Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2015 г. N 06АП-2686/14 (ключевые темы: проведение экспертизы - заявление о фальсификации - автономная некоммерческая организация - повторная экспертиза - локальная смета) (подтверждено кассацией)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2015 г. N 06АП-2686/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 7 сентября 2015 г. N Ф03-3402/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

25 июня 2015 г.

А73-2014/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Консалтинговая компания Бизнес-Сервис": Рябинин Денис Александрович, представитель по доверенности от 31.03.2015;

от Общества с ограниченной ответственностью "Хабаровский сельскохозяйственный рынок ДВ": не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Хабаровский сельскохозяйственный рынок ДВ"

на решение от 26.03.2014

по делу N А73-2014/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей О.Н. Лесниковой

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Консалтинговая компания Бизнес-Сервис"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Хабаровский сельскохозяйственный рынок ДВ"

о взыскании 12 150 375,83 руб.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Консалтинговая компания Бизнес-Сервис" (ОГРН 1132723004908, место нахождения: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Шеронова, 6; далее - Консалтинговая компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Хабаровский сельскохозяйственный рынок ДВ" (ОГРН 1112720003648, место нахождения: 680539, Хабаровский край, Хабаровский район, с. Мирное, ул. Клубная, 2,1; далее - Сельскохозяйственный рынок, ответчик) о взыскании долга 10 819 829 руб. за выполненные работы по договору генерального подряда N 7 от 14.05.2012 и процентов за пользование чужими денежными средствами 1 330 546, 83 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.03.2014 исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Хабаровский сельскохозяйственный рынок ДВ" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение от 26.03.2014 и принять новый судебный акт об отказе в иске.

Приводит доводы, что суд рассмотрел дело непосредственно после предварительного судебного заседания, в отсутствие ответчика, сделав преждевременный вывод о готовности дела к слушанию по существу. Ответчик подал заявление о проведении экспертизы и одновременно запросил экспертное учреждение о возможности проведения, но не успел предоставить в суд справки экспертного учреждения. Работы на земельном участке не проводились, в подтверждение чего представлено заключение эксперта N 141/2014, подписи на документах не ставились, ответчик собирался заявить заявление о фальсификации доказательств.

Определением от 08.05.2014 апелляционная жалоба принята к производству, судебное разбирательство назначено на 05.06.2014.

В судебном заседании апелляционного суда представители ответчика ходатайствовали о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, которую просили поручить Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы". Дополнительно пояснили, что подготовлено заявление о фальсификации доказательств по делу.

Представитель истца заявил возражения против удовлетворения ходатайства и назначения экспертизы.

Определением суда от 05.06.2014 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 09 часов 00 минут 03.07.2014. ООО "Хабаровский сельскохозяйственный рынок ДВ" в срок до 03.07.2014 предложено представить мотивированное ходатайство о назначении экспертизы, сведения о наименовании экспертного учреждения, предложения по кандидатуре эксперта; круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, перечислить денежные средства за проведение экспертизы на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда, представить документы содержащие свободные образцы подписи управляющего Фетисова Владимира Викторовича, обеспечить его явку в суд для дачи пояснений.

ООО "Консалтинговая компания Бизнес-Сервис" в срок до 03.07.2014 предложено представить письменный отзыв на жалобу, письменное мнение по вопросу о проведении экспертизы, предложения о наименовании экспертного учреждения, кандидатурам экспертов; круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза.

В судебном заседании 03.07.2014 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебном заседании объявлен перерыв до 10.07.2014.

В ходе судебного заседания представители ООО "Хабаровский сельскохозяйственный рынок ДВ" заявили ходатайство о фальсификации документов (договора генерального подряда N 7 на выполнение строительно-монтажных работ от 14.05.2012, акта о приемке выполненных работ за июнь 2012 (форма КС-2) от 15.07.2012, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 15.07.2012). Так же заявил ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы и представил документы, необходимые для проведения экспертизы.

Суд в соответствии статьи 161 АПК РФ разъяснил уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации доказательств, предложил истцу исключить указанные документы из числа доказательств по делу

Для получения свободных образов подписи ответчик обеспечил в заседание суда явку бывшего управляющего Сельскохозяйственным рынком Фетисова Владимира Викторовича, установив личность которого судом отобраны образцы его подписей на двух листах.

В судебном заседании суда Фетисов В.В. пояснил, что представленные ему на обозрение договор подряда, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ им не подписывались, подписи не его.

Представитель истца отказался от исключения указанных документов из числа доказательств по делу.

Определением суда от 10.07.2014 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 11 часов 20 минут 29.07.2014.

Исполняющему обязанности Главы Администрации Хабаровского муниципального района Фетисову Владимиру Викторовичу в срок до начала судебного заседания 29.07.2014 предложено представить в суд оригиналов текстов и подписей Фетисова Владимира Викторовича, выполненных в разное время (личные листки по учету кадров, автобиография, заявления, авансовые отчеты, деловую переписку, приказы и распоряжения и др.) не менее 30 документов в качестве свободных образцов подписей для почерковедческой экспертизы.

Определением суда от 29.07.2014 в соответствии с частью 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Карасева В.Ф., сформирован следующий судебный состав: председательствующий Иноземцев И.В., судьи Дроздова В.Г., Гричановская Е.В.

В судебном заседании 29.07.2014 представителем ответчика заявлен отказ от заявления о фальсификации, поддержано ходатайство о проведении экспертизы Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" (ИНН 2721162851; далее - АНО "ХЛС и НЭ") по поставленным вопросам.

Представитель истца не возражал против отказа от заявления о фальсификации, полагал заявление ответчика о проведении строительной экспертизы злоупотреблением правом, просил отказать в назначении экспертизы, в случае назначения просил поручить ФБУ "Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации".

Определением суда от 30.07.2014 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено АНО "ХЛС и НЭ", в качестве эксперта привлечен Кузнецов Андрей Владимирович.

Производство по делу N А73-2014/2014 приостановлено на время проведения экспертизы. По окончании срока проведения экспертизы рассмотрение дела назначено на 11.09.2014 на 09 час. 40 мин.

Не согласившись с определением суда о назначении по делу экспертизы, истец обратился с кассационной жалобой на определение суда от 30.07.2014 в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа.

Определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.09.2014 определение от 30.07.2014 оставлено без изменения, кассационная жалоба- без удовлетворения.

В связи с рассмотрением кассационной жалобы истца, судом апелляционной инстанции продлен срок проведения экспертизы и предоставления заключения в суд до 17.10.2014. По окончании срока проведения экспертизы рассмотрение дела назначено на 22.10.2014 на 15 час.

22.10.2014 в суд поступило экспертное заключение N 683/3 от 17.10.2014 и материалы дела.

В связи с нахождением судьи Гричановской Е.В. в очередном отпуске, определением от 22.10.2014 произведена замена судьи Гричановской Е.В. на Карасева В.Ф.

Определением от 22.10.2014 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 16 часов 30 минут 20.11.2014.

В судебном заседании 20.11.2014 представителем Консалтинговая компания представлены дополнительные пояснения по делу, рецензия на заключение эксперта по строительной экспертизе N 683/3 от 17.10.2012 о недопустимости заключения экспертизы в качестве доказательств в связи с не выполнением условий допустимости, достоверности и достаточности, применительно к объекту исследования, заявлено ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений по экспертному заключению, а также возможности предоставления дополнительных доказательств о выполнении работ на земельном участке.

Представитель Сельскохозяйственного рынка не возражал относительно удовлетворения заявленных ходатайств.

Определением от 20.11.2014 судебное разбирательство отложено на 23.12.2014 на 14 часов 00 минут. В судебное заседание приглашен эксперт Кузнецов А.В., которому предложено представить письменные пояснения по обстоятельства и вопросам, изложенным в установочной части настоящего определения.

Сторонам предложено рассмотреть вопрос о проведении по делу дополнительной судебной экспертизы.

В связи с уходом в отпуск судьи Карасева В.Ф., с участием которого рассматривалось дело, определением от 23.12.2014 на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена состава суда, сформирован следующий состав: председательствующий Иноземцев И.В., судьи Дроздова В.Г., Гричановская Е.В.

В судебном заседании 23.12.2014 представители ответчика ходатайствовали отложить рассмотрение дела для предоставления дополнительных документов.

Представитель Консалтинговой компания просил оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве, а также заявил ходатайство о допросе свидетеля Качугина В.Н., представил дополнительные документы, которые приобщены на основании абзаца второго части 2 статьи 268 АПК РФ.

Для выяснения вопросов по обстоятельствам выполнения работ, в отношении которых заявлены возражения, суд в соответствии с правилами статей 56, 88 АПК РФ допросил в качестве свидетеля Качугина В.Н.

В судебном заседании эксперт Кузнецов А.В., пояснил суду, что в виду загруженности и болезни письменные пояснения не подготовил, просил предоставить дополнительное время с целью подготовки и предоставления в суд письменных пояснений по экспертному заключению.

Определением суда от 23.12.2014 судебное разбирательство отложено на 14 часов 00 минут на 05.02.2015. Эксперту АНО "ХЛС и НЭ" Кузнецову А.В. предписано исполнить определение от 22.11.2014, представить в срок до начала заседания письменные пояснения по обстоятельства и вопросам, изложенным в установочной части определения от 22.11.2014.

В соответствии с частью 3 статьи 18 АПК РФ, в связи с нахождением судьи Дроздовой В.Г. в очередном отпуске, определением от 05.02.2015 произведена ее замена на судью Волкову М.О.

В связи неявкой эксперта, в судебном заседании 05.02.2015 на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 12.02.2015 года до 16 часов 10 минут.

После перерыва в заседание суда прибыл эксперт Кузнецов А. В., который дал устные пояснения по обстоятельствам проведения экспертизы и представил письменные пояснения.

В судебном заседании представители Сельскохозяйственного рынка доводы жалобы поддержали, представили дополнительные документы, а также заявили ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы в связи с чем, просили отложить рассмотрение дела для выбора экспертного учреждения и согласования вопросов.

Представитель Консалтинговой компании просил оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве, указал на то, что в случае необходимости назначения экспертизы просил поручить ее проведение ФБУ "Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

Определением суда от 12.02.2015 судебное разбирательство отложено на 16 часов 30 минут 24.02.2015, в котором в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 26.02.2015.

25.02.2015 в апелляционный суд поступило заявление Консалтинговой компании об ускорении рассмотрения дела, в котором истец просит дать указание судье отклонить ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы. Определением суда от 26.02.2015 в удовлетворении указанного заявления отказано.

Определением суда от 27.02.2015 судом назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" в качестве экспертов привлечены Пашенцева М.К., Рымин А.В., Михнович А.А..

Указанное определение истцом также обжаловалось в кассационном порядке. Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.04.2015 определение от 27.02.2015 оставлено без изменения.

В связи с не проведением экспертизы в установленный судом срок, определением суда от 15.05.2015 производство по делу возобновлено, судебное разбирательство назначено на 21.05.2015 на 16 часов 00 минут.

Определением суда от 21.05.2015 продлен срок проведения экспертизы и предоставления заключения в суд до 09.07.2015. Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

Ввиду того, что 02.06.2015 материалы дела возвращены в суд без проведения экспертизы, 08.06.2015 производство по апелляционной жалобе возобновлено, судебное разбирательство назначено на 18.06.2015 на 15 часов 20 минут.

В связи с нахождением судьи Волковой М.О. в очередном отпуске, на основании части 3 статьи 18 АПК РФ определением от 18.06.2015 произведена ее замена на судью Дроздову В.Г..

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Консалтинговая компания "Бизнес-Сервис" просил решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

ООО "Хабаровский сельскохозяйственный рынок ДВ" явку своего представителя не обеспечило, направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проводится без участия ответчика.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 258, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании постановления главы Хабаровского муниципального района N 718 от 23.03.2012 Сельскохозяйственному рынку предварительно согласовано место размещения земельного участка на кадастровом плане территории площадью 54 108 кв.м.

На основании постановления главы Хабаровского муниципального района N 1595 от 15.06.2012 Сельскохозяйственному рынку предоставлен в аренду земельный участок площадью 54 108 кв.м. с кадастровым номером 27:17:0301801:449 для строительства объекта "База по переработке и хранению сельскохозяйственной продукции в с. Мирное".

09.07.2012 заключен договор аренды указанного земельного участка N 363/12 на срок с 09.07.2012 по 09.07.2015 (т.2, л.д. 82-83, 136).

22.05.2013 Сельскохозяйственному рынку на основании статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации выдано разрешение на строительство N RUS 27517313-35 р/с на указанном земельном участке "базы по переработке и хранению сельскохозяйственной продукции в с. Мирное" (т.1, л.д. 86).

По договору генерального подряда N 7 от 14.05.2012 заключенного между ООО "СК Дальстрой" (генподрядчик) и Сельскохозяйственным рынком (заказчик), генподрядчик обязался в срок с 14.05.2012 по 15.12.2012 выполнить работы по устройству площадки на объекте "Хабаровский сельскохозяйственный рынок с. Мирное", а заказчик обязался оплатить 54 671 902 руб. согласно локальному сметному расчету.

В соответствии с пунктом 3.4 договора, заказчик ежемесячно производит генподрядчику оплату выполненных в предыдущем месяце работ при условии предоставления к 30 числу формы КС-2. Оплата производится на основании справки КС-3 и счет-фактуры, путем перечисления денежных средств на расчетный счет генподрядчика.

Согласно представленным акту по форме КС-2 N 1 от 15.07.2012, справке по форме КС-3 N 1 от 15.07.2012 ООО "СК Дальстрой" выполнены работы на общую сумму 10 819 829 руб. (т.1, л.д. 21-24).

Данные работы оплачены не были, в связи с чем, ООО "СК Дальстрой" 15.08.2012 направило в адрес заказчика претензию (исх.N 42) с требованием об оплате (получено 17.08.2012) (т.1, л.д. 25).

Письмом N 14 от 20.09.2012 Сельскохозяйственный рынок в лице управляющего Фетисова В.В. в ответ на претензию сообщил, что не знаком с компаний, работы компанией не производились, с директором лично не встречался и не знаком (т.1, л.д. 26).

На основании соглашения об уступке права требования от 19.09.2013, акту приема-передачи прав требования и документов от 19.09.2013 ООО "СК Дальстрой" (цедент) передало истцу (цессионарий) право требования к ответчику основного долга 10 819 829 руб. по договору генерального подряда N 7 от 14.05.2012, а также процентов и неустойки от суммы долга (т.1, л.д. 27-30).

08.10.2013 Консалтинговая компания уведомила Сельскохозяйственный рынок о передаче прав требований по договору подряда N 7, и просило перечислить сумму долга и процентов в течение 5 дней с даты получения уведомления.

Поскольку работы, принятые по акту от 15.07.2012 оплачены не были, Консалтинговая компания обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Дав оценку условиям заключенному между сторонами договору, суд первой инстанции, исходя из предмета договора и характера интереса сторон, правильно квалифицировал его как договор подряда, и применил к правоотношениям сторон правила главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (статья 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику и принятие его последним.

Актом о приемке выполненных работ по форме N КС-2, подписанными сторонами без возражений к объему и качеству работ, подтверждается, что истец выполнил и сдал ответчику результаты работ на общую сумму 10 819 829 руб., которая последним не оплачена.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

Возражая против иска и решения суда, ответчик со ссылкой на заключение специалиста N 141/2014 от 18.04.2015, выполненное ИП Абрамовым С.В., письмо исх. N 14 от 20.09.2012, адресованное генподрядчику, указывал, что на земельном участке с кадастровым номером 27:17:0301801:44 никакие работы не производились, территория не была подготовлена к устройству площадки.

Заключение специалиста N 141/2014 от 18.04.2015, получено ответчиком после принятия судебного акта по существу спора, направлено суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, и приобщено к материалам дела в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ.

Как следует из указанного заключения, специалист путем визуального осмотра земельного участка, плана схемы размещения объектов торговли, космических снимков, оценки представленных для дачи заключения документов (о предоставлении земельного участка), сделал вывод, что территория не подготовлена к устройству площадки для строительных сооружений (т.2, л.д. 62-115). При этом, указал, что территория имеет произведенные работы по обработке земельного покрытия с нанесением на поверхность грунта, сланца, щебня и песка, соответствующие объему договора мены товаров N 14 от 15.05.2012. При осмотре территории, предназначенной для размещения овощехранилища, цехов, установлено, что территория не имеет строительно-подготовительных работ, построек, земельный участок не имеет разработки грунта, подстилающих и выравнивающих слоев, оснований из песчано-гравийной смеси.

Оценивая заключение от 18.04.2015, представленное ответчиком (статья 64 АПК РФ), суд апелляционной инстанции не может признать его в качестве надлежащего и достоверного доказательства по делу, поскольку заключение составлено специалистом, не предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, проведено в отсутствие ответчика и без его надлежащего уведомления.

В качестве подтверждающих профессиональную подготовку и квалификацию лица, выдавшего заключение, представлен диплом о квалификации Абрамова С.В. как " инженера по организации и управлению на транспорте" по специальности "организация перевозок и управление на транспорте (автомобильном)", что свидетельствует об отсутствии у Абрамова С.В. специальных познаний в области проектирования, строительства, исследования строительных объектов.

Также, в соответствии с пунктами 6,7 части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены: объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

В данном случае, спор возник относительно выполнения работ, отраженных в акте по форме КС-2 от 15.07.2012 в соответствии с договором подряда N 7 от 14.05.2012. Вместе с тем, указанные документы не были предметом исследования и оценки специалиста.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Разрешая спор, суд апелляционной инстанции на основании статьи 82, части 1 статьи 268 АПК РФ, абзаца 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 36) определением от 30.07.2014 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручил АНО "ХЛСиНЭ", эксперту Кузнецову А.В., на разрешение поставлены вопросы:

1. Соответствует ли объемы, виды и стоимость работ выполненных ООО "СК Дальстрой" по устройству площадки на объекте "Хабаровский сельскохозяйственный рынок с. Мирное" по договору генерального подряда N 7 от 14.05.2012 представленным актам о приемке выполненных работ за июнь 2012 года по форме КС-2 N 1 от 15.07.2012 на сумму 10 819 829 руб., справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 15.07.2012 на сумму 10 819 829 руб.

2. Определить фактические объемы и стоимость работ выполненных на земельном участке по договору.

В суд представлено заключение эксперта N 683/3 от 17.10.2014, в соответствии с которым по второму вопросу установлено - работы, указанные в договоре проводились частично, за исключением устройства подстилающих и выравнивающих слоев из песчано-гравийной смеси, которые не выполнялись полностью. Также указано, что поскольку с момента производства работ прошел определенный промежуток времени, на объекте проводились аналогичные работы сторонней организацией, тем самым были изменены результаты проведенных работ, определить фактические объемы и стоимость выполненных работ по договору генерального подряд не представляется возможным.

По первому вопросу - объемы, виды и стоимость работ по устройству площадки на объекте по договору не соответствует представленным актам по форме КС-2 и справке о стоимости по форме КС-3. Определить, кем именно выполнялись работы, не представляется возможным.

Таким образом, при проведении указанной экспертизы не был разрешен вопрос относительно объемов и стоимости выполненных работ.

Кроме того, из письменных возражений истца, рецензии на заключение эксперта по строительной экспертизе N 683/3 от 17.10.2012, экспертиза не могла быть принята в связи с не несоблюдением условий допустимости, достоверности и достаточности, применительно к объекту исследования, а именно:

- в "Исследовательской части" заключения отсутствует экспертный анализ материалов дела; в указанной части, предназначенной для описания результатов осмотра объекта и их экспертного анализа приводятся факты визуального осмотра без проведения каких-либо контрольных обмеров и их фиксации, при этом экспертом не соблюден порядок действий, установленный избранной методикой; отсутствует сравнительный анализ объемов, видов и объемов фактически выполненных работ и указанных в акте КС-2 и справке КС-3 от 15.07.2012; отсутствует указание на то, откуда эксперт взял сведения о проведении на объекте исследования аналогичных работ сторонней организацией;

- в "Выводах" эксперта имеются явные недоработки в части исследования и четких ответов, касающихся вопросов суда, нет объективной оценки объемов и стоимости выполненных работ по строительству площадки по состоянию на 15.07. 2012. (дата подписания акта КС-2) и на 29.09.2014 (дата проведения экспертного осмотра); приводятся скопированные выдержки из "Исследовательской части", подтверждающие замечание о недостаточности обоснований, изложения сути исследования, формальном подходе к разработке Заключения.

- в "Вводной части" заключения эксперта (л.2), в нарушение требований подпункта 6 части 2 статьи 86 АПК РФ, не отражен объект исследования (отсутствует его подробное описание, включая индивидуализирующие признаки, что не позволяет идентифицировать объект и убедиться, что эксперт исследовал именно необходимый объект);

- в заключении указано, что 29.09.2014 экспертом произведен осмотр объекта исследования - площадки "Хабаровского сельскохозяйственного рынка с. Мирное", при этом не указан кадастровый номер земельного участка, отсутствует описание границ земельного участка и его площадь, ориентировочные проектные решения, намеченные для строительства, план - схема размещения объектов на земельном участке. При описании объекта экспертизы не указано, что он является объектом незавершенного строительства, не отражен % готовности объекта.

- в "Вводной части" эксперт указал, что в процессе исследования руководствовался "Методическими рекомендациями для экспертов" (авторыА.Ю.Бутырин, А.Р.Чудиёвич, О.В.Луковкина), при этом, в нарушение требований подпункта 7 части 2 статьи 86 АПК РФ, в "Исследовательской части" не отразил содержание и, результаты исследовании с указанием примененных методов как в них указано (пункт 5.4.4 методики)

Выводы экспертизы N 683/3 от 17.10.2014 построены на предположениях (л. 4), полученных методом визуального осмотра объекта и сопоставления снимков объекта с Интернет ресурса Googleearth, а именно:

- "Примерная площадь торговой площадки 3 000 кв.м. (данные контрольного обмера отсутствуют). Покрытие торговой площадки разнородно, присутствуют отсыпка из щебеночной крошки (отсева), с вкраплениями щебня (данные контрольного обмера отсутствуют), отсыпка грунтом с вкраплениями щебня, строительного мусора и т.д. (данные контрольного обмера отсутствуют). Отсыпка грунтом с вкраплениями камня и строительного мусора недавняя, по ней имеются следы гусеничной техники, отсыпка неуплотненная. По остальной части объекта, вероятно, местами (данные контрольного обмера отсутствуют) проводились работы по срезке грунта бульдозером. Основная площадь (данные контрольного обмера отсутствуют) объекта имеет рельеф без ярко выраженных перепадов, имеются отвалы грунта. Траншея (данные контрольного обмера отсутствуют), ограничивающая торговую площадку по стороне противоположной въезду на территорию рынка, вероятнее всего выполнена ранее 2012 года, сечение траншеи трапецеидальное.

Траншея (данные контрольного обмера отсутствуют), ограничивающая объект исследования справа от въезда на территорию рынка, имеет трапецеидальное сечение и могла быть выполнена в 2012 году.

На снимках Интернет ресурса Googleearth на 21.05.2012 никаких работ на объекте исследования не проводилось.

На 21.09.2012 на снимках видно, что проведена срезка растительного слоя и отсыпка щебеночными материалами.

На 04.07.2014 увеличились площади срезанного растительного слоя, площади отсыпанного выравнивающего слоя из грунта".

Результаты исследования этих предположений и сопоставлений по определению фактических объемов работ (без проведения контрольных обмеров земельного участка и объемов выполненных работ)сведены экспертом в таблицу 1 (л. 4).

Заключение экспертизы не ответило на поставленный судом вопрос, контрольные обмеры не были выполнены, объемы, виды и стоимость работ, выполненных ООО "СК "Дальстрой" по устройству площадки на объекте "Хабаровский сельскохозяйственный рынок с. Мирное" по договору не были проверены на соответствие представленным актам о приемке выполненных работ КС-2 и справке КС-З от 15.07.2012. на сумму 10 819 829 руб.

Экспертом не решены диагностические задачи судебной строительно-технической экспертизы (далее ССТЭ) в ходе которых эксперт соотносит характеристики объекта исследования с требованиями специальных норм и правил, в частности с планом размещения объекта, локальными сметами, исполнительной документацией.

В соответствии со СНиП 2.02.01-83*"Основания зданий и сооружений", СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" и СП 50-101-2004 "Проектирование и устройство оснований и фундаментов зданий и сооружений", объёмы земляных работ определяются проектировщиками во время разработки проекта организации строительства (ПОС) по проектным данным с учётом классификации грунтов, крутизны откосов и глубины заложения подошвы фундамента (h). Для определения объема земляных работ создается трехмерная модель насыпи, котлована или траншеи, которую сравнивают с исходными данными, в качестве которых выступают ровная поверхность или предварительно выполненные промеры участка. Для точного расчета необходим предварительно составленный топографический план местности, а также данные об исходном рельефе.

Эксперт ограничился сопоставлением в таблице 1 неопределенных экспертизой объемов работ с видами работ из локального сметного расчета, сопроводив это своими субъективными пояснениями.

При ответе на второй вопрос экспертом определено, что "работы, указанные в договоре генерального подряда N 7 от 14.05.2012, проводились частично, за исключением устройства подстилающих и выравнивающих слоев из песчано-гравийной смеси, которые не выполнялись полностью", хотя судом на разрешение эксперта был поставлен вопрос - "определить фактические объемы и стоимость работ выполненных на земельном участке по договору", при этом в исследовательской части отсутствуют сведения о том, что экспертом для определения фактических объемов выполненных земляных работ при осмотре объекта проводились какие-либо исследования: проведение контрольных обмеров площади выполненных работ, замеры плотности грунта с помощью георадара "Лоза", проведение выборочного бурения для определения глубины и состава насыпных грунтов.

Заключение эксперта не может быть оценено положительно, так как между отдельными смысловыми фрагментами текста этого документа отсутствует логическая взаимосвязь.

Речь идет о неправильном использовании экспертом логических приемов при построении своих суждений, неверных трактовках, неточностях в построении умозаключений.

В исследовательской части Заключения (л.4)при осмотре объекта экспертом установлено, что "присутствующая отсыпка грунтом с вкраплениями камня и строительного мусора недавняя, по ней имеются следы гусеничной техники, отсыпка неуплотненная".

Далее идет ссылка на снимки Интернет pecypcaGoogleearth согласно которым "на 21.05.2012 никаких работ на объекте исследования не проводилось (приложение 1).

На 21.09.2012 на снимках видно, что проведена срезка растительного слоя и отсыпка щебеночными материалами (приложение 2).

На 04.07.2014 увеличились площади срезанного растительного слоя, площади отсыпанного выравнивающего слоя из грунта (приложение 3)".

На этом основании эксперт делает заключение, что "определить конкретные объемы работ не представляется возможным, в том числе в связи с тем, что происходила разработка грунта сторонней организацией".

Далее содержится вывод: "в связи с тем, что на объекте проводились аналогичные работы сторонней организацией, тем самым были изменены результаты проведенных работ". Каким образом эксперт пришел к такому выводу, из содержания текста заключения установить невозможно, так как в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения (название организации время проведения работ, договор подряда, акты выполненных работ, зафиксированные объяснения сторон, платежные поручения об оплате по договору), подтверждающие проведение аналогичных работ другой организацией на спорном земельном участке.

При ответе на первый вопрос экспертом сделан вывод, что "определить, кем именно выполнялись работы, не представляется возможным". Каким образом эксперт пришел к такому выводу, из содержания текста заключения установить невозможно. Более того, при наличии подписанных сторонами актов выполненных работ, с учетом правовой позиции ответчика, который не оспаривает подписи в договоре и формах КС, но возражает против объемов и стоимости работ, выполненных на земельном участке, на разрешение эксперта не ставился вопрос определить, кем именно выполнялись работы.

Следовательно, не обеспечена доступность для понимания субъектами и участниками процесса указанных расчетов и их результатов.

Выводы - это итоговая часть заключения эксперта, где кратко формулируются ответы на поставленные перед ними вопросы.

В заключении эксперта выводы воспроизводят результаты исследования, изложенные в предыдущей части, в данном случае мотивировочная часть (л.5-6) дословно продублирована в выводах (л.7).

Использование заключения эксперта в процессе доказывания невозможно в связи с допущенными экспертными ошибками, которые связаны с нарушением предписанной последовательности действий, направленных на решение экспертной задачи, отступлением от методики их осуществления, неправильным использованием средств исследования. Например, в исследовании по первому вопросу (л.6) эксперт путем сопоставления установил, что объемы работ, указанные в акте КС-2 на сумму 10 819 829 руб., в части разработки грунта бульдозерами идентичны объемам работ, указанным в локальном сметном расчете на сумму 54 671 902 руб., то есть работы выполнены полностью, что противоречит объемам фактически выполненных работ (которые согласно исследованию эксперта по второму вопросу определить не представилось возможным).

При этом эксперт не привел в цифровом выражении сопоставляемые объемы и стоимость этих работ и обошел вниманием тот факт, что согласно локального сметного расчета на сумму 54 671 902 руб., на объекте ответчика необходимо было выполнить разработку грунта с перемещением бульдозерами на площади 76101 м2(срезка растительного слоя толщиной 40 см), хотя площадь всего земельного участка с кадастровым N . 27:17:0301801:449, на котором выполнялись работы, составляет 54 108 м2.

Следовательно, если при заключении договора подряда в локальный сметный расчет сторонами был заложен больший объем разработки грунта, чем площадь всего земельного участка ответчика, логично предположить, что между сторонами существовали дополнительные договоренности относительно вида и объема работ, которые не были предметом исследования эксперта.

Приведенные замечания свидетельствуют о наличии противоречий в выводах эксперта, не позволяют принять заключение как обоснованное.

Представленные экспертом письменные пояснения, не разрешают вопросы, не позволяют сделать вывод о стоимости работ, которую следовало определить.

Давая оценку заключению N 683/3 от 17.10.2014, суд апелляционной инстанции оценивает его критически, ввиду его противоречивости относительно мотивировочной части заключения.

По запросу суда экспертом Кузнецовым А.В. представлены письменные пояснения к заключению N 683/3, согласно которым результаты работ по срезке грунта не видны, остальные результаты работ с 2012 года претерпели изменения и замеры, проведенные в 2014 году, достоверной информации об объемах выполненных работ не дадут.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

После ознакомления с заключением N 683/3 от 17.10.2014, истец заявил о наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта, ответчик приставил ходатайство о проведения повторной экспертизы.

Определением суда от 27.02.2015 назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" в качестве экспертов привлечены Пашенцева М.К., Рымин А.В., Михнович А.А., на разрешение которой поставлены те же вопросы, а также вопрос об определении фактических объемов и стоимость всех работ, которые выполнены на земельном участке.

Вместе с тем, 02.06.2015 в суд поступило сообщение экспертной организации о невозможности проведения экспертизы в ввиду недостаточности имеющихся материалов для решения поставленных вопросов (отсутствие их у сторон).

Тем самым, цель назначения повторной экспертизы не была достигнута.

Для выяснения вопросов по обстоятельствам выполнения работ, в отношении которых заявлены возражения, суд в соответствии с правилами статей 56, 88 АПК РФ допросил в качестве свидетеля Качугина Вячеслава Николаевича, который пояснил, что ранее работал в ООО " СК Дальстрой". В в период с 09.07.2012 по 19.07.2012 по просьбе Литвиненко Н.Н. по трудовому соглашению выполнял работы по строительству рынка в с. Мирном, производил отметки рейсов, все работы фиксировал в своей личном журнале. На объекте работала техника- бульдозер, который осуществлял вырезку грунта, погрузчик, был завезен песок, щебень С-5. Из работ осуществлялась вырезка грунта, зачистка траншей, отсыпка, зачистка.

Свидетелю разъяснены положения статьи 51 Конституции Российской Федерации о праве не свидетельствовать против себя, своих близких родственников, супруга, а также он предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) и за отказ от дачи показаний по статье 308 УК РФ, о чем у Качугина В.Н. отобрана подписка.

В подтверждение факта поставки на объект материалов, истец представил договоры поставки N 19 и N 15 с ООО "Энергокомсервис" и ООО "Автопромэлектроснаб" на поставку сланца, песка смесь С-5 в п. Мирный Хабаровского края, путевые листы, товарно-транспортные накладные (период с 04.07.2012 по 17.07.2012).

В свою очередь, ответчиком представлены в материалы дела путевые листы ООО "Хабаровский сельскохозяйственный рынок -ДВ" о работе экскаваторов Хитачи гос. знак 27 ХМ 2350, 7082 ХМ за период с апреля по декабрь 2012 (земляные работы, снятие грунта, погрузка грунта, погрузка земли).

Вместе с тем, выполнение на объекте работ самостоятельно, само по себе не исключает возможности выполнения работ иным лицом в соответствии заключенным договором.

Поскольку заказчик работ оспаривает факт их выполнения в полном объеме, на него в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ возлагается обязанность по доказыванию обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих возражений.

Давая оценку доводам жалобы, согласно которым работы на земельном участке не производились в полном объеме, с учетом данных при рассмотрении в суде апелляционной инстанции пояснений и ходатайств, являющихся непоследовательным (заявление о фальсификации отказ от заявления о фальсификации), представленных позднее доказательствам (путевым листам, заключению Абрамова С.В. от 18.04.2015), о выполнении работ на объекте иным лицом, а также полученному по его ходатайству заключению эксперта, установившим факт выполнения на объекте работ, указанным в акте по форме КС-2 и справке по форме КС-3 от 15.07.2012, суд апелляционной инстанции не может признать их обоснованными и подтвержденными, а потому не принимает.

В отсутствие достоверных доказательств выполнения спорных работ иным лицом, принимая во внимание подписание акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 без возражений на сумму 10 819 820 руб., с учетом заключения экспертизы, подтвердившего факт выполнения на объекте работ по договору подряда N 7 от 14.05.2012, суд приходит к выводу о доказанности выполнения указанных в акте от 15.07.2012 работ (часть 4 статьи 753 ГК РФ), в связи с чем, иск в указанной части удовлетворен правомерно.

Действия участников гражданских правоотношений признаются разумными и добросовестными. Ответчик подписал акты выполненных работ без возражений. Характер работ не указывает, что ответчик не мог обнаружить при приемке работ отсутствия выполнения.

Ссылка на подписание актов для получения кредита в банке одним из учредителей оценивается критически как не подтвержденной допустимыми и относимыми доказательствами.

Консалтинговой компанией также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.09.2012 (пункт 3.4 договора) по 21.02.2014, исходя из суммы долга и ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25% в сумме 1 330 546,83 руб.

Поскольку имело место нарушение денежного обязательства, за которое предусмотрена ответственность в порядке статьи 395 ГК РФ, требование истца о взыскании процентов, удовлетворено обоснованно.

Расчет процентов судом апелляционной инстанции проверен и признан верным. Ответчиком расчет процентов не оспаривался, обжалуя судебный акт, ответчик доводов о несогласии с решением суда в указанной части, не приводит.

Повторно рассмотрев дело по правилам главы 34 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, что исключает удовлетворение апелляционной жалобы. Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы в соответствии со статьей 110 АПК РФ возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26.03.2014 по делу N А73-2014/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выплатить Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" (ИНН 2721162851) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства за проведение судебной экспертизы в сумме 26 400 руб.

Возвратить Дедешко Александру Викторовичу с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда денежные средства, оплаченные по чеку-ордеру от 30.06.2014 в сумме 13 000 руб., по чеку-ордеру от 04.02.2015 в сумме 30 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская В.Г. Дроздова