизом Л.65.361.01.020-Э: размеры 335 мм, 100 мм и 150 мм обеспечить приваркой трех дополнительных колец сверху корпуса и на каждой площадке. При этом общая масса контейнера увеличится до величины не более 450 кг; доработать крышку Л.65.361.01.010 снятием кольца до уровня поверхностей для уплотнения; по результатам доработки оформить отчеты о несоответствии в установленном порядке. По итогам совещания приято решение согласовать предлагаемые мероприятия по восстановлению собираемости комплектов транспортных упаковочных с контейнером ТК-30 Л.65.361.00.000 или направить свои предложения. Ответственным назначено ФГУП "ГХК", срок: 21.11.2012.

Письмом от 21.11.2012 N 3588/11 исполнитель указал заказчику на необходимость согласования предложений, озвученных на совещании 12 - 15.11.2012.

Заказчик в ответ письмом от 22.11.2012 N 212-13-41/4281 указал, что в соответствии с п. 1.6 ГОСТ 2.503-90 "Правило внесении изменений", вносить изменения в конструкторскую документацию имеет право только предприятие - держатель подлинника этого документа, которым ФГУП "ГХК" не является. Предприятию-изготовителю следует направить все предлагаемые изменения, внесённые в конструкцию корпуса Л.65.361.01.020 "Комплект транспортный упаковочный с контейнером ТК-30" Л.65.361.00.000 на предприятие - держатель подлинника - ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ", который принимает решение о принятии или отклонении предлагаемых изменений. При получении положительного решения от держателя подлинника документации, необходимо провести испытание партии контейнеров с участием представителя заказчика.

28.11.2012 между представителями заказчика и исполнителя проведено совещание (протокол от 04.12.2012 N 212-08-03-03/8085), на котором рассмотрели проблемы сборки изделий "Комплект транспортный упаковочный с контейнером ТУК-30" на заводе изготовителе и предложения ЗАО "Альянс-Гамма" по доработке ТУК-30 для обеспечения собираемости изделий (отчеты о несоответствии N 626 от 28.09.2012 г., письмо N 3403/11 от 06.11.2012). Стороны отметили, что партия ТУК-30 в количестве 102 шт. по договору 20-16-11 от 16.11.2011 изготовлена в соответствии с представленной ФГУП "ГХК" конструкторской документацией Л.65.361.00.000 (литера 01). В соответствии с протоколом технического совещания по изготовлению оборудования от 12-15.11.2012 несмотря на то, что изделия изготовлены в соответствии с КД сборка изделий из-за полученных фактических размеров не обеспечивается. Для восстановления собираемости необходимо провести доработку изделий в соответствии с предложениями ЗАО "Альянс-Гамма", согласовать доработки изделий с разработчиком конструкторской документации ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ". По итогам совещания решено в срок до 07.12.2012 направить в адрес заказчика документы, подтверждающие наличие несоответствий в конструкторской документации Л.65.361.00.000, препятствующих изготовлению изделия ТУК-30 по размерам указанным в КД. Отв.: ЗАО "Альянс-Гамма"; в срок до 13.12.2012 направить письмо в ОАО "ГИ "ВНИПИ-ЭТ" с предоставлением заключения по несоответствиям, препятствующим сборке ТУК-30; протокола от 12-15.11.2012 технического совещания по изготовлению оборудования; предложений ЗАО "Альянс-Гамма" по доработке партии изделий ТУК-30.

Разработчик документации ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ" письмом от 10.12.2012 N 530-15-15434 указал, что поддерживает позицию ФГУП "ГХК" относительно изменений в конструкцию упаковочного комплекта ТУК-30 о том, что право внесения изменений есть только у держателя подлинников КД, которым является ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ". Разработчик указал, что рассматриваемому ТУК необходимо присвоить новое обозначение, и соответственно, при сертификации необходимо провести все необходимые обоснования безопасности с про-ведением испытаний упаковочного комплекта, а также расчетов ядерной и радиационной безопасности, тепловых и прочностных режимов.

Исполнитель письмом от 24.12.2012 N 4039/12 указал разработчику КД (ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ"), что им доработаны 2 ТУК-30 и направлены заказчику для проведения испытаний. Кроме того, исполнитель обратился к разработчику КД с просьбой рассмотреть предложенное исполнителем решение и согласовать его применительно к указанной партии комплектов с допуском доработанных корпусов к эксплуатации без внесения изменений в конструкторскую документацию.

Письмом от 11.02.2013 N 325/02 исполнитель указал ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ", что для заключения договора на техническое сопровождение изготовления оборудования ТУК-30, ему необходимо получить актуальную редакцию технических условий на оборудование и программы и методики испытаний. 13.02.2013 разработчику документации направлен проект договора на техническое сопровождение.

Письмом от 26.02.2013 N 504/05 исполнитель обратился к заказчику с просьбой вернуть переданные 25.12.2012 заказчику контейнеры ТУК-30 в количестве 2 шт. для проведения проверки соответствия уточненным техническим условиям, направленным ОАО "ГИ "ВНИПИЭТ".

Переписка сторон в совокупности с пояснениями истца и ответчика об обстоятельствах, касающихся изготовления оборудования ТУК-30, подтверждает, что увеличение сроков работ по изготовлению оборудования ТУК-30 вызвано внесением изменений в подлежащее изготовлению оборудование и конструкторскую документацию причиной которых явились как отсутствие необходимых деталей и инструментов у поставщиков (что, по мнению суда, относится к рискам исполнителя), так и недостатки конструкторской документации, не позволившие надлежащим образом осуществить сборку деталей, выполненных в соответствии с требованиями КД (что свидетельствует о наличии вины заказчика).

Невозможность изготовления работоспособных ТУК-30 на основании переданной исполнителю в рамках договора рабочей конструкторской документации Л.65.361.00.000 (литера 01) подтверждается представленными в материалы дела протоколами совместных совещаний от 12-15.11.2012, от 04.12.2012, проведенных с участием представителей заказчика, из которых следует, что детали оборудования выполнены в соответствии с требованиями КД, вместе с тем, несмотря на это сборка изделий из-за полученных фактических размеров не обеспечивается. Для восстановления собираемости необходимо провести доработку изделий в соответствии с предложениями ЗАО "Альянс-Гамма".

Из пояснений ответчика следует, что инструкция по заливке бетона передана исполнителю 03.07.2012, то есть спустя неделю, после того, как была запрошена исполнителем (письма от 27.06.2012, от 29.06.2012). Доказательств, свидетельствующих о том, что данное обстоятельство повлияло на сроки изготовления оборудования, а также что инструкция запрашивалась ранее, ответчиком не представлено и судом не установлено.

Ссылка истца на пункты 5.1.18, 5.1.19 договора не обоснована. Действительно, исполнитель обязан разрабатывать мероприятия по устранению замечаний заказчика. Вместе с тем, при изготовлении ТУКов, замечания к КД возникли не у заказчика, а у исполнителя, который выяснил, что при сборке ТУКов, изготовленных по КД заказчика, не обеспечивается их собираемость.

Таким образом, судом установлено и материалами дела подтверждено, что нарушение сроков выполнения работ было допущено как по вине ответчика - фактического исполнителя по договору, так и заказчика, предоставившего КД с недостатками.

Учитывая приведенные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии обоюдной вины заказчика и исполнителя в нарушении последним сроков выполнения работ и уменьшил размер ответственности должника в 2 раза, т.е. до 4 457 381 рубля 26 копеек (47418949,63 х 0,1% х 188 день просрочки изготовления оборудования (с 04.12.2012 по 09.06.2013) / 2), в соответствии с пунктом 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что сумма неустойки, определенная ко взысканию, выполнила как функцию способа обеспечения исполнения обязательства, так и меру гражданско-правовой ответственности, что не нарушило баланс интересов должника и кредитора, стимулируя должника к правомерному поведению, в то же время, не позволяя кредитору получить несоразмерное удовлетворение за нарушенное право.

Ссылки заявителя жалобы на ознакомление исполнителя с конкурсной документацией до проведения конкурса, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку за изготовление транспортеров исполнитель был освобожден от ответственности ввиду соисполнительства сторон на этапе разработки технического задания, и исчисления срока поставки оборудования не с даты подписания договора, а с даты утверждения ТЗ, а за изготовление ТУКов размер ответственности был уменьшен ввиду некачественной конструкторской документации, переданной заказчиком исполнителю.

Доводы заявителя жалобы о том, что на момент заключения договора ответчику было известно о необходимости разработки ТЗ, являются необоснованными, поскольку разработка ТЗ предшествует разработке КД. Исходя из положений договора и ГОСТа 15.005-86 как указано выше разработка ТЗ совместная обязанность заказчика и исполнителя.

Доводы апелляционной жалобы о том, что стороны не являются соисполнителями при разработке ТЗ, отклонены апелляционной коллегией поскольку согласно положений пункта 2.1 ГОСТа 15.005-86 (действие которого стороны распространили на свои правоотношения по договору согласно ИТ) техническое задание на установку переупаковки должно разрабатываться совместно заказчиком и исполнителем. Между сторонами есть взаимные обязательства по разработке ТЗ - и заказчик, и исполнитель обязаны участвовать в разработке ТЗ.

Кроме того, согласно Приложения N 2 к ГОСТу 15.005-86 "Исходная информация для разработки Технического задания" из 13 видов исходной информации заказчик в качестве ответственного указан по 7 видам исходной информации.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неприменении в отношения сторон указанного ГОСТа, в связи с тем, что заказчиком является Минобороны, является необоснованным, поскольку заказчиком работ выступает ФГУП ГКХ- подразделение Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", а не Минобороны РФ.

Ссылки заявителя на судебную практику также не могут быть приняты во внимание, поскольку в каждом деле оцениваются конкретные обстоятельства.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции в обжалуемой части, является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" февраля 2015 года по делу N А33-15660/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

И.Н. Бутина Н.Н. Белан