Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2015 г. N 09АП-21474/15

г. Москва

23 июня 2015 г.

Дело N А40-195206/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО Научно-производственный холдинг "ВМП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2015 по делу N А40-195206/14, судьи Поляковой А.Б. (17-1632)

по заявлению ЗАО Научно-производственный холдинг "ВМП" (ОГРН 1026605245204; 620016, г. Екатеринбург, ул. Амудсена, 105)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: ООО "ЯНДЕКС", ООО "Гугл", ООО "Рамблер Интернет холдинг"

о признании незаконным бездействия

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Шишина К.О. по доверенности от 29.12.2014;
от третьих лиц:	1)Качанов А.Н. по доверенности N 85 от 24.06.2013 2)Айнуров А.Ю. по доверенности от 20.06.2014; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.03.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ЗАО Научно-производственный холдинг "ВМП" (далее - заявитель, Общество), уточненных в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным бездействия Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - заинтересованное лицо, Управление), выразившегося в отказе в возбуждении дела о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (письмо о результатах рассмотрения обращений N 33968 от 12.09.2014, N 34624, 34630 от 17.09.2014).

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя, ООО "Рамблер Интернет холдинг", извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители третьих лиц поддержали решение суда первой инстанции, против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, просили оставить решение суда первой без изменения, поскольку считают его законным и обоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей ответчика, третьих лиц, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в адрес Управления поступило обращение ЗАО НПХ "ВМП" N 33968 от 12.09.2014, N 34624, 34630 от 17.09.2014 о признании несоответствующими закону действий ООО "ЯНДЕКС", ООО "Гугл", ООО "Рамблер Интернет холдинг" по распространению рекламы с использованием обозначений ЦИНОЛ, ЦИНОТАН, АЛПОЛ, ЦВЭС, ФЕРРОТАН, ЦИНОТЕРМ.

Управление, рассмотрев обращение ЗАО НПХ "ВМП", отказало в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в действиях ООО "ЯНДЕКС", ООО "Гугл", ООО "Рамблер Интернет холдинг".

Заявитель, считая бездействие антимонопольного органа, выразившееся в не возбуждении дела, незаконным, обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с п.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим, в том числе функции по контролю за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Полномочия Управления по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о рекламе установлены Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30 "Об утверждении положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы".

Порядок рассмотрения сообщений о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе установлен Федеральным законом от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) и Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. N 508 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 15 Правил антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления.

При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган: определяет, относится ли данное дело к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению; определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

Согласно пункту 16 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

Пунктом 17 Правил установлено, что при отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела.

Как следует из ответа Управления от 08.10.2014 N ИК/30919, антимонопольный орган, рассмотрев обращение ЗАО НПХ "ВМП" (письма N 33968 от 12.09.2014 г., N 34624, 34630 от 17.09.2014 г.), пришел к выводу об отказе в возбуждении дела по изложенным Обществом обстоятельствам в связи с отсутствием признаков нарушения законодательства о рекламе.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований, коллегия исходит из следующего.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как установлено п. 2 ст. 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Соответственно, к рекламе относятся направленные на продвижение на рынке адресованные неопределенному кругу лиц сведения о наименовании товара и/или его описании, характеристиках, свойствах, наименовании юридического лица или названии его торгового предприятия, в том числе с указанием профиля его деятельности, контактной информацией, о результатах интеллектуальной деятельности.

При этом экономической целью распространения рекламы является продвижение и продажа рекламируемого конкурентного товара.

Согласно п.3 ч.2 ст.5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Пунктом 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что недобросовестной признается также реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или продавце рекламируемого товара.

Как следует из фактического содержания спорной рекламы невозможно сделать однозначный вывод о том, что эта реклама содержит не соответствующие действительности сведения о лице, оказывающем услуги, а равно вводит в заблуждение относительно изготовителя рекламируемого товара.

Под ограничение, установленное п.3 ч.2 ст.5 Закона о рекламе, подпадает реклама товара (услуги), которая имеет ограничение по способу, месту и времени размещения, замещается рекламой другого товара, реклама которого не имеет подобных ограничений, с таким расчетом, чтобы реклама последнего выполняла функцию формирования и поддержания интереса к первому и, в конечном счете, продвигала на рынок, именно, этот, первый товар.

Объектом спорной рекламы является товар, реклама которого не имеет ограничения по способу, месту и времени размещения.

Согласно разъяснениям, изложенным в п.31 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", в силу требований статьи 1484 ГК РФ к действиям по осуществлению исключительного права на товарный знак относится, в том числе размещение товарного знака в предложениях о продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.

При применении указанных норм судам следует исходить из того, что использование товарного знака товара, правомерно введенного в гражданский оборот, возможно и другими лицами в рекламе своей торговой деятельности по реализации данного товара.

В то же время отсутствие разрешения правообладателя на использование товарного знака, индивидуализирующего товар, само по себе не влечет признания недостоверной рекламы услуг, оказываемых в отношении этого товара, если потребитель воспринимает такую рекламу как рекламу независимого услугодателя.

Факт отсутствия в спорной рекламе указания на то, что лица, на сайтах которых размещалась реклама, являются производителями рекламируемых товаров, установлен Управлением и подтверждается материалами дела.

Согласно ст.1487 ГК РФ использование товарного знака лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия, не является нарушением исключительного права на товарный знак.

Таким образом, коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции, что с учетом фактического содержания спорной рекламы, у антимонопольного органа отсутствовали основания считать рекламируемый товар контрафактным, а рекламу независимого услугодателя недостоверной и вводящей в заблуждение относительно изготовителя рекламируемых товаров, поскольку тот факт, что рекламодатели не входят в число дилеров Общества, не может однозначно указывать на контрафактность рекламируемых ими товаров и исключать возможность приобретения рекламодателями этих товаров непосредственно у дилеров заявителя.

ЗАО НПХ "ВМП" указало в качестве лиц, действия которых, по его мнению, нарушают права Общества, ООО "ЯНДЕКС", ООО "Гугл", ООО "Рамблер Интернет холдинг", которые согласно п.7 ст.3 Закона о рекламе являются рекламораспространителями. Вместе с тем, ответственность за нарушение ч.2, ч.3 ст.5 Закона о рекламе в силу ч.7 ст.38 указанного закона несут лишь рекламодатели, которыми данные лица не являются.

Довод заявителя об обязанности получения Управлением дополнительной информации и документов в целях проведения проверки соблюдения законодательства о рекламе, обосновано отклонен судом первой инстанции, поскольку запрос сведений, необходимых для принятия решений о наличии либо отсутствии признаков нарушения законодательства является правом, а не обязанностью антимонопольного органа.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые действия (бездействие) совершены Управлением в рамках предоставленных полномочий и с соблюдением требований законодательства о рекламе.

В силу ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое бездействие нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании незаконным бездействия антимонопольного органа.

Вместе с тем объективных и безусловных доказательств нарушения прав и законных интересов ЗАО НПХ "ВМП" оспариваемым бездействием Управления, выразившимся в отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства о рекламе, по результатам рассмотрения заявления Общества не представлено.

В обоснование жалобы, заявитель приводит доводы, которым дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.03.2015 по делу N А40-195206/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов