Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2015 г. N 07АП-4410/15

г. Томск

22 июня 2015 г.

Дело N А27-1682/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 16 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Бородулина И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

открытого акционерного общества "Черниговец" и

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 марта 2015 года

по делу N А27-1682/2015 (судья И.А. Новожилова)

по заявлению открытого акционерного общества "Черниговец",

г.Березовский (ОГРН 1024200646887 ИНН 4203001913)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области,

г. Кемерово (ОГРН 1044205091435, ИНН 4205035918)

о признании недействительным решения от 29.09.2014 N 23 в части

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Черниговец" (далее по тексту - ОАО "Черниговец", Общество, заявитель, налогоплательщик, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция, апеллянт) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.09.2014 N 23 в части доначисления налога на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Транспортная компания "Новотранс" за 2011 год в сумме 3 961 365 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 3 909 275,06 рублей (просит снизить штраф до 500 000 рублей); налога на доходы физических лиц за 2011, 2012 гг. в сумме 474 088 рублей, соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24 марта 2015 года заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.09.2014 N 23 в части начисления пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 115 616 рублей. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения. Кроме того, с Инспекции в пользу ОАО "Черниговец" взыскано 3 000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины; Обществу возвращено из федерального бюджета 6 000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом общество и налоговый орган обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование своей апелляционной жалобы общество в части пункта 1.1.5 решения Инспекции - НДС в сумме 3 961 365 руб. указывает, что обложение операций по подаче вагонов под погрузку осуществляется по ставке 18 процентов; применение ставки 0 процентов не подтверждено налогоплательщиком; Инспекцией не предъявлено замечаний к выставленным ООО "ТК "Новотранс" счетам-фактурам; принятие заявителем НДС к вычету не приводит к двойному возмещению из бюджета. В части пункта 2.1 решения Инспекции - штраф по налогу на добычу полезных ископаемых по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 3 909 275, 06 руб. полагает, что судом необоснованно отклонены доводы общества о наличии смягчающих обстоятельств, считает необходимым снизить размер штрафа до 500 000 руб. Кроме того, общество полагает, что в части пункта 5.3 решения - штраф по НДФЛ в размере 474 088 руб., является необоснованным привлечение его к ответственности по статье 123 НК РФ, т.к. имело место перечисление денежных средств ОАО "Черниговец" в бюджет ранее даты фактической выплаты доходов физическим лицам, просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных отменить, принять по делу новый судебный акт, об их удовлетворении.

Инспекция в своей апелляционной жалобе, в части удовлетворения заявленных обществом требований, указывает на отсутствие в деле доказательств того, что перечисленные денежные средства, являются именно суммами НДФЛ, удержанными из доходов налогоплательщиков, в связи с чем, полагает, что в силу пункта 9 статьи 226 НК РФ, когда уплата НДФЛ за счет налоговых агентов не допускается, решение Инспекции о начислении пени, является законным, неправомерно признано судом недействительным.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция не согласна с доводами Общества, считает решение суда в части обжалуемой обществом не подлежащим отмене или изменению.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Инспекции возражала против ее удовлетворения, настаивала на удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа, по которой представитель налогоплательщика отзыв не представил, поддержав позицию, изложенную в суде первой инстанции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва Инспекции, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене или изменению.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Черниговец", о чем составлен акт от 08.08.2014 N 20.

Как следует из материалов дела по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 08.08.2014 N 20, иных материалов выездной налоговой проверки, письменных возражений налогоплательщика Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области было принято решение от 29.09.2014 N 23 о привлечении ОАО "Черниговец" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых, транспортного налога, водного налога, в виде штрафа в общей сумме 4 775 005,40 рублей; статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общей сумме 62 448,40 рублей.

Указанным решением Обществу доначислены налог на добавленную стоимость, налог на добычу полезных ископаемых, транспортный налог, водный налог, налог на доходы физических лиц в общей сумме 30 467 837 рублей и начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов в общей сумме 5 293 955,95 рублей.

Обществу также предложено перечислить сумму удержанного, но не перечисленного налога на доходы физических лиц в сумме 474 088 рублей и удержать неудержанный налог на доходы физических лиц и перечислить его в бюджет в сумме 8 528 рублей.

Не согласившись с указанным решением ОАО "Черниговец" обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 12.01.2015 N 5 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 29.09.2014 N 23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Черниговец" - без удовлетворения.

Полагая, что вышеуказанное решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области в части доначисления налога на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Транспортная компания "Новотранс" за 2011 год в сумме 3 961 365 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 3 909 275,06 рублей; налога на доходы физических лиц за 2011, 2012 гг. в сумме 474 088 рублей, соответствующих сумм пени и привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, ОАО "Черниговец" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводам о том, что оказанные обществу услуги по подаче вагонов под погрузку для осуществления международных перевозок подлежат обложению НДС по ставке 0 процентов, в связи с чем общество не вправе предъявлять к вычету НДС, уплаченный контрагенту по ставке 18%; представленные обществом счета-фактуры, содержащие ненадлежащую налоговую ставку, не соответствуют требованиям подпункта 10 пункта 5 статьи 169 НК РФ и не могут служить основанием для принятия "входного" НДС к вычету; начисленный обществу штраф по пункту 1 статье 122 НК РФ по НДПИ не подлежит снижению в связи с отсутствием смягчающих ответственность обстоятельств; начисление обществу пени по НДФЛ произведено не обоснованно.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционных жалоб, исходит из установленных фактических обстоятельств по делу и следующих норм права.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии со статьями 143, 334 НК РФ Общество является плательщиком НДС, НДПИ.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1).

В силу статей 67, 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в общей сумме 3 961 365 рублей и соответствующих сумм пени явился вывод налогового органа о неправомерном принятии Обществом к вычету сумм налога на добавленную стоимость необоснованно предъявленных ООО "Транспортная компания "Новотранс" за услуги по подаче вагонов под погрузку угля помещенного под таможенный режим экспорта по ставке 18 %.

Право налогоплательщика на вычет сумм НДС, порядок реализации этого права установлены статьями 169, 171, 172 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 3 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 названного Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся в порядке, установленном статьей 172 Кодекса, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 Кодекса.

Применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

При соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении НДС.

Как установлено судом, ОАО "Черниговец" в проверяемом периоде осуществляло поставку угля по экспортным контрактам в таможенном режиме экспорта, заключенным с компаниями "MIR Trade AG" (Швейцария), EcoCoal Limited (Великобритания).

Во исполнение принятых на себя обязательств по указанным контрактам ОАО "Черниговец" заключило с ООО "Транспортная компания "Новотранс" договор от 01.01.2011 N 06-01/11, по условиям которого ООО "ТК "Новотранс" обязалось оказать ОАО "Черниговец" услуги: по предоставлению железнодорожного подвижного состава для осуществления внутрироссийских и международных перевозок грузов; по подаче вагонов под погрузку грузов.

ООО "ТК "Новотранс" предъявило ОАО "Черниговец" за услуги по подаче вагонов под погрузку счета-фактуры, с выделенной суммой налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов, которая последним отражена в книгах покупок и налоговых декларациях за соответствующие периоды.

Вместе с тем, в соответствии с подпунктом 2.1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, вступившим в силу с 01.01.2011, при реализации услуг по международной перевозке товаров, налогообложение производится по нулевой ставке.

В целях настоящей статьи под международными перевозками товаров понимаются перевозки товаров морскими, речными судами, судами смешанного (река - море) плавания, воздушными судами, железнодорожным транспортом и автотранспортными средствами, при которых пункт отправления или пункт назначения товаров расположен за пределами территории Российской Федерации.

Положения указанного подпункта распространяются также на услуги по предоставлению принадлежащего на праве собственности или на праве аренды (в том числе финансовой аренды (лизинга) железнодорожного подвижного состава и (или) контейнеров для осуществления международных перевозок; на транспортно-экспедиционные услуги, оказываемые на основании договора транспортной экспедиции при организации международной перевозки.

К транспортно-экспедиционным услугам относятся участие в переговорах по заключению контрактов купли-продажи товаров, оформление документов, прием и выдача грузов, завоз-вывоз грузов, погрузочно-разгрузочные и складские услуги, информационные услуги, подготовка и дополнительное оборудование транспортных средств, услуги по организации страхования грузов, платежно-финансовых услуг, услуги по таможенному оформлению грузов и транспортных средств, а также разработка и согласование технических условий погрузки и крепления грузов, розыск груза после истечения срока доставки, контроль за соблюдением комплектной отгрузки оборудования, перемаркировка грузов, обслуживание и ремонт универсальных контейнеров грузоотправителей, обслуживание рефрижераторных контейнеров и хранение грузов в складских помещениях и на открытых площадках экспедитора.

Согласно статье 2 Закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон N 17-ФЗ) перевозочным процессом является совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом; к подвижному составу относятся грузовые вагоны, пассажирские вагоны, а также иной железнодорожный подвижной состав, предназначенный для обеспечения осуществления перевозок.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что неотъемлемой частью перевозочного процесса, оказываемого российской организацией, не являющейся перевозчиком, для осуществления железнодорожным транспортом международных перевозок и перевозок по территории Российской Федерации экспортируемых товаров.

Поскольку ставка налога по реализации услуг по международной перевозке товаров составляет 0 процентов, исполнители при реализации услуг по международным перевозкам, в том числе оказываемых российскими организациями по предоставлению (подаче) железнодорожного подвижного состава под погрузку для международных перевозок, должны выставлять покупателю услуг счета-фактуры с указанием ставки НДС - 0 процентов.

В связи с этим подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что поскольку услуги по предоставлению (подаче) железнодорожного подвижного состава под погрузку не поименованы в подпункте 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, такие услуги подлежат обложению НДС по ставке 18 процентов.

Указанные доводы жалобы основаны на неправильном толковании норм материального права.

Применение подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ разъяснено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость", согласно пункту 18 которого налоговая ставка 0 процентов применяется при реализации услуг по международной перевозке товаров, а также, в частности, транспортно-экспедиционных услуг, оказываемых на основании договора транспортной экспедиции при организации международной перевозки.

При толковании указанных норм судам необходимо учитывать, что оказание таких услуг несколькими лицами (множественность лиц на стороне исполнителя или привлечение основным исполнителем третьих лиц (субисполнителей) само по себе не препятствует применению налоговой ставки 0 процентов всеми участвовавшими в оказании услуг лицами.

В связи с этим налоговую ставку 0 процентов применяют также перевозчики, оказывающие услуги по международной перевозке товаров на отдельных этапах перевозки (абзац 1, 2 подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 Кодекса), лица, привлеченные экспедитором для оказания отдельных транспортно-экспедиционных услуг (абзац 5 подпункта 2.1 пункта 1 статьи 164 Кодекса).

По смыслу положений данного подпункта его действие распространяется на транспортно-экспедиционные услуги, оказываемые в отношении товаров, являющихся предметом международной перевозки, вне зависимости от того, выступает ли организатором международной перевозки сам экспедитор либо заказчик транспортно-экспедиционных услуг, либо иное лицо.

Ссылка в апелляционной жалобе общества на то, что услуги по предоставлению (подаче) железнодорожного подвижного состава под погрузку не связаны с услугами по организации и транспортировке товаров, судом отклоняется, как противоречащая подпункту 2.1 пункта 1 статьи 164 НК РФ в совокупности с положениями Закона N 17-ФЗ и фактическим обстоятельствам исполнения Обществом контрактов на поставку угля в таможенном режиме экспорта.

В апелляционной жалобе общество указывает на непредставление ООО "ТК "Новотранс" документов, подтверждающих применение ставки 0 процентов.

Однако указанное обстоятельство не свидетельствует о правомерности выставления счетов-фактур по спорным операциям с выделением НДС по ставке 18 процентов.

Неподтверждение ООО "ТК "Новотранс" своего права на применение налоговой ставки по НДС в размере 0 процентов не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, предметом которого является правомерность предъявления Обществом к вычету сумм НДС по операциям подачи вагонов под погрузку, связанным с международной перевозкой товаров.

Арбитражный апелляционный суд также отмечает, что нормами главы 21 НК РФ не предусмотрено право налогоплательщика на изменение по своему усмотрению законодательно установленной ставки налога.

Доказательства возможности применения налоговой ставки 18 процентов на спорные услуги заявителем в материалы дела не представлено.

Следовательно, ставка 18 процентов при исчислении НДС применена ООО "ТК "Новотранс" в счетах-фактурах неправомерно, то есть с нарушением требований, установленных подпунктом 10 пункта 5 статьи 169 НК РФ.

При этом нормы НК РФ исключают предъявление к вычету сумм НДС, уплаченных налогоплательщиком в нарушение положений главы 21 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии со стороны налогового органа замечаний в отношении выставления ООО "ТК "Новотранс" счетов-фактур судом не принимаются, поскольку действия ООО "ТК "Новотранс" не являлись предметом налоговой проверки.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка Общества на то, что принятие сумм НДС к вычету не приводит к двойному возмещению сумм из бюджета.

Неправомерное предъявление заявителем сумм НДС к вычету не может компенсироваться ошибочным поведением контрагента, исчислившего и уплатившего предъявленные заявителю суммы налога, притом что такой контрагент не лишен возможности уточнить свои обязательства перед бюджетом и возместить сумму НДС, подтвердив свое право на применение ставки 0 процентов.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о правомерном доначислении Инспекцией Обществу НДС в размере 3 961 3659 рублей, доводы апелляционной жалобы повторяют позицию общества в суде первой инстанции, которой дана всесторонняя и надлежащая оценка, для переоценки её по причинам, названным в апелляционной жалобе у суда апелляционной инстанции оснований не имеется.

По эпизоду об оспаривании пункта 2.1 решения Инспекции, которым общество привлечено к штрафу по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 3 909 275, 06 руб. по налогу на добычу полезных ископаемых, но считает необходимым в связи с наличием смягчающих обстоятельств снизить размер штрафа до 500 000 руб., суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как установлено судом основанием для доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 23 687 493 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа послужил вывод налогового органа о занижении обществом налоговой базы по налогу на добычу полезных ископаемых в результате неправомерного применения заявителем пониженной налоговой ставки по налогу на добычу полезных ископаемых.

Заявитель, не оспаривая факта совершенного правонарушения и правильность расчета штрафных санкций, полагает, что налоговым органом не были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, такие как: полная уплата налога на добычу полезных ископаемых (23 687 493 рубля), совершение обществом подобного налогового правонарушения впервые, подача уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль, значительная кредитная нагрузка (тяжелое финансовое положение).

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 Налогового кодекса РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ (пункт 2 указанной статьи). Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании НК РФ за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются перечисленные в статье обстоятельства, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, в силу прямого указания закона налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении должен устанавливать и учитывать смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства, в связи с чем наличие смягчающих обстоятельств в обязательном порядке должно быть установлено и учтено налоговым органом при рассмотрении дела о налоговом правонарушении и применении налоговых санкций, то есть при вынесении решения о привлечении к налоговой ответственности.

Право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 НК РФ, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П следует, что в целях обеспечения выполнения этой публичной обязанности и возмещения ущерба, понесенного казной в результате ее неисполнения, законодатель вправе устанавливать меры принуждения в связи с несоблюдением законных требований государства. Такие меры могут быть как правовосстановительными, обеспечивающими исполнение налогоплательщиком его конституционной обязанности по уплате налогов, то есть погашение недоимки и возмещение ущерба от несвоевременной и неполной уплаты налога, так и штрафными, возлагающими на нарушителей дополнительные выплаты в качестве меры ответственности (наказания). При этом в выборе принудительных мер законодатель ограничен требованиями справедливости, соразмерности и иными конституционными и общими принципами права. Таким образом, санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При таких обстоятельствах, с учетом полномочий, предоставленных налоговому органу, Инспекция, помимо соблюдения формальных требований НК РФ при рассмотрении дела о налоговом правонарушении при привлечении к ответственности, должна устанавливать размер налоговых санкций в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 года N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

По мнению налогоплательщика, сумма штрафа должна была быть уменьшена арбитражным судом до 500 000 руб.

Рассматривая возможность уменьшения размера налоговой санкции, арбитражный суд в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Характер обстоятельств, учитываемых судом в качестве смягчающих ответственность, носит оценочный характер и подлежит установлению в каждом конкретном случае. Право оценки представленных сторонами доказательств и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность принадлежит суду, рассматривающему дело по существу.

В данном случае арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные заявителем доказательства, правомерно не установил наличие неучтенных Инспекцией обстоятельств, смягчающих ответственность общества.

Самостоятельная уплата обществом налога на добычу полезных ископаемых, совершение обществом подобного налогового правонарушения впервые и подача уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль обоснованно не приняты судом в качестве обстоятельств, смягчающих ответственность, поскольку правильное исчисление, самостоятельное и своевременное перечисление в бюджет сумм законно установленных налогов является обязанностью налогоплательщика, а добросовестное исполнение обязанностей по уплате налогов является нормой поведения налогоплательщика.

Из документов, представленных заявителем в материалы дела, судом не устновлено каких-либо причин объективно препятствующих возможности правильного исчисления налога на добычу полезных ископаемых и своевременной его уплате.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу, что, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем в материалы дела не представлено доказательств того, что нарушение им своих налоговых обязанностей было обусловлено чрезвычайными и объективно непредотвратимыми обстоятельствами, препятствовавшим заявителю в спорный период надлежащим образом исполнять свои обязанности по правильному исчислению и своевременной уплате налога на добычу полезных ископаемых.

Доводы, приведенные обществом в заявлении в подтверждение наличия сложного финансового положения, вызванного тем, что в настоящее время заявитель осуществляет значительные платежи по договорам лизинга, займа и об открытии возобновляемой кредитной линии, в связи с чем, уплата штрафа в сумме 3 909 275,06 рублей повлечет для общества тяжелый урон, правомерно отклонены судом поскольку обстоятельства, изложенные в заявлении, относятся к настоящему времени и не подтверждают наличие тяжелого финансового положения по состоянию на момент совершения правонарушения - 2012 год, что исключало бы своевременное перечисление налога на добычу полезных ископаемых, при этом иных обстоятельств, которые могли бы быть судом учтены в качестве смягчающих, обществом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Отклоняя доводы заявителя о необходимости снижения штрафных санкций в заявленном обществом размере, суд учел правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления N N 11-П от 15.07.1999, 14-П от 12.05.1998) о требованиях справедливости и соразмерности при определении размера штрафных санкций, с учетом характера совершенного правонарушения, а также степени вины правонарушителя.

Исследовав обстоятельства привлечения общества к ответственности по пункту статьи 122 НК РФ в разрезе налога на добычу полезных ископаемых, учитывая установленные налоговым органом фактические обстоятельства совершения правонарушения (выявление налоговым органом неправомерного занижения обществом налогооблагаемой базы по НДПИ по основания неправомерного использованием обществом пониженной ставки налога из расчета на 1 тонну добытого угля), суд не установил причинно-следственной связи между заявленными обществом доводами о смягчающих обстоятельствах с обстоятельствами совершения допущенного им нарушения, согласившись с позицией Инспекции о том, что заявленное обществом снижение штрафных санкций приведет к нарушению требований о справедливости наказания, вследствие чего юридическая ответственность утратит присущие ей функции пресечения и предупреждения правонарушений в сфере публичных обязанностей связанных с надлежащим исполнением обязанностей по исчислению и уплате налогов в установленных размерах и в установленные сроки.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с правомерностью выводов суда в указанной части полагает, что размер штрафных санкций соответствует принципам соразмерности, справедливости, дифференциации и индивидуализации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, степени вины и специфике статуса налогоплательщика, полагая, что снижение налоговых санкций нарушит принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, и не будет соответствовать балансу частных и публичных интересов, может нивелировать значение института налоговой ответственности, направленной, в том числе на предупреждение новых правонарушений, отклоняя доводы общества в указанной части отмечает, что установленный оспариваемым решением размер штрафа полностью соответствуют тяжести совершенного правонарушения, размеру и характеру причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и отвечает принципу справедливости.

При таких обстоятельствах решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 29.09.2014 N 23 в части привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых является законным и обоснованным, заявленные требования в данной части удовлетворению не подлежат.

По эпизоду доначисления обществу налога на доходы физических лиц в сумме 474088 рублей и привлечения заявителя к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела при проверке полноты и своевременности удержания и перечисления налога на доходы с физических лиц в бюджет налоговым органом установлено неправомерное не перечисление обществом в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц, удержанного с доходов физических лиц - 474 088 рублей.

Оспаривая решение налогового органа в данной части, заявитель указал, что удержанный с доходов физических лиц налог не был перечислен в бюджет, в связи с имевшейся у общества переплатой по данному налогу за счет перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц с выплаченной заработной платы своих работников в большем размере.

В соответствии со статьей 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно абзацу 1 пункта 3 статьи 24 НК РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

В силу статьи 209 НК РФ объектом обложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками.

В соответствии с пунктом 1 статьи 210 НКФ при определении налоговой базы по НДФЛ учитываются все доходы налогоплательщика как в денежной, так и в натуральной формах или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму НДФЛ, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 НК РФ.

Исчисление суммы и уплаты налога производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога (пункт 2 статьи 226 НК РФ).

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам (пункт 4 статьи 226 НК РФ).

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках. В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Из анализа указанных статей следует, что обязанность по перечислению (уплате) налога в бюджет возникает у налогового агента только после фактического удержания налога из средств, выплачиваемых налогоплательщику, соответственно, налоговые органы вправе доначислить налоговому агента сумму НДФЛ лишь в том случае, когда налоговый агент удержал, но не перечислил в бюджет сумму удержанного налога.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлено, что сумма излишне перечисленного в бюджет НДФЛ (переплата) за 2011 год (май, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь) и за 2012 год (январь, март, май, июнь, сентябрь октябрь) составила 1 046 988 руб.

Сумма удержанного НДФЛ, но не перечисленного налоговым агентом в установленный пунктом 6 статьи 226 НК РФ срок (июнь, июль, август 2011 года; февраль, апрель, июль, август, ноябрь 2012 года), составила 474 088 руб. - л.д. 122, 123 т.2.

Факт удержания обществом налога с доходов физических лиц, а также факт его не перечисления в бюджет подтверждается материалами дела и, по сути, не оспаривается заявителем.

Статья 123 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность налогового агента за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Суд пришел к выводу, что заявитель, являясь налоговым агентом, сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную с доходов физических лиц, удержал, но в бюджет в полном объеме не уплатил, в связи с чем, доначисление налога в сумме 474 088 рублей и привлечение общества к ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 61 262,80 рублей является правомерным, отклонив довод заявителя об отсутствии оснований для привлечения его к налоговой ответственности, в связи с отсутствием в его действиях состава правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, т.к. из содержания вышеназванной статьи следует, что ответственность налогового агента установлена, в том числе, за нарушение им срока перечисления сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции в указанной части исходит из того, что налоговым агентом - ОАО "Черниговец" излишне перечисленная в федеральный бюджет сумма в размере 1 046 988 руб. (за 2011 год (май, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь) и за 2012 год (январь, март, май, июнь, сентябрь, октябрь) - платежные поручения: от 10.06.2011 N 9308 переплата на сумму 346 940 руб., назначение платежа - оплата НДФЛ за май 2011 г.; от 10.10.2011 N 1287 переплата на сумму 197 452 руб., назначение платежа - оплата НДФЛ за сентябрь 2011 г.; от 10.11.2011 N2312 переплата на сумму 2 762 руб. назначение платежа - оплата НДФЛ за октябрь 2011 г.; от 12.12.2011 N 3759 переплата на сумму 2 879 руб., назначение платежа - оплата НДФЛ за ноябрь 2011 г.; от 29.12.2011 N 8 переплата на сумму 400 руб., назначение платежа - оплата НДФЛ за декабрь 2011 г.; аналогичным образом за 2012 год - л.д. 122, 123 т.2, сформировалась не за счет удержанных из доходов налогоплательщиков сумм доходов, подлежащих налогообложению, а из иного источника - за счет собственных средств, что в силу положений пункта 9 статьи 226 НК РФ исключает возможность зачета такой переплаты по налогу.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 45 НК РФ обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

При этом под досрочной уплатой имеется в виду перечисление налога при наличии такой обязанности после окончания налогового (отчетного) периода, когда сформирована налоговая база и определена сумма налога, но до наступления срока платежа (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.07.2011 N 2105/11).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2002 N 2257/02, указанное правило имеет в виду уплату налога при наличии соответствующей обязанности, но до наступления установленного законом срока.

Обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента (подпункт 5 пункта 3 статьи 45 НК РФ).

С учетом этого по смыслу статей 44, 45 и пунктов 2, 4 статьи 24 НК РФ правило о досрочной уплате налога распространяется и на налоговых агентов.

Применительно к налоговому агенту денежные средства, уплаченные с назначением платежа "НДФЛ", могут быть признаны излишне перечисленными в бюджет, если такие суммы превышают суммы налога, удержанного с налогоплательщиков - физических лиц, денежные средства должны быть уплачены за счет собственных средств налогового агента при отсутствии у него соответствующей обязанности по их перечислению.

Из текста решения Инспекции следует, что общество, являясь работодателем, не перечисляло налог на доходы физических лиц в бюджетную систему Российской Федерации в за июнь, июль, август 2011 года и февраль, апрель, июль, август, ноябрь 2012 года, в общей сумме 474 088 руб., полагая, что за указанные месяцы у общества имеется излишне перечисленная сумма НДФЛ в необходимом размере.

Вместе с тем, представленные в материалы дела платежные документы на сумму 1 046 988 руб., поименованную как уплата НДФЛ, не свидетельствуют о том, что перечисленная сумма является налогом (НДФЛ), что не опровергнуто налогоплательщиком в порядке статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, т.к. суммы переплат, в платежных поручениях, перечисленных на л.д. 122, 123 т.2 не являются суммами, удержанными налоговым агентом из сумм доходов конкретных работников (налогоплательщиков).

Отклоняя доводы общества со ссылкой на Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.01.2015 N Ф04-14138/2014 по делу N А67-6347/2012, суд апелляционной инстанции отмечает, что в рассматриваемом деле имеются иные обстоятельства, которые существенно отличаются от названного дела.

Так в деле А67-6347/2012, применяя подход, изложенный в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", и учитывая, что сумма НДФЛ впоследствии (после 01.09.2009) удержана обществом с доходов, выплаченных его сотрудникам, поступила в бюджетную систему Российской Федерации, при этом расходы по ее уплате понесли именно налогоплательщики, а не налоговый агент, суд пришел к выводу, что по смыслу статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налог считается уплаченным и перечисленным, в связи с чем, у заявителя (налогового агента) отсутствует задолженность по НДФЛ по состоянию на соответствующую дату.

В рассматриваемом случае доказательства того, что налогового агента - заявителя по делу, в момент перечисления "излишних" сумм НДФЛ у него уже возникла такая обязанность, им была определена нарастающим итогом сумма НДФЛ, по каждому работнику, материалы дела не содержат, ведь обязанность по уплате НДФЛ возникает у налогового агента после удержания налога из средств, выплачиваемых физическому лицу (пункты. 4 и 6 статьи 226 НК РФ), следовательно, не имеется оснований для квалификации этих сумм как излишне уплаченных сумм НДФЛ.

Наличие у общества переплаты по налогу на доходы физических лиц не освобождает его как налогового агента от обязанности перечислить сумму налога, фактически удержанного из доходов физических лиц в установленный законом срок.

Такой вывод согласуется с позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 22 января 2004 N 41-О: исполнение налоговыми агентами обязанности по перечислению налога заключается в совершении действий по перечислению налогов в бюджет от своего имени и за счет тех денежных средств, которые ими были удержаны из сумм произведенных выплат налогоплательщику (абзац 6 пункта 2).

Доводы общества о наличии оснований для зачета излишне уплаченного налога, в рассматриваемом случае отклоняются апелляционным судом еще и потому, что налог на доходы физических лиц в течение налогового периода, исчисляется нарастающим итогом по каждому работнику отдельно, т.е. фактически носит "адресный" характер, с учетом текучести кадров и фактической занятости конкретных работников (продолжительность рабочего времени, периоды работы), соответственно зачет сумм НДФЛ, перечисленных налоговым агентом без учета указанных факторов, по итогам налоговой проверки, не соответствует принципу равенства налогообложения налогоплательщиков, т.к. в рассматриваемом случае, исчисление налоговой базы в виде платы в счет будущих платежей производилось налоговым агентом до удержания сумм НДФЛ из выплат в пользу конкретных работников.

При этом апелляционным судом учитывается природа налога на доходы физических лиц применительно к статусу налогового агента, который отличен от статуса налогоплательщика, в отношении которого НК РФ допускает возможность зачета ошибочно перечисленной организацией суммы в счет платежей, которые производит сама организация, то есть в счет налогов, в отношении которых организация является налогоплательщиком. Зачет же самостоятельно перечисленных организацией денежных средств в счет налогов, уплачиваемых за иных лиц (плательщиков НДФЛ), представляется не соответствующим положениям НК РФ, в особенности при отсутствии доказательств излишнего удержания обществом этих сумм НДФЛ непосредственно с выплат в пользу налогоплательщиков, соответственно указание в решении Инспекции на предложение налогоплательщику уплатить недоимку по налогу (сумму удержанного но не перечисленного НДФЛ) не является нарушением прав налогоплательщика, поскольку наличие переплаты само по себе не опровергает факта допущенных нарушений в части перечисления удержанных сумм налога в более поздние (по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах) сроки.

При рассмотрении данного эпизода обстоятельств, исключающих вину в совершении нарушения и обстоятельств, смягчающих ответственность заявителем не приведено и судом не установлено, что заявителем фактически не оспариваются, в связи с чем, привлечение налогового агента к ответственности по статье 123 НК РФ также является правомерным.

Как следует из материалов дела и установлено судом за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в размере 474 088 руб. обществу начислены пени в сумме 115616 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Конституционным Судом РФ оценивалась конституционность пункта 1 статьи 75 НК РФ, допускающего взыскание пени с налогового агента в правовой ситуации, когда он удержал налог с налогоплательщиков (физических лиц), но своевременно не перечислил (не полностью перечислил) его в бюджет. Ссылаясь на компенсационную природу пени и Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 N 20-П, Конституционный Суд РФ признал такое взыскание пеней с налогового агента, обязанного действовать в интересах государства, не противоречащим Конституции Российской Федерации (Определение Конституционного Суда РФ от 12,05.2003 175-О).

Но в другой правовой ситуации, когда налоговый агент удержал сумму налога, в то же время перечислил некую сумму, идентифицируемую им как НДФЛ "в счет будущих платежей", конституционность взыскания с него пени Конституционным судом Российской Федерации не оценивалась.

Представляется, что в этой правовой ситуации (ситуация заявителя) взыскание с общества пени противоречит закону и нарушает его конституционные права.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.05.2006 N 16058/05 указано, что силу главы 11 Налогового кодекса Российской Федерации пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. Кроме того, пени являются правовосстановительной мерой государственного принуждения, носящей компенсационный характер, за несвоевременную уплату налога в бюджет и должны взыскиваться с того субъекта налоговых правоотношений, на кого возложена такая обязанность.

Поскольку в рассматриваемом случае налоговым органом не доказано наличие в бюджете потерь, в связи с несвоевременной уплатой налога в бюджет, то выводы суда о том, что потери бюджета фактически отсутствуют и у налогового органа не имелось оснований для начисления пеней налоговому агенту соответствуют материалам дела, в связи с чем, апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционных жалобах не приведено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в связи с отказом в их удовлетворении в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.

Поскольку Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о взыскании государственной пошлины судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов - 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

При подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными в силу пункта 3 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина составляет 3000 руб., то есть при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда подлежит уплате государственная пошлина в размере 1500 руб.

В связи с изложенным, излишне уплаченная заявителем государственная пошлина по платежному поручению от 26.03.2015 N 1287 в размере 1500 руб., подлежит возврату апеллянту.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 марта 2015 года по делу N А27-1682/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Черниговец", г.Березовский (ОГРН 1024200646887 ИНН 4203001913) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 26.03.2015 N 1287.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

И.И. Бородулина Н.В. Марченко