Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2015 г. N 10АП-4704/15 (ключевые темы: почерковедческая экспертиза - допрос - договор возмездного оказания услуг - выездная налоговая проверка - истребование документов)

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2015 г. N 10АП-4704/15

г. Москва

23 июня 2015 г.

Дело N А41-1307/15

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2015 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей Епифанцевой С.Ю., Огурцова Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Ереминой А.Г.,

в судебном заседании участвуют:

от ООО "Фортуна": Веселова И.Ю., по доверенности от 11.06.2015; Лебедев А.А., по доверенности от 05.03.2015; Дегтярев Е.А., по доверенности от 15.01.2015;

от Межрайонной ИФНС России N 17 Московской области: Сухарева Ю.В., по доверенности от 21.10.2014 N04-24/01298; Дворникова М.В., по доверенности от 13.01.2015; Королева М.А., по доверенности от 24.12.2014 N04-24/015551; Бутина С.А., по доверенности от 02.10.2014 N04-22/01222,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Фортуна" на решение Арбитражного суда Московской области от 13 апреля 2015 года по делу N А41-1307/15, принятое судьями Востоковой Е.А., Валюшкиной В.В., Соловьевым А.А. по заявлению ООО "Фортуна" к Межрайонной ИФНС России N 17 Московской области о признании незаконным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Фортуна" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений) к Межрайонной ИФНС России N 17 Московской области о признании незаконным решения от 02 октября 2014 N 15-33/099 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и к ИФНС России по г.Домодедово Московской области о возврате на расчетный счет заявителя излишне уплаченной по оспариваемому решению суммы налогов.

Решением Арбитражного суда Московской области от 13 апреля 2015 года по делу N А41-1307/15 в удовлетворении заявленных требований ООО "Фортуна" отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, ООО "Фортуна" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Московской области от 13.04.2015 по делу N А41-1307/15 отменить, заявленные требования удовлетворить.

Инспекция представила в материалы дела письменные пояснения, в которых просит состоявшийся по делу судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Стороны направили в судебное заседание своих представителей, которые поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных пояснений на нее соответственно.

Рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 02 октября 2014 Межрайонной ИФНС России N 17 по Московской области по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ООО "Фортуна" принято решение N 15-33/099 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО "Фортуна" доначислены налог на прибыль за 2011, 2012 и НДС за 4 квартал 2010 года; 1, 2 и 4 кварталы 2012 года в общей сумме 188 546 397,26 руб., пени в общей сумме 43 102 968,20 руб.; также ООО "Фортуна" привлечено к налоговой ответственности по ст.122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 37 709 280 руб. за неполную уплату налога на прибыль и НДС.

Апелляционная жалоба заявителя оставлена Управлением Федеральной налоговой службы по Московской области без удовлетворения.

Полагая, что решение налогового органа незаконно и нарушает права и законные интересы общества, заявитель обратился с рассматриваемым заявлением в суд.

Как следует из оспариваемого решения, спорные доначисления, пени и штрафы связаны с непринятием инспекцией расходов для целей исчисления налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС по контрагенту ЗАО "Незнайка".

В проверяемом периоде ООО "Фортуна" (Заказчик) заключило договор возмездного оказания услуг 27.07.2011 N 02-07/2011-ФН (далее - Договор) с ЗАО "Незнайка" (Исполнитель).

В соответствии с пунктом 1.1. Договора Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства по предоставлению Заказчику услуг по предпродажной подготовке товара, сортировке товара, переборке товара и штрих кодированию товара. Товар принадлежит Заказчику на праве собственности.

Заказчик обязуется предоставить Исполнителю Заявку о дате выполнения работ и объеме работ по средствам электронной или факсимильной связи, в течение 5 рабочих дней, но не позднее, чем до 16.00 дня, предшествующего дню выполнения работ (пункт 1.2. Договора).

Все работы выполняются и с использованием материалов и инструментов Исполнителя (пункт 1.4. Договора).

Услуги оказываются на территории Заказчика по адресу: Московская область, г.Люберцы, ул. Красная, д.1 Литер "Д,д,д.1".

Стоимость предоставляемых услуг формируется на основании прайс-листа, являющегося неотъемлемым приложением Договора (Приложение N 1 к Договору).

Стоимость предоставляемых услуг указана в таблице N 1 на странице 2 оспариваемого решения.

Заказчик производит предоплату за выполнение работ в течение первого месяца после заключения договора на основании устной договоренности сторон, в дальнейшем оплата произведенных работ производится в течение 5 рабочих дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки работ.

По окончанию выполнения работ в конце месяца стороны составляют акт сдачи-приемки работ. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон (пункт 2.5 Договора).

В подтверждение оказанных услуг к проверке Обществом представлены Акты выполненных работ, подписанные с ЗАО "Незнайка" (таблица N 2 на странице 3 Решения).

Оказанные услуги ЗАО "Незнайка" для ООО "Фортуна" указаны в таблице N 3 на странице 4 оспариваемого Решения.

Сумма расходов в размере 558 797 385.59 руб. учтена ООО "Фортуна" в составе прочих расходов и отражена в налоговых декларациях по налогу на прибыль в полном объеме.

При проведении контрольных мероприятий в отношении ЗАО "Незнайка" Инспекцией установлено следующее.

ЗАО "Незнайка" было поставлено на налоговый учет с 04.07.2011 в Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области. Основной вид деятельности - Организация перевозок грузов. Учредителем и руководителем ЗАО "Незнайка" с даты постановки на учет числился Рыскин Виталий Анатольевич. Организация является "мигрирующей", с 27.08.2013 года ЗАО "Незнайка" изменило юридический адрес и состоит на учете в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 15 по Алтайскому краю, с 20.02.2014 г. - прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения в ЗАО "Восхождение" (ИНН 2208021500). По адресу, указанному в учредительных документах в качестве адреса регистрации, ЗАО "Незнайка" не располагается.

Сотрудниками ОЭБ и ПК МУ МВД России "Люберецкое" направлен запрос (исх. N 65/7189 от 30.07.2014 года) в УМВД России по г. Барнаулу с целью установления и опроса генерального директора ЗАО "Незнайка" (с 12.02.2014) ИНН 5032240163 Глотова Егора Валерьевича. Поступил ответ N38/5797 от 11.08.2014 года. В ответе представлено объяснение соседки Глотова Е.В. от 06.08.2014 г. гражданки Тарасовой Т.Т., в котором сообщается, что по адресу регистрации Глотова Е.В. около 5 лет никто не проживает, дом не пригоден для проживания, т.к. сгорел. Также УМВД России по г. Барнаулу с ответом представило сведения о том, что гражданин Глотов Е.В. с 24.03.2014 года объявлен в федеральный розыск как без вести пропавший, в графе "профессия и род занятий" указано - БОМЖ. Также представлена информация о том, что ранее гражданин Глотов Е.В. многократно привлекался к административной ответственности за распитие алкогольных напитков в общественных местах, за появление в общественных местах в состоянии опьянения.

По данным федерального информационного ресурса, справки по форме 2-НДФЛ за 2011 - 2012 годы представлены на 1 человека - Рыскина В.А.

Все документы, представленные к проверке, подписаны со стороны ЗАО "Незнайка" генеральным директором Рыскиным В.А.

Рыскин В.А. является учредителем в 6 организациях, руководителем - в 5 организациях.

С целью подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений ООО "Фортуна" с ЗАО "Незнайка" Инспекцией проведен ряд мероприятий налогового контроля, в том числе проведены мероприятия по розыску Рыскина В.А. с целью проведения его допроса по вопросу взаимоотношений с ООО "Фортуна", однако свидетель по повесткам в инспекцию не явился.

ЗАО "Незнайка" документы по требованию не представлены.

Межрайонной ИФНС России N 22 по Московской области представлена налоговая и бухгалтерская отчетность ЗАО "Незнайка", при анализе которой установлено, что налоговые декларациями по НДС ЗАО "Незнайка" не подтверждается факт оказания услуг в адрес ООО "Фортуна", так как заявленные в декларациях обороты по реализации меньше, чем расходы, заявленные согласно первичным документам.

Доходы от реализации, отраженные в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 год также не соответствуют расходам, заявленным по первичным документам, полученным от ЗАО "Незнайка".

Проведенным анализом бухгалтерской отчетности ЗАО "Незнайка" установлено, что сумма дебиторской задолженности, отраженная по состоянию на 31.12.2011 не соответствует размеру кредиторской задолженности ООО "Фортуна" перед ЗАО "Незнайка" по состоянию на ту же дату.

Так, по состоянию на 31.12.2011 кредиторская задолженность перед ЗАО "Незнайка", по данным бухгалтерского учета ООО "Фортуна" числилась в размере 204 258 915 руб., тогда как в отчетности ЗАО "Незнайка" дебиторская задолженность составляла лишь 135 664 тыс. руб.

Кроме того, в бухгалтерской отчетности ЗАО "Незнайка" за 2011-2012 годы отсутствуют сведения о запасах (материалах и других аналогичных ценностях), необходимых для выполнения работ для ООО "Фортуна".

Из представленных Актов выполненных работ усматривается, что сроки, предусмотренные Договором, для сдачи-приемки работ (в конце месяца) систематически не соблюдались.

Проанализировав представленные к проверке Акты выполненных работ, установлено, что стоимость оказанных услуг составляет 659 380 803,68 руб.

Отражение операций по взаимоотношениям с ЗАО "Незнайка" производилось по счету 76.5. Проанализировав представленную карточку счета 76.5 по контрагенту ЗАО "Незнайка" установлено, что дебетовое сальдо по состоянию на 31.12.2012 составило 69 404 213,07 руб.

Анализ операций по счету также показал, что сроки оплаты, предусмотренные Договором оказания услуг (5 рабочих дней с даты подписания акта выполненных работ), со стороны ООО "Фортуна" систематически не соблюдались. Так, по состоянию на 31.12.2011 кредиторская задолженность перед ЗАО "Незнайка" числилась в размере 204 258 915 руб., а по состоянию на 16.03.2012 задолженность достигла 297 691 915 руб., после чего задолженность начала постепенно уменьшаться, а с 22.11.2012 оплата услуг в адрес ЗАО "Незнайка" начала производиться авансовыми платежами, тогда как условиями договора необходимости в этом не было, и, особенно учитывая тот факт, что ООО "Фортуна" для осуществления финансово-хозяйственной деятельности привлекает кредитные средства, по которым предусмотрены проценты за пользование.

Приложениями N 2 и N 3 к Договору возмездного оказания услуг от 27.07.2011 N02-07/2011-ФН, заключенному с ЗАО "Незнайка" предусмотрен список лиц, имеющих доступ на складские территории ООО "Фортуна" без специального пропуска, имея на руках пропуск ЗАО "Незнайка".

Паспортные данные, а также список лиц, имеющих доступ на складские территории ООО "Фортуна" без специального пропуска указаны в таблице N 8 на странице 7 оспариваемого решения.

При анализе федерального информационного ресурса, установлено, что идентифицировать ряд граждан по указанным паспортным данным не представляется возможным, в связи с тем, что заявленные паспортные данные либо не существуют, либо принадлежат другим лицам (таблица N 9 на странице 11 оспариваемого решения).

Инспекцией проведен допрос гражданина Терещенко С.В. - заместителя генерального директора ООО "Фортуна" (протокол допроса б/н от 08.02.2014).

По существу заданных вопросов свидетель пояснил, что вход на территорию склада осуществлялся по единым магнитным пропускам ООО "Фортуна", которые выдавались сотрудникам ООО "Фортуна" при приеме на работу, а также сотрудникам других организаций, находящихся на территории Литера Дд.1 по ходатайству их руководителей. Также вход на склад сотрудников сторонних организаций (строительных, аутсорсинговых) осуществлялся по письменным заявкам. По аутсорсингу привлекались грузчики. С аутсорсинговыми компаниями были заключены длительные договоры, но сотрудники этих компаний постоянно менялись. Взаимоотношениями с аутсорсинговыми компаниями занимался Департамент логистики под руководством Лепешкиной Светланы. Организация ЗАО "Незнайка", свидетелю не знакома.

Таким образом, проведенным допросом свидетеля не подтверждается информация о проходе лиц на территорию склада ООО "Фортуна" без специального пропуска, имея на руках пропуск ЗАО "Незнайка", как предусмотрено Приложениями N 2 и N 3 Договора возмездного оказания услуг от 27.07.2011 N 02-07/2011-ФН.

С целью подтверждения фактического пребывания на территории РФ граждан Республики Беларусь, перечисленных в Приложениях N 2 и N 3 Договора возмездного оказания услуг от 27.07.2011 N 02-07/2011-ФН, Инспекцией направлен запрос в ФМС России от 18.09.2013 N 14-18/01455@.

Проанализировав информацию, представленную ФМС России, установлено, что ряд граждан отсутствовали на территории РФ в период оказания услуг ЗАО "Незнайка", так как еще до заключения договора с ЗАО "Незнайка" покинули территорию РФ (таблица N 10 и N 11 на страницах 14-15 Решения). Однако, в табелях учета рабочего времени данные граждане числятся в списке работавших лиц.

Таким образом, не подтверждается факт выполнения работ гражданами Республики Беларусь, перечисленных в Приложениях N 2 и N 3 Договора, заключенного с ЗАО "Незнайка", а также в табелях рабочего времени, в связи с тем, что проведенными мероприятиями налогового контроля установлено, что указанные граждане физически отсутствовали на территории РФ во время "оказания услуг" ЗАО "Незнайка" для ООО "Фортуна".

При анализе информационного ресурса установлено, что на лиц, указанных в таблице N 14 на странице 18 Решения, представлены справки по форме 2-НДФЛ, подтверждающие фактическое исполнение ими трудовых обязанностей в проверяемом периоде для иных юридических лиц, не находящихся на территории Московской области, что также исключает физическую возможность оказания данными физическими лицами услуг для ООО "Фортуна".

Инспекцией были направлены поручения о допросе свидетелей, которые согласно Приложениям N 2 и N 3 Договора возмездного оказания услуг имели доступ на территорию ООО "Фортуна" по пропускам ЗАО "Незнайка" на предмет фактического выполнения ими работ для ООО "Фортуна".

При анализе полученных протоколов допросов свидетелей установлено, что факт выполнения работ лицами, которые, согласно Договору, заключенному с ЗАО "Незнайка", должны были выполнять работы для ООО "Фортуна" и фамилии которых указаны в табелях учета рабочего времени, не подтверждается.

Проведенным анализом банковских выписок установлено, что денежные средства на расчетный счет ЗАО "Незнайка" поступали только от двух организаций ООО "Фортуна" и ООО "Рекорд", в которых генеральным директором являлся Картава А.И.

Кроме того, денежные средства с расчетного счета ЗАО "Незнайка" перечислялись в течение 1-2 банковских дней на расчетные счета организаций, имеющих признаки "фирм-однодневок", и которые были исключены из ЕГРЮЛ в связи с непредставлением отчетности за последние 12 месяцев, что ставит под сомнение возможность приобретения ЗАО "Незнайка" у данных организаций материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ для ООО "Фортуна".

При проведении контрольных мероприятий в отношении контрагентов ЗАО "Незнайка" установлено, что лица, числящиеся по данным ЕГРЮЛ, учредителями и руководителями не подтверждается их причастность к финансово-хозяйственной деятельности данных организаций, а, следовательно, не подтверждается поставка материалов и оборудования в адрес ЗАО "Незнайка", необходимых для выполнения работ для ООО "Фортуна".

При анализе банковских выписок по расчетным счетам организаций-контрагентов ЗАО "Незнайка" установлено, что счета указанных контрагентов открыты в одних и тех же банках, а именно ОАО АКБ "АВАНГАРД", ОАО "ТСБ", АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" (ЗАО), АКБ "ФЬЮЧЕР" (ОАО), движение денежных средств по расчетным счетам указанных организаций осуществлялось от 3-х до 5-ти месяцев, после чего расчетные счета закрывались. Все платежи носили транзитный характер.

Инспекцией проведен допрос Игнатовой Е.А., которая является генеральным директором ООО "Юридический мегаполис" (протокол допроса б/н от 18.10.2013), в адрес которого перечислялись денежные средства с расчетного счета ЗАО "Незнайка" за бухгалтерское обслуживание.

Из показаний свидетеля следует, что одним из клиентов ООО "Юридический Мегаполис" было ООО "Фортуна".

Однако, согласно данным бухгалтерского учета ООО "Фортуна", взаимоотношения между ООО "Юридический Мегаполис" и проверяемым лицом, не установлено.

Инспекцией были направлены уведомления о вызове в качестве свидетелей действующим сотрудникам ООО "Фортуна", однако, никто из вызываемых лиц в Инспекцию не явился.

Инспекцией были проведены допросы уволенных сотрудников ООО "Фортуна", из которых следует, что выполнение работ по предпродажной подготовке осуществлялись не сотрудниками ЗАО "Незнайка", а сотрудниками ООО "Фортуна", а также мигрантами из Узбекистана, Молдовы, Таджикистана и Украины, не имеющими соответствующих разрешений на работу и проживающих в общежитии на территории завода им.Ухтомского.

Кроме того, свидетель Горобец О.Н. (протокол допроса от 31.01.2014 б/н) дополнительно сообщила, что 28.01.2014 ей звонили из отдела кадров ООО "Фортуна", а именно девушка по имени Татьяна и предупредила, что если будут звонить из налоговой инспекции, чтобы свидетель никуда не ходила и ей за это "ничего не будет". Она оставила свой номер телефона и попросила перезвонить, если её будут вызывать в налоговую инспекцию.

Должностными лицами налогового органа совместно с сотрудниками ОЭБ и ПК МУ МВД России "Люберецкое" 19.02.2014 в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, был осуществлен выезд на склад ООО "Фортуна", расположенный по адресу: МО, г. Люберцы, ул. Красная, д.1 для проведения осмотра.

Осмотр территории проводился с участием понятых и представителя ООО "Фортуна", представившегося начальником службы безопасности, Лозовского А.А.

По результатам проведенного осмотра составлен протокол от 19.02.2014 N 15-30/007 осмотра территорий, помещений, документов, предметов.

В ходе проведения осмотра должностными лицами налогового органа установлен факт нахождения на территории склада ООО "Фортуна" граждан Узбекистана и Таджикистана, не имеющих соответствующих разрешений на работу и выполняющих работы по стикеровке товара, работы по упаковке товара, а также погрузо-разгрузочные работы. Кроме того, в ходе проведения осмотра были обнаружены две книги регистрации и учета рабочего времени граждан, не оформленных в соответствии с действующим законодательством РФ.

В течение 15 минут с момента начала проведения осмотра все сотрудники склада начали покидать территорию склада в верхней одежде и с вещами.

Налоговым органом проведены допросы граждан, не оформленных в соответствии с действующим законодательством РФ, которые во время осмотра склада ООО "Фортуна" выполняли работы по стикеровке товара, а также погрузо-разгрузочные работы.

По результатам проведенных допросов сотрудников ООО "Фортуна" установлено, что ЗАО "Незнайка" знакомо только 2-м сотрудникам - начальнику склада - Лепешкиной С.В. и ее заместителю - Майорову Д.В., при этом, никого из представителей данной организации указанные граждане назвать не смогли. В ходе проведенных допросов остальных сотрудников ООО "Фортуна", а также граждан, не оформленных в соответствии с действующим законодательством РФ установлено, что работы по предпродажной подготовке фактически выполнялись сотрудниками ООО "Фортуна", а также лицами, не имеющими соответствующих разрешений на работу и работающих на складе ООО "Фортуна" без заключения трудовых договоров. Кроме того, проведенными допросами установлено, что стикеровка, маркировка и штрих-кодирование - это одно и то же, тогда как в актах оказанных услуг, полученных от ЗАО "Незнайка", данные услуги выделяются в отдельные позиции.

Также Инспекцией был направлен запрос в Межрайонную ИФНС России N 22 по Московской области от 17.07.2014 N15-18/01075@ с просьбой предоставить оригиналы бухгалтерской и налоговой отчетности ЗАО "Незнайка" для проведения почерковедческой экспертизы.

Поступил ответ от 25.07.2014N 01-21/0727, в соответствии с которым представлены оригиналы бухгалтерской и налоговой отчетности ЗАО "Незнайка".

Инспекцией была назначена почерковедческая экспертиза в соответствии со статьей 95 НК РФ на основании Постановления от 29.07.2014 N 15-38/007 о назначении почерковедческой экспертизы.

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 НК РФ главный бухгалтер ОО "Фортуна" Васильева Е.А. по доверенности от 01.08.2014 б/н была ознакомлена с вышеуказанным постановлением, о чем был составлен Протокол об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав от 01.08.2014 N 15-13/008. Копия Протокола от 01.08.2014 N 15-13/008 получена 01.08.2014 лично Васильевой Е.А.

Общество изъявило желание присутствовать при проведении почерковедческой экспертизы.

Представителю ООО "Фортуна" по доверенности Васильевой Е.А. было вручено информационное письмо, которое содержало себе сведения о времени и мете проведения почерковедческой экспертизы.

В назначенный срок налогоплательщик не явился, в связи с чем, экспертные действия проведены в его отсутствие.

Сотрудниками ОЭБ и ПК МУ МВД России "Люберецкое" в МО ГИБДД ТНРЭР ГУ МВД России по г. Москве направлен запрос о предоставлении оригиналов документов с подписями гражданина Рыскина В.А.

Проведена почерковедческая экспертиза подлинников актов выполненных работ, счетов-фактур, налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость ЗАО "Незнайка" за 3 квартал 2012 года, налоговой декларации по налогу на прибыль ЗАО "Незнайка" за 9 месяцев 2012 года.

Инспекцией получено Заключение специалиста N 053-ПЭ/2014 от 08.08.2014, выполненное экспертом АНО "Центр Независимых Экспертиз", из которого следует, что подписи от имени Рыскина В.А. на всех вышеперечисленных первичных документах и счетах-фактурах, выполнены не Рыскиным Виталием Анатольевичем, а иным лицом.

После получения налогоплательщиком Постановления N 15-38/007 от 29.07.2014 о назначении почерковедческой экспертизы, налогоплательщиком было представлено ходатайство б/н от 04.08.2014 года, в котором ООО "Фортуна" было не согласно с назначением для проведения почерковедческой экспертизы АНО "Центр Независимых Экспертиз", поскольку данное экспертное учреждение является негосударственным, начало свою работу сравнительно недавно, эксперты данного учреждения не обладают достаточными опытом и квалификацией для производства почерковедческих экспертиз данной категории в соответствии с законами и стандартами РФ. Письмом N 15-18/01129 от 07.08.2014 года в удовлетворении ходатайства ООО "Фортуна" было отказано в связи с тем, что эксперт, выбранный для проведения почерковедческой экспертизы имеет высшее экспертное образование, специальность - судебный эксперт, является членом "Палаты Судебных Экспертов", имеет стаж экспертной работы с 2011 года, т.е. имеет необходимые квалификацию, знания, навыки и опыт, достаточный для проведения данного вида экспертиз. Кроме того, Инспекцией не установлена личная прямая или косвенная заинтересованность эксперта в исходе дела, в связи с чем, достаточных оснований для удовлетворения заявления ООО "Фортуна" об отводе эксперту Инспекцией не усматривалось.

В обоснование своей позиции ООО "Фортуна" представило Экспертное заключение N 14-341 от 07.08.2014 года, выполненное экспертом ООО Экспертно-консультационный Центр "Графо-Логос". Исследованию подлежали копии Приложений N 2 и N 3 к Договору возмездного оказания услуг N 02-07/2011-ФН от 27.07.2011 г., а также Акты оказанных услуг, выставленные ЗАО "Незнайка" в адрес ООО "Фортуна" в проверяемом периоде. Согласно представленному заключению, ответить на вопрос о том, кем, Рыскиным Виталием Анатольевичем или иным лицом выполнены подписи не представилось возможным.

Также ООО "Фортуна" представило Экспертное заключение N 21 от 11.09.2014 года, выполненное экспертом АНО "Бюро судебных экспертиз". Исследованию подлежали копии Договора возмездного оказания услуг N 02- 07/2011-ФН от 27.07.2011 г., счетов-фактур в количестве 15 штук, а также Акты оказанных услуг в количестве 5 штук, выставленные ЗАО "Незнайка" в адрес ООО "Фортуна" в проверяемом периоде. Согласно представленному заключению, ответить на вопрос о том, кем, Рыскиным Виталием Анатольевичем или иным лицом выполнены подписи не представилось возможным.

Инспекцией проведен анализ экспертных организаций, составлявших заключения для ООО "Фортуна":

ООО Экспертно-консультационный Центр "Графо-Логос" ИНН 7721781748/772101001 - дата постановки на учет - 22.01.2013 года. По данным Федерального информационного ресурса, Справки по форме 2-НДФЛ с момента постановки на учет организацией не предоставлялись, что свидетельствует об отсутствии сотрудников в данной организации.

На учредителя и руководителя ООО Экспертно-консультационный Центр "Графо-Логос" Захаревского А.И., составившего Экспертное заключение N 14-341 от 07.08.2014 года, сданы следующие справки по форме 2-НДФЛ:

Налоговый агент	Месяц/год	Код дохода	Сумма дохода
МОСЭКСПЕРТИЗА ЗАО	02/2010	2010	2400
МОСЭКСПЕРТИЗА ЗАО	04/2010	2010	4500
ИФНС России N 25 по г. Москве	12/2010	2000	50000
ИФНС России N 25 по г. Москве	05/2011	2000	40000
ООО "ИМПРЕСС МЕДИА, МАРКЕТИНГ"	01/2011	2010	3450
ООО "ИМПРЕСС МЕДИА, МАРКЕТИНГ"	02/2011	2010	1725

Таким образом, проведенным анализом, установлено, что ООО Экспертно-консультационный Центр "Графо-Логос" имеет 1 сотрудника Захаревского А.И., который за период с 2010 года по конец 2013 года привлекался в качестве эксперта только 6 раз.

АНО "Бюро судебных экспертиз" ИНН 7743110969/774301001 - дата постановки на учет - 27.03.2014 года.

Эксперт, составивший заключение N 21 от 11.09.2014 года, Потитня Анастасия Александровна, имеет диплом, выданный Федеральным государственным бюджетным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Московским государственным юридическим университетом имени О.Е. Кутафина (МГЮА)", 11.07.2014 года, т.е. за 2 месяца до проведения экспертизы.

На основании вышеизложенного, Инспекцией был сделан вывод о том, что эксперты, привлеченные ООО "Фортуна" для проведения почерковедческих экспертиз не обладают опытом практической работы, что не может являться гарантией качества выполнения почерковедческих экспертиз.

Кроме того, в ходе проведенных экспертиз исследованию подлежали копии документов, представленных ООО "Фортуна", никто из представителей налогового органа при проведении указанных экспертиз не присутствовал.

Таким образом, выводы проведенной налоговым органом по подлинным документам экспертизы проеденными заявителем экспертизами не опровергнуты.

В рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекцией направлено поручение МИ ФНС России N 50 по г. Москве от 09.09.2013 N 14-28/19315 об истребовании документов (информации) у ОАО "Промсвязьбанк" в отношении ЗАО "Незнайка".

Поступил ответ (вх. от 13.12.2013 N 056854). К проверке представлены следующие документы:

- Заявление на открытие банковского счета в ОАО "Просвязьбанк" от 24.08.2012;

- Заявление на закрытие счета от 19.08.2013;

- Договор банковского счета от 27.08.2012 N ДБС/000274;

- Карточка с образцами подписей и оттиска печати ЗАО "Незнайка";

- Заявление о присоединении к Правилам обмена Электронными документами по Системе "PSB On-Line" в ОАО "Промсвязьбанк" от 28.08.2012 года.

- Заявление о выдаче устройства аппаратной криптографии (USB ключа (ключей)) от 28.08.2012;

- Заявление на регистрацию Владельцев Сертификатов ключей подписей от 28.08.2012;

- Акт приема-передачи оборудования от 28.08.2012;

- Сертификат ключа проверки электронной подписи от 29.08.2012;

- Заявление об аннулировании действия Сертификата ключа проверки электронной подписи для работы по Системе "PSB On-Line" от 19.08.2013;

- Расписка в уничтожении USB ключей от 19.08.2013;

- Заявление о расторжении Договора дистанционного банковского обслуживания по Системе "PSB On-Line" от 19.08.2013.

Все вышеперечисленные документы подписаны от имени генерального директора ЗАО "Незнайка" Рыскиным В.А.

Кроме того, ОАО "Просвязьбанк" представило информацию о том, что для соединения с системой "Банк-Клиент" организацией ЗАО "Незнайка" использовался IP-адрес 78.107.46.4. Также Банком представлено время (сессии) соединения с системой "Банк-Клиент".

В рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекцией направлено поручение в МРИ ФНС России N 50 по г. Москве от 07.02.2014 N15-18/21696 об истребовании документов (информации) у ОАО "МДМ Банк" в отношении ООО "Фортуна".

Наряду с представленными документами банковского досье клиента ООО "Фортуна", ОАО "МДМ Банк" сообщило, что соединения с сервером системы Банк-клиент происходили с IP-адреса 78.107.46.4.

В рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекцией направлялось поручение в МРИ ФНС России N 50 по г. Москве от 07.02.2014 N15-18/21694 об истребовании документов (информации) у ОАО "Промсвязьбанк" в отношении ООО "Фортуна".

Наряду с представленным пакетом документов банковского досье клиента ООО "Фортуна", ОАО "Промсвязьбанк" представило информацию о том, что для соединения с системой "Банк-Клиент" организацией ООО "Фортуна" использовался IP-адрес 78.107.46.4. Также Банком представлено время (сессии) соединения с системой "Банк-Клиент".

В рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекцией направлялось поручение в МИ ФНС России N 50 по г. Москве от 06.02.2014 N15-18/21683 об истребовании документов (информации) у ОАО Банк "Открытие" в отношении ООО "Фортуна".

Наряду с представленным пакетом документов банковского досье клиента ООО "Фортуна", ОАО Банк "Открытие" представило информацию о том, что для соединения с системой "Банк-Клиент" организацией ООО "Фортуна" использовался IP-адрес 78.107.46.4. Также Банком представлено время (сессии) соединения с системой "Банк-Клиент".

Инспекцией получено письмо из ОЭБ и ПК МУ МВД России "Люберецкое" от 08.04.2014 N 65/3137, в соответствии с которым установлено, что IP-адрес 78.107.46.4 принадлежит к адресному пространству компании ОАО "Вымпелком", является динамическим, в период времени с 11:52:14 до 12:21:58 14.09.2012 клиентам не выделялся.

Инспекцией направлено поручение в ИФНС России N 4 по г. Москве от 10.07.2014 N 15-18/24611 об истребовании документов (информации) у ООО "Такском".

Поступил ответ от 15.08.2014 N 15-14/026601@. ООО "Такском" представило информацию о том, что при обмене информацией с территориальными органами государственных контролирующих органов и государственных внебюджетных фондов организацией ООО "Фортуна" использовался IP-адрес 78.107.46.4.

В своей апелляционной жалобе заявитель указывает, что в связи с систематическим неправильным составлением актов выполненных работ ЗАО "Незнайка", ООО "Фортуна" было вынуждено оплачивать услуги ЗАО "Незнайка", которые были уже оказаны, но не задокументированы (актами выполненных работ) авансовыми платежами.

Как установлено п.п.1, 2 ст.779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (п. 1 ст. 781 ГК РФ), в данном случае договором предусмотрена оплата услуг после их приемки заказчиком, т.е. необходимости оплаты авансовыми платежами у ООО "Фортуна" не было.

В связи с изложенным, вышеуказанный довод отклоняется судом.

Кроме того, установленный Инспекцией факт систематического несоблюдения сроков, предусмотренных договором не является единственным основанием для отказа в признании произведенных расходов обоснованными и документально подтвержденными, а лишь является одним из доказательств фиктивности сделок, заключенных с ЗАО "Незнайка", а "устные договоренности сторон по оплате и отсутствие в последующем взаимных претензий" при наличии иных установленных Инспекцией совокупности обстоятельств, лишь подтверждают согласованность действий ООО "Фортуна" и ЗАО "Незнайка" и направленность действий ООО "Фортуна" на получение необоснованной налоговой выгоды, т.к. именно ООО Фортуна" является бенефициаром, т.е. прямым выгодоприобретателем от данной сделки.

Заявитель в своей апелляционной жалобе, ссылаясь на письменные нотариально заверенные показания Рыскина В.А., сделанные им "по просьбе ООО "Фортуна" и оформленные "Заявлением", приводит довод о том, что с учетом подтверждения генеральным директором ЗАО "Незнайка" Рыскиным В.А. факта оказания услуг Обществу, контрагент ЗАО "Незнайка" не может быть признан "фирмой-однодневкой" или, специально созданной фирмой для транзитных операций, т.к. руководитель - владелец компании опровергает данные факты.

Вместе с тем, показания свидетеля для признания их допустимыми доказательствами могут быть оформлены только протоколами, составленными в соответствии с положениями НК РФ (при проведении проверки) или протоколом допроса свидетеля в судебном заседании (при рассмотрении дела в суде в соответствии с АПК РФ и ГПК РФ).

Нотариально заверенные показания не являются допустимым доказательством (ст.68 АПК РФ).

Основания для допроса Рыскина В.А. в арбитражном суде отсутствуют, он был опрошен инспекцией в ходе проведения проверки в присутствии адвоката, никаких жалоб в вышестоящие налоговые органы, полицию, прокуратуру и следственный комитет об оказании давления или иных незаконных методах допроса от Рыскина В.А. или его адвоката не поступало.

При допросе в инспекции в качестве свидетеля Рыскин В.А. давал ответы общего плана, не помнил подробностей создания и фактической деятельности ЗАО "Незнайка", не осуществлял личный контроль за выполнением работ, при том, что был единственным штатным сотрудником ЗАО "Незнайка".

Ссылка заявителя на наличие нотариально заверенных документов по осмотру рабочего ноутбука Рыскина В.А., опровергающих выводы инспекции, несостоятельна, так как такие доказательства вообще не были предоставлены заявителем в материалы дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом относимыми и допустимыми доказательствами доказано отсутствие реальных хозяйственных взаимоотношений заявителя с ЗАО "Незнайка".

В соответствии с подпунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе, либо на основании иных документов. Требования к счетам-фактурам установлены статьей 169 НК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом документы, на которые ссылается налогоплательщик, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает определенные налоговые последствия в соответствии с положениями ст.ст. 169, 717, 172, 252 НК РФ.

С учетом требований ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" документальным подтверждением совершения хозяйственной операции являются первичные учетные документы, составленные по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, и содержащие подписи уполномоченных лиц.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 11.11.2008 N 9299/08 со ссылкой на п. 1 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 согласился с "позицией судов о том, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных контрагенту, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции".

Обязанность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговых вычеты следует также из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О.

В соответствии с п. 10 указанного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Вышеприведенные, установленные налоговым органом обстоятельства свидетельствуют об искусственном вовлечении в хозяйственный оборот организации, не осуществлявшей реально финансово-хозяйственную деятельность, с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 13 апреля 2015 года по делу N А41-1307/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Фортуна" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

С.Ю. Епифанцева Н.А. Огурцов