Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2015 г. N 03АП-1946/15 (ключевые темы: муниципальный контракт - протокол испытаний - ГОСТ - договор строительного подряда - техническая экспертиза)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2015 г. N 03АП-1946/15

г. Красноярск

26 июня 2015 г.

Дело N А33-4785/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии:

от истца (общества с ограниченной ответственностью "МИКС"): Сабирова А.М., представителя по доверенности от 10.03.2014

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Микс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 4 марта 2015 года по делу N А33-4785/2014, принятое судьёй Красовской С.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "МИКС" (ИНН 2453013153, ОГРН 1082453000145) (далее - ООО "МИКС") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Администрации Унерского сельсовета Саянского района Красноярского края (ИНН 2433001223, ОГРН 1022400780357) (далее - Администрация) о взыскании 1 921 466 руб., в том числе 1 840 000 руб. задолженности и 81 466 руб. неустойки по муниципальному контракту N 0119300037313000002-0206847-04 от 29.08.2013.

Определением от 15.04.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Министерство транспорта Красноярского края.

14.04.2014 в канцелярию Арбитражного суда Красноярского края поступило встречное исковое заявление Администрации Унерского сельсовета Саянского района Красноярского края к обществу с ограниченной ответственностью "МИКС" о взыскании 55 200 руб. выплаченных денежных средств.

Определением от 15.05.2014 встречное исковое заявление Администрации Унерского сельсовета Саянского района Красноярского края принято для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 4 марта 2015 года в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "МИКС" отказано, удовлетворен встречный иск - с общества с ограниченной ответственностью "МИКС" в пользу Администрации Унерского сельсовета Саянского района Красноярского края взыскано 55 200 руб. задолженности, а также 40 000 руб. судебных расходов на проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "МИКС" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать. В обоснование апелляционной жалобы истец привел следующие обстоятельства.

Экспертное заключение и дополнение к нему противоречат друг другу, поскольку в заключении указывается на невозможность определения качества, а в дополнении к экспертизе такое качество установлено. Кроме того, как следует из дополнения, экспертом не были произведены замеры.

В заключении эксперта, дополнении к заключению эксперта, пояснениях к экспертному заключению отсутствуют документы, подтверждающие поверку и аттестацию средств контроля и вспомогательного оборудования.

Констатируя факт несоответствия качества выполненных работ стандартам (а именно: ГОСТ 9128-2009, СНиН 3.06.03-85), эксперт не указывает, какие именно пункты указанных нормативных документов нарушены. В отсутствие данной информации невозможно судить о его влиянии на потребительские свойства, а также о причинах его возникновения.

Экспертом неправомерно проигнорировано письмо истца от 12.01.15 N 12/15 по вопросам фактически выполненных работ и соответствия работ ведомости дефектов.

При решении вопроса о назначении экспертной организации для проведения экспертизы суд был введен в заблуждение относительно стажа эксперта Сафиной И.А. Так, экспертной организацией был заявлен стаж 12 лет. На судебном заседании 19.02.2015 эксперт Сафина И.А. пояснила, что имеет 14 лет стажа, из которых стаж экспертной деятельности составляет 6 лет. В заключении эксперта стаж экспертной деятельности эксперта Сафиной И.А. - 3 года.

Указанные недостатки проведенной Сафиной И.А., а также противоречие ее результатов результатам испытаний, проведенных ООО "Центр строительного контроля" могли быть устранены путем назначения повторной судебной экспертизы и поручения ее квалифицированным экспертам, однако определением Арбитражного суда Красноярского края от 04.03.2015 в удовлетворении ходатайства истца о проведении повторной экспертизы необоснованно отказано.

Представитель истца заявил ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Вместе с тем, апелляционным судом не установлено противоречий в выводах заключения N 1/2015 от 23.01.2015 и дополнений к нему. Сведения о физико-механических свойствах асфальтобетонного покрытия подтверждаются заключением первой судебной экспертизы, проведенной ООО "Инновации Сибири", при таких обстоятельствах основания для назначения повторной экспертизы, предусмотренные пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют, в удовлетворении ходатайства апелляционным судом отказано.

В судебное заседание не явились и не направили своих представителей другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между Администрацией Унерского сельсовета Саянского района Красноярского края (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "МИКС" заключен муниципальный контракт на выполнение ремонтных работ автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского Края от 29.08.2013 N 0119300037313000002-0206847-04 (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.2. которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить ремонтные работы автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края, а заказчик принимает и оплачивает указанные работы по условиям контракта.

Согласно пункту 2.1. контракта цена установлена на основании протокола проведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 4 от 14.08.2013 и локального сметного расчета, с учетом коэффициента снижения начальной (максимальной) цены контракта к цене контракта, предложенной победителем, который является неотъемлемой частью контракта и составляет - 1 895 200 руб.

Цена муниципального контракта включает общую стоимость выполнения работ с учетом всех затрат подрядчика, в том числе стоимости материалов, оборудования, необходимых для выполнения работ и их доставки к месту выполнения работ, уплату налогов и других обязательных платежей (пункт 2.2. контракта).

В соответствии с пунктом 2.3. контракта, оплата осуществляется по безналичному расчету путем перечисления денежных средств на расчётный счет подрядчика по факту выполнения работ на основании надлежащим образом оформленных и подписанных обеими сторонами акта о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, счета-фактуры на выполненный объем работ по мере поступления денежных средств из краевого бюджета, но не позднее 25.12.2013.

Срок (период выполнения работ по контракту: с момента заключения муниципального контракта до 01.01.2013 (пункт 3.1. контракта).

На основании пункта 4.1. контракта в обязанности подрядчика входило обеспечить выполнение работ надлежащего качества с соблюдением требований, указанным в нормативных документах (приложение N 2 к муниципальному контракту).

Пунктом 8.4. контракта установлено, что за просрочку исполнения обязательств по оплате выполненных работ подрядчик вправе требовать от заказчика уплаты пени в размере 1/300 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного муниципальным контрактом срока исполнения обязательства (но не более основной суммы задолженности).

Согласно пункту 10.1. контракта в случае возникновения споров и разногласий по контракту и связи с ним стороны примут меры к их разрешению путем переговоров.

Стороны предусматривают претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий не более 15 дней (пункт 10.2. контракта).

В соответствии с пунктом 10.3. контракта, если стороны не придут к соглашению, то споры подлежат разрешению в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в Арбитражном суде Красноярского края.

Контракт вступает в силу с момента заключения муниципального контракта и действует до 01.10.2013 (пункт 12.1. контракта).

В приложении N 1 к контракту сторонами согласована ведомость объемов работ.

В приложении N 2 к контракту сторонами согласован перечень нормативно-технических документов, обязательных при выполнении дорожных работ.

Как пояснили в судебном заседании представители сторон, смету к муниципальному контракту от 29.08.2013 N 0119300037313000002-0206847-04 не подписывали.

Во исполнение муниципального контракта сторонами был подписан акт о приемке выполненных работ от 10.09.2013 N 1 на сумму 1 895 200 руб.

Заказчиком частично оплачены выполненные подрядчиком работы в размере 55 200 руб., о чем свидетельствует платёжное поручение от 07.10.2013 N 256, задолженность составила в сумме 1 840 000 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ, истцом по основному иску в соответствии с пунктом 8.4. контракта, начислена неустойка в размере 81 466 руб. за период с 01.10.2013 по 11.03.2014.

В целях досудебного урегулирования спора ООО "МИКС" в адрес Администрации направлена претензия с требованием погасить задолженность, а также уплатить неустойку.

Требования истцом по первоначальному иску оставлены Администрацией без удовлетворения.

Отказ в оплате работ по указанному выше акту послужил основанием для обращения истца с исковым заявлением по настоящему делу в арбитражный суд.

По встречному иску Администрация Унерского сельсовета Саянского района Красноярского края указало на некачественное выполнение ООО "МИКС" ремонтных работ автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края.

В целях досудебного урегулирования спора, заказчиком в адрес подрядчика была направлена претензия от 16.04.2014 N 35 с требованием возвратить денежные средства в размере 55 200 руб., уплаченные за выполненные ООО "МИКС" работы.

Требования Администрации оставлены ответчиком по встречному иску без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения в суд со встречным требованием о взыскании с ООО "МИКС" 55 200 руб., оплаченных за выполненные работы платёжным поручением от 07.10.2013 N 256.

Определением от 05.12.2014 по ходатайству общества с ограниченной ответственностью "МИКС" по делу назначалась повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Сибланта+" Сафиной Ирине Анваровне.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

Определить объем и стоимость качественно выполненных работ по муниципальному контракту N 0119300037313000002-0206847-04 от 29.08.2013 на объекте: автомобильная дорога по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края;

Соответствуют ли выполненные ООО "МИКС" работы на объекте: автомобильная дорога по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края, поименованные в акте о приемке выполненных работ от 10.09.2013 N 1, условиям муниципального контракта N 0119300037313000002-0206847-04 от 29.08.2013, а также нормам СНИП, правил, обычно предъявляемым к таким видам работ;

Определить наименование, объем и стоимость некачественно выполненных работ по муниципальному контракту N 0119300037313000002-0206847-04 от 29.08.2013 на объекте: автомобильная дорога по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края.

17.12.2014 в канцелярию арбитражного суда Красноярского края от экспертной организации ООО "Сибланта+" поступило ходатайство о предоставлении ведомостей промеров, ведомостей подсчета объемов, площадей на выполненные работы на объекте: автомобильная дорога по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края для производства судебной экспертизы.

Определением от 19.01.2015 по ходатайству ООО "МИКС" арбитражным судом истребованы у Красноярского межрайонного отдела КГКУ "КрУДор" - ведомости промеров, ведомости подсчета объемов, площадей на выполненные работы на объекте: автомобильная дорога по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края.

В ответ на запрос суда Красноярский межрайонный отдел КГКУ "КрУДор" представило в материалы дела акт обследования, законченного ремонтом участка улично-дорожной сети городских округов, городских и сельских поселений в муниципальном образовании Саянский район, с/с Унерский от 24.09.2013, протокол испытания асфальтобетонных вырубок от 02.10.2013.

В арбитражный суд поступило заключение эксперта N 1/2015 от 23.01.2015, подписанное экспертом ООО "Сибланта+" Сафиной И.А., в котором экспертом даны следующие ответы:

Ответ на вопрос N 1: качественно выполненных работ по муниципальному контрактуN 0119300037313000002-0206847-04 от 29.08.2013 на объекте: автомобильная дорога по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края в процессе производства экспертизы не обнаружено;

Ответ на вопрос N 2: нет, не соответствует;

Ответ на вопрос N 3: некачественно выполненными работами по результатам лабораторных испытаний признаны работы по устройству асфальтобетонного покрытия. Общая стоимость некачественно выполненных работ составляет 1 666 424 руб. 32 коп. Качество остальных работ определить не представляется возможным.

Письмом от 27.01.2015 судом акт обследования, законченного ремонтом участка улично-дорожной сети городских округов, городских и сельских поселений в муниципальном образовании Саянский район, с/с Унерский от 24.09.2013 направлен эксперту.

В арбитражный суд поступило дополнение к заключению эксперта от 23.01.2015 N 1/2015, в котором эксперт указал следующее:

- документов, подтверждающих качество выполненных работ по устройству обочин, не представлено. Так же, в акте обследования законченного ремонтом участка от 24.09.2013 указано, что устройство обочин из ЩПС отсутствует. Следовательно, признать качественными работы по устройству обочин, невозможно;

- документов, подтверждающих качество работ по розливу вяжущих материалов, не представлено. Паспорта-накладные на битумную смесь N 81 от 04.09.2013 не являются паспортами качества материала, так как не соответствуют требованиям ГОСТ Р 52128-2003 "Эмульсии битумные дорожные". Признать работы по розливу вяжущих материалов качественными невозможно.

Не согласившись с выводами эксперта ООО "МИКС" указало на то, что:

экспертом при обосновании экспертных выводов был использован ненадлежащий ГОСТ. Так, при составлении заключения экспертом (а также при обосновании несоответствия выполненных работ в протоколах испытания образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия N 1, N 2, N 3, N 4 от 22.02.2015 г.) был использован ГОСТ 9128-2013, который был введен в действие 01.11.2014, в то время как работы автомобильной дороги по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края были выполнены истцом и приняты ответчиком 10.09.2013. Пабота, соответствующая стандартам, действующим на момент выполнения и принятия таких работ, уже может не соответствовать стандартам, которые действуют через более чем через год. ГОСТ 9128-2013, использованный экспертом для обоснования своих выводов, не подлежит применению.

экспертное заключение не содержит обоснования сумм, указанных экспертом.

в дополнении к заключению эксперта от 23.02.2015 N 1/2015 содержится ссылка на акт обследования участка от 24.09.2013. В то время как акт обследования участка от 24.09.2013 и основанный на нем протокол N 226 от 2.10.13 испытания асфальтовых вырубок составлены с нарушением порядка - отсутствовал представитель ответчика по встречному иску.

в содержании экспертного заключения и пояснений к нему отсутствует даже минимальная конкретизация некачественно выполненных работ: исходя из заключения, невозможно установить, какие именно работы выполнены некачественно. Акт о приемке выполненных работ от 10.09.2013 содержит в себе такие виды работ как перевозка грузов, розлив вяжущих материалов и планировка механизированным способом.

констатируя факт несоответствия качества выполненных работ стандартам, а именно: ГОСТ 9128-2009, СНиП 3.06.03-85, эксперт не указывает, какие именно пункты нарушены.

экспертом была нарушена методика проведения исследования: в соответствии с п. 4.16.2 ГОСТ 12801 (на который ссылается ГОСТ 9128-2009) на каждую вырубку асфальтобетонного покрытия необходимо провести не менее трех испытаний образцов: "За коэффициент уплотнения принимают среднее арифметическое результатов определения коэффициента для трех образцов, расхождение между результатами параллельных определений которых не превышает 0,02". В данном экспертном заключении с каждой вырубки, в соответствии с протоколами испытаний образцов, взятых из асфальтобетонного покрытия N 1, N 2, N 3, N 4 от 22.02.2015, были проанализированы только два образца, в то время как должно быть проанализировано три образца.

экспертная организация ввела суд в заблуждение при решении вопроса о назначении экспертизы: стаж экспертной деятельности представленного эксперта составляет 3 года, в то время как заявлено было 12 лет.

расчеты, произведенные экспертом на основании акта о приемке выполненных работ неверны. В представленном экспертом локальном сметном расчете сметная трудоемкость составляет 198,15 чел.час. В то время как в акте выполненных работ такая величина составляет 209,6 чел.час.

В письменном дополнении к заключению эксперта от 23.01.2015 N 1/2015 эксперт указал, что:

- испытательная лаборатория ООО "Сибланта+" является аккредитованной в системе Росаккаредитации, следовательно, при проведении испытаний, в частности испытаний асфальтобетонного покрытия, согласно Системе качества, обязана пользоваться нормативно-технической документацией, действующей на момент проведения испытаний. В связи с этим, при проведении экспертизы применен ГОСТ 9128-2013, он же указан и в протоколах испытаний. Если провести сравнение требований ГОСТ 9128-2013, действующего на момент проведения испытаний, и требований ГОСТ 9128-2009, действующего на момент производства работ на объекте, то требования к определяемым параметрам асфальтобетона и асфальтобетонной смеси остались неизменными. Таким образом, использование ГОСТ 91282013 при проведении испытаний никаким образом не влияют на результат и на заключение эксперта.

на экспертизу предоставлен акт о приемке выполненных работ от 10.09.2013 N 1, смета на экспертизу не предоставлена, в связи с этим, для определения стоимости работ по устройству асфальтобетонного покрытия, по расценкам из акта был составлен локальный сметный расчет. Индексы и коэффициенты были применены такие же, как в акте выполненных работ.

при проведении экспертизы эксперт Сафина И.А. не руководствовалась данными, указанными в акте обследования, так как экспертное заключение было сдано в суд 26.01.2015, а акт получен на дополнительное рассмотрение 28.01.2015.

в заключении эксперта содержится полный список работ, качество которых определить невозможно. Так же указаны работы, выполненные некачественно.

по мнению эксперта, перевозка грузов не может быть признана качественно выполненной работой, подлежащей оплате, так как перевозимые материалы не имеют должным образом оформленных документов качества (паспортов, сертификатов), следовательно, их использование при проведении работ на объекте противоречит условиям муниципального контракта.

п. 4.16.2 ГОСТ 12801-98 не существует. Лабораторные испытания проведены в строгом соответствии с требованиями действующей нормативно-технической документации, методики нарушены не были.

при определении назначения эксперта суд не был введен в заблуждение, так как общий стаж работы по специальности Сафиной И.А. составляет 12 лет, о чем и было сообщено суду в ответе на запрос.

про причины, по которым определить качество выполненных работ по устройству обочин спустя 1,5 года эксплуатации, указано в заключении эксперта, а именно: а) обследование объекта проводилось в зимнее время, наличие снежного наката и рыхлого снега делают невозможным измерения геометрических параметров и толщины слоя обочин; б) автомобильная дорога эксплуатируется более полутора лет, и в процессе эксплуатации происходит постоянное ухудшение состояния обочин (колейность, смещение материала, разрушение материала, изменение толщины слоя и прочие деформации). Документов, свидетельствующих о качестве выполненных работ по устройству обочин, для производства экспертизы не представлено.

признать работы выполненными качественно невозможно. Эксперт, руководствуясь собственным опытом и специальными знаниями, настаивает на выводе, сделанном в экспертном заключении.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный сторонами контракт от 29.08.2013 N 0119300037313000002-0206847-04 по своей правовой природе является договором подряда, следовательно, спорные правоотношения регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.05 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Статьей 1 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.05 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) предусмотрено, что данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии со статьей 2 Закона законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно статье 9 Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона. Заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Основания и порядок заключения государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с положениями статей 527 и 528 настоящего Кодекса (статья 765 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статей 5 Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт).

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Из разъяснений, данных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Материалами дела подтверждается, сторонами не оспаривается, что в рамках контракта от 29.08.2013 N 0119300037313000002-0206847-04 подрядчик выполнил, а заказчик принял работы на общую сумму 1 895 200 руб.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 746 названного Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Заказчиком частично оплачены выполненные подрядчиком работы в размере 55 200 руб. (предоплата), о чем свидетельствует платёжное поручение от 07.10.2013 N 256, задолженность составила в сумме 1 840 000 руб.

Основанием для отказа в оплате выполненных ООО "МИКС" работ, ответчик по основному иску указал на некачественное выполнение подрядчиком работ, с отступлением от проектно-сметной документации.

В подтверждение данного обстоятельства заказчик ссылается на протокол испытания асфальтобетонных вырубок от 02.10.2013 (л.д. 139 т. 1), согласно которому такие параметры как коэффициент уплотнения асфальтобетона не соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85, водонасыщение в покрытии не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009.

В опровержение данных сведений подрядчиком представлен Протокол испытания вырубок из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (л.д. 165 т. 1), отобранных 06.12.2013 с участием представителя заказчика согласно акту N 1 (л.д. 164 т. 1).

В целях устранения противоречий в сведениях о качестве выполненных работ судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза (определение от 11.08.2014).

Эксперты ООО "Инновации Сибири" провели испытания проб верхнего слоя асфальтобетонного покрытия и пришли к выводу о том, что по зерновому составу асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009 типу Б марки II. Коэффициент уплотнения покрытия на ул. Школьная дом 13 составляет 0,96, коэффициент уплотнения покрытия на ул. Школьная дом 27/1 составляет 0,90, согласно СНиП 3.06.03-85 пункт 58 коэффициент уплотнения должен быть 0,99 для данной марки асфальтобетона. Асфальтобетон из покрытия по обоим адресам не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009 по водонасыщению (л. д. 148 т. 2).

05.12.2014 по ходатайству общества с ограниченной ответственностью "МИКС" по делу назначалась повторная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "Сибланта+" Сафиной Ирине Анваровне, по результатам которой были составлены заключение эксперта N 1/2015 от 23.01.2015 и дополнения к нему.

Эксперт в экспертном заключении указал, что качественно выполненных работ по муниципальному контрактуN 0119300037313000002-0206847-04 от 29.08.2013 на объекте: автомобильная дорога по ул. Школьная в с. Унер Саянского района Красноярского края в процессе производства экспертизы не обнаружено.

Эксперты ООО "Сибланта+" также установили, что физико-механические свойства покрытия, коэффициент уплотнения, водонасыщение, не соответствуют нормативным требованиям (л.д. 119 т. 4).

Таким образом, на основании двух экспертных заключений установлено, что физико-механические свойства асфальтобетонного покрытия не соответствуют нормативным требованиям, при таких обстоятельствах Протокол испытания вырубок из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия (л.д. 165 т. 1), отобранных 06.12.2013 с участием представителя заказчика согласно акту N 1 (л.д. 164 т. 1) признан апелляционным судом недостоверным.

Подрядчик не доказал, что физико-механические свойства покрытия могут быть приведены в соответствие с нормативными требованиями.

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Учитывая наличие неустранимых недостатков покрытия, заказчик правомерно отказался от исполнения контракта и потребовал возврата аванса, основания для удовлетворения требований об оплате работ и неустойки на условиях, предусмотренных контрактом, отсутствуют.

Доводы ООО "МИКС" о том, что оплате подлежат расходы на перевозку груза, противоречит нормативному регулированию последствий отказа заказчика от исполнения контракта в связи с наличием неустранимых недостатков.

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертом не указаны сведения о поверке средств контроля и вспомогательного оборудования, подлежат отклонению, поскольку испытания образцов проводились в аккредитованных лабораториях.

Доводы апелляционной жалобы о том, что выводы эксперта противоречивы, подлежат отклонению, поскольку выводы о физико-механических свойствах покрытия однозначны.

Доводы апелляционной жалобы о том, что экспертом не указано, какие требования нарушены подрядчиком, подлежат отклонению, поскольку экспертам указаны параметры, которым должно соответствует покрытие, и величина отклонения, допущенного подрядчиком.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 4 марта 2015 года по делу N А33-4785/2014 основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем, на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ООО "МИКС".

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "04" марта 2015 года по делу N А33-4785/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Магда