Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2015 г. N 07АП-3384/15

г. Томск

26 июня 2015 г.

Дело N А45-10244/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 19 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Бородулина И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Белик С.Е. по доверенности от 08.09.2014;

от заинтересованного лица: Доброходова Г.Г. по доверенности от 15.01.2015; Томилова А.В. по доверенности от 13.01.2015;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Кибернетические технологии"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 марта 2015 года

по делу N А45-10244/2014 (судья В.В.Шашкова)

по заявлению закрытого акционерного общества "Кибернетические технологии", г.Новосибирск (ОГРН 1105476010287 ИНН 5403319039)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Новосибирска

о признании недействительным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Новосибирской области обратилось закрытое акционерное общество "Кибернетические технологии" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик, апеллянт, ООО "Кибернетические технологии") с заявлением, уточненным 11.12.2014 в порядке статьи 49 АПК РФ, к Инспекции ФНС по Кировскому району Новосибирской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным её решения от 05.06.2013 N 01-11/01/7 в части - предложения уплатить:

- налог на прибыль - 518 176 рублей, штраф по этому налогу - 103 635,20 руб.;

- налог на добавленную стоимость - 1 963 410 руб., штраф по этому налогу - 392682 руб.;

- налог на доходы физических лиц - 1 456 руб.;

- пени, соответствующие доначисленным налогам, в т.ч. пени по НДФЛ - 13 967,60 руб.

Кроме того, заявитель просил суд, применив положения статей 112 и 114 НК РФ, снизить размер предъявленных санкций.

Одновременно обществом заявлено ходатайство о восстановлении срока на подачу заявления о признании решения Инспекции недействительным.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.03.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на его незаконность ввиду принятия с нарушением норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить, признав недействительным решение Инспекции в части:

доначисления и предложения уплатить (перечислить):

- налог на прибыль в размере 518 176 руб.;

- налог на добавленную стоимость в размере 1 066 245 руб.;

- налог на доходы физических лиц в размере - 1 456 руб.;

привлечения к налоговой ответственности:

- по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в размере 103 635, 2 руб.;

- по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 179 433 руб.;

начисления соответствующих сумм пеней за несвоевременную уплату (перечисление) налога на прибыль и НДС;

- начисления пеней по налогу на доходы физических лиц в размере 13 967, 6 руб.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Кибернетические технологии указывает следующее.

1.Судом ходатайство общества о восстановлении пропущенного срока необоснованно отклонено необоснованно, т.к. оспариваемое по настоящему делу решение Инспекции от 05.06.2013 было вручено Заявителю 11.06.2013, которым это решение в соответствии со статьей 101.2 НК РФ было обжаловано в досудебном порядке путем подачи апелляционной жалобы в Управление ФНС России по Новосибирской области. Решение по апелляционной жалобе Заявителя было принято Управлением 20.09.2013, после чего Заявитель обжаловал оспариваемое решение Инспекции, обратившись с соответствующим заявлением в арбитражный суд Новосибирской области 27.11.2013, т.е. в пределах предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ срока. Определением от 28.11.2013 по делу N А45-21669/2013 указанное заявление Заявителя было оставлено без движения по причине непредставления Заявителем доказательств, подтверждающих обжалование оспариваемого решения Инспекции в досудебном порядке, а также выписки из ЕГРЮЛ. Суд установил Заявителю срок для устранения указанных причин, послуживших основанием для оставления заявления без движения, - до 09.01.2014. Между тем, 05.12.2013, т.е. всего через неделю после оставления заявления общества по делу N А45-21669/2013 без движения, в отношении руководителя заявителя правоохранительными органами - Управлением ФСБ России - было возбуждено уголовное дело, в рамках которого у общества были изъяты все документы и оргтехника, которые были возвращены Заявителю лишь 28-30 апреля 2014 года. Соответственно, в установленный судом по делу N А45-21669/2013 срок - до 09.01.2014 - заявитель не смог представить в суд необходимые документы, чтобы его заявление, поданное в рамках этого дела с соблюдением срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 АПК РФ, было принято к производству. По этой же причине до момента возврата изъятых документов заявитель не мог обратиться в суд с аналогичным заявлением повторно.

Однако, судом указанные обстоятельства оценивались формально, что привело к принятию неправомерного судебного акта, лишив общество на судебную защиту своих прав и законных интересов.

2. По эпизоду доначисления заявителю налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в связи с невключением в состав доходов оборудования, реализованного заявителем покупателю ООО ПТК " ЗЖБИ-4" заявителем по настоящему делу не отрицается факт невключения им в 2010 году в состав своих доходов стоимости первых двух единиц оборудования.

Между тем, не оспаривая этот факт, заявитель оспаривает решение Инспекции о доначислении ему налога на прибыль по указанному эпизоду, полагая, что решение Инспекции необоснованно по размеру, т.к. налоговым органом сумма доначисленного налога необоснованно была определена как соответствующая предусмотренной статьей 284 НК РФ налоговой ставке доля доходов от реализации указанного оборудования, без уменьшения указанных доходов в соответствии со статьей 247 НК РФ на сумму расходов, связанных с извлечением указанных доходов.

Доводы Инспекции о том, что документы, подтверждающие указанные расходы Заявителя, были представлены им только в суд при рассмотрении настоящего дела, и предметом исследования в ходе проверки не являлись, подлежали отклонению, в силу Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О, согласно которому налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен права представлять документы, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, а суд обязан исследовать соответствующие документы. Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", в котором указано, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу в ходе рассмотрения возражений по акту проверки в сроки, определенные пунктом 5 статьи 100 НК РФ.

Применительно к третьей единице оборудования, реализованного обществом в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" - линии стыковой сварки арматуры АМСО-НТ-40, выводы Инспекции и суда первой инстанции о том, что это оборудование было реализовано им в рассматриваемом налоговом периоде - в 2010 году опровергаются заочным решением Дзержинского районного суда г.Новосибирска от 23.08.2011 (т.5, л.д.108-110), которым было установлено, что на дату принятия указанного решения, т.е. по состоянию на 23.08.2011, заявителем не было выполнено обязательство по поставке в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" указанного оборудования, и с Заявителя была взыскана стоимость этого оборудования в размере 930 145 рублей, ранее уплаченная ООО ПТК "ЗЖБИ-4".

3. По эпизоду завышения налогоплательщиком расходов для целей исчисления налога на прибыль на сумму оплаты командировочных расходов лиц, не являвшихся его работниками в оспариваемом решении Налоговый орган пришел к выводу о завышении заявителем расходов для целей исчисления налога на прибыль за 2010 год на сумму 76 988 рублей - затраты по оплате командировочных расходов физическим лицам Грень Е.П., Шалаеву А.И., Мышкину А.В., заявителем по данному эпизоду не отрицается тот факт, что указанные физические лица на момент их направления в командировку не являлись его работниками. Тем не менее, доначисление ему налога на прибыль по данному эпизоду было произведено необоснованно, т.к. эти командировочные расходы в действительности не были учтены заявителем в составе своих расходов при исчислении налога на прибыль, а значит налоговая база по налогу на прибыль за проверяемый период им занижена не была. В подтверждение указанного в материалах дела имеются: оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.10 за 2010 год (т.6, л.д.131-135), а также карточка по указанному счету (т.7, л.д.1-115), согласно которым заявителем в 2010 году расходы, связанные с изготовлением оборудования "линия Контактной сварки ЛКС-НТ-2633Б(Миасс)", на общую сумму (по данным налогового учета) 2 199 841,66 рублей, остались учтенными на остатках по счету 20, и на финансовые результаты (на счет 90.02) списаны не были. Тем самым, расходы по изготовлению указанного оборудования, включая командировочные расходы в сумме 114 560,51 рублей, в т.ч. спорные 76 988 рублей, для целей налогообложения учтены заявителем не были.

Налоговым органом доказательства, опровергающие данные обстоятельства, не представлены, выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

4. По эпизоду невключения в состав налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в 4 квартале 2010 года стоимости оборудования, реализованного покупателю ООО ПТК "ЗЖБИ-4" Инспекцией в ходе проверки установлено, что обществом в состав налоговой базы по налогу на добавленную стоимость не была включена стоимость трех единиц оборудования (указанных в пункте 2.1 настоящей жалобы) в размере 4 471 415 руб., что повлекло доначисление налога на добавленную стоимость в размере 682 080 рублей.

Между тем, ни Инспекцией, ни судом первой инстанции не принято во внимание, что стоимость указанного оборудования была включена Заявителем в состав своей налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за рассматриваемый период, но не в составе доходов от реализации на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ, а в составе предварительной оплаты в счет поставок этого оборудования, произведенной покупателем ООО ПТК "ЗЖБИ-4", на основании пункта 1 статьи 162 НК РФ, следовательно, заявителем не была занижена ни налоговая база по налогу на добавленную стоимость, ни сумма налога, подлежащая уплате в бюджет.

5. По эпизоду вычета Заявителем налога на добавленную стоимость в 3 квартале 2011 года при возврате оборудования ООО ПТК "ЗЖБИ-4". по результатам проверки Инспекция пришла к выводу о том, что Заявитель не подтвердил обоснованность отнесения им к налоговым вычетам суммы НДС за 3 квартал 2011 года в размере 384 165 руб. при возврате оборудования ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в 2011 году, в связи с непредставлением счетов-фактур от указанного контрагента. Суд первой инстанции поддержал в этой части налоговый орган.

Между тем, ни налоговым органом, ни судом не принято во внимание, что вычет сумм налога, ранее исчисленных налогоплательщиком к уплате в бюджет при получении предоплаты за товары, при возврате этих товаров покупателем в соответствии с положениями главы 21 НК РФ производится не на основании счетов-фактур, а на основании документов, подтверждающих факт возврата этих товаров покупателем.

6. По эпизоду неудержания заявителем как налоговым агентом налога на доходы физических лиц с суммы доходов, выплаченных физическому лицу, не состоящему в штате организации, умершему еще до окончания проверки, Инспекцией в ходе проверки был установлен факт неудержания заявителем как налоговым агентом налога на доходы физических лиц с сумм доходов в размере 11 200 рублей, выплаченных физическому лицу Мышкину А.В., не состоящему в штате организации, в связи с чем, налоговым органом в оспариваемом решении предложено удержать сумму НДФЛ с указанного дохода в размере 1 456 рублей (11 200 * 13%) (стр.24-25, 51 решения) (т.1, л.д.57-58, 84).

Между тем, согласно представленным в материалы дела документам, Мышкин А.В. умер 29.07.2012, что подтверждается Справкой о смерти от 09.08.2012 N 1211, выданной Отделом ЗАГС Искитимского района Новосибирской области (т.4, л.д.13), и Медицинским свидетельством о смерти от 30.07.2012 серия 50 НБ N 089233, выданным Новосибирским областным бюро судебно-медицинской экспертизы (т.4, л.д.14-15).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога и (или) сбора прекращается, среди прочего, со смертью физического лица - налогоплательщика. Задолженность по налогам, указанным в пункте 3 статьи 14 и статье 15 настоящего Кодекса, умершего лица либо лица, объявленного умершим, погашается наследниками в пределах стоимости наследственного имущества в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации для оплаты наследниками долгов наследодателя.

Таким образом, по мнению апеллянта, оспариваемое решение Инспекции в части предложения удержать и перечислить в бюджет суммы НДФЛ в размере 1 456 рублей с доходов умершего физического лица Мышкина А.В., обязанность по уплате налога которого в связи с его смертью, прекратилась, противоречит требованиям статей 207, 226 и 44 НК РФ, и подлежало признанию недействительным.

7. По эпизоду несвоевременного перечисления Заявителем как налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц в бюджет, оспаривалось решение Инспекции в части начисления ему пени по налогу на доходы физических лиц, при расчете которой Инспекцией были допущены технические ошибки, приведшие к тому, что сумма пени была исчислена Налоговым органом в размере 58 917,89 рублей, тогда как согласно расчету заявителя (уточненному в ходе рассмотрения дела) сумма пени должна была составить 44 950,25 рублей.

При рассмотрении дела судом Инспекцией был произведен перерасчет суммы пени по налогу на доходы физических лиц, согласно которому сумма пени действительно составила 44 950,25 рублей (т.7, л.д.39-40).

Суд первой инстанции без обоснования причин указанные обстоятельства не принял во внимание, своим решением отказал в удовлетворении требований заявителя в этой части, указав, что "данное отдельное требование заявителя не может быть удовлетворено, так как при рассмотрении дела в целом суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований".

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2015 апелляционная жалоба общества принята к производству, рассмотрение дела назначено на 14.05.2015 на 10 час. 15 мин., определением от 14 мая 2015 года рассмотрение дела откладывалось в порядке части 4 статьи 158 АПК РФ до 09 час. 15 мин. 19.06.2015.

В назначенное время, представители сторон поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё соответственно.

Определяя пределы рассмотрения дела, апелляционный суд исходит из того, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

В протоколе судебного заседания от 19.06.2015 отсутствуют отметки о том, что представители сторон настаивали на проверке обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции в полном объеме, а также данные о наличии возражений против такой проверки только в обжалуемой части судебного акта.

ЗАО "Кибернетические технологии", обжалуя решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04.03.2015, не приводит в апелляционной жалобе каких-либо доводов по эпизоду предъявления обществом налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с контрагентом ООО "ИнфоКом" в 3 и 4 кварталах 2010 года.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва Инспекции, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, в пределах доводов апелляционной жалобы, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене или изменению.

Как следует материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки в отношении заявителя составлен Акт от 25.04.2013 N 01-11/01/07, на основании которого налоговым органом 05.06.2013 принято решение N 01-11/01/07 о привлечении общества к налоговой ответственности.

Обществу предложено уплатить не полностью уплаченные налоги 2 629 370 рублей, в том числе: налог на прибыль организаций - 665 960 руб., налог на добавленную стоимость (НДС) - 1 963 410 рублей, пени - 698 359 рублей, а также уменьшить сумму убытков по налогу на прибыль в размере 536 521 рубль.

Этим же решением общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьями 122, 123, 126 НК РФ в виде штрафа в размере 654 344 рубля; обществу предложено удержать неудержанный налог на доходы физических лиц (НДФЛ) в размере 3 592 рубля и перечислить его в бюджет, или письменно сообщить налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать указанную сумму налога.

Решение N 01-11/01/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Инспекцией вынесено 05.06.2013 и вручено обществу 11.06.2013.

В установленный законом срок решение Инспекции обжаловано обществом в УФНС России по Новосибирской области.

Решением по жалобе ЗАО "Кибернетические технологии" от 20.09.2013 N 354 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Несогласие с решением налогового органа явилось основанием для обращения в суд (заявление подано 26.05.2014, т.1, л.д.6, 28, 30).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия уважительных причин пропуска срока на обращение в суд в порядке части 4 статьи 198 АПК РФ и отсутствия оснований для его восстановления, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, рассмотрев требования по существу, суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения Инспекции требованиям действующего законодательства и недоказанности нарушения прав заявителя.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционных жалоб, исходит из установленных фактических обстоятельств по делу и следующих норм права.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 этой же нормы АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Из содержания приведенных норм следует, что моментом, с которого начинается исчисление трехмесячного срока, признается день, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 18.11.2004 N 367-О, установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. Вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, пропуск трехмесячного срока является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (Постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2006 N 16228/05).

Поскольку предметом заявленных требований является признание недействительным решения Инспекции, постольку, трехмесячный срок надлежит исчислять с того момента, когда заявителю стало известно о принятии указанного решения.

Как следует из материалов дела решение N 01-11/01/7 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено Инспекцией 05.06.2013 и вручено заявителю 11.06.2013.

В установленный законом срок решение было обжаловано в УФНС России по Новосибирской области.

Решением УФНС России по Новосибирской области от 20.09.2013 N 354 апелляционная жалоба ЗАО "Кибернетические технологии" оставлена без удовлетворения.

Согласно пункту 6 статьи 140 НК РФ решение налогового органа по результатам рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) вручается или направляется лицу, подавшему жалобу (апелляционную жалобу), в течение трех дней со дня его принятия, следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что начиная с октября 2013 года общество располагало сведениями о нарушении его законных прав и интересов оспариваемым решением.

Названный вывод суда обществом не оспаривается, при этом, апеллянтом в обоснование заявленной позиции по делу доказательств иного, в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Кроме того, как установлено судом заявитель, полагая нарушенными свои права, 27.11.2013 обращался в рамках дела N А45-21699/2013 в Арбитражный суд Новосибирской области с подобным заявлением, однако, в установленный срок (до 09.01.2014) не устранил недостатки, послужившие основанием для оставления заявления налогоплательщика без движения.

Ссылка заявителя на то, что 05.12.2013 Управлением ФСБ были изъяты все документы общества, руководитель и сотрудники предприятия были задержаны, отклонена судом, так как суд пришел к выводу, что названное обстоятельство не может являться уважительной причиной пропуска срока на подачу искового заявления в срок, поскольку руководитель общества был под стражей всего два дня.

Согласно части 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предельные допустимые сроки для восстановления.

Суд первой инстанции не нашел оснований для признания заявленных обществом причин уважительными и отказал в восстановлении срока.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обстоятельства, на которые ссылается заявитель, не препятствовали его своевременному обращению в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном данной статьей.

В пункте 5 указанной статьи предусмотрено, что решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Согласно пункту 9 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности вступает в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было оно вынесено.

Порядок и сроки рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом и принятие решения по ней определяются в порядке, предусмотренном статьями 139 - 141 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации решение вышестоящего налогового органа по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения. Указанный срок может быть продлен руководителем (заместителя руководителя) налогового органа для получения документов (информации), необходимых для рассмотрения жалобы, у нижестоящих налоговых органов, но не более чем на 15 дней. О принятом решении в течение трех дней со дня его принятия сообщается в письменной форме лицу, подавшему жалобу.

Оспаривая правильность выводов суда в указанной части, заявитель не представил доказательств того, что оспариваемое решение Инспекции и решение УФНС России по Новосибирской области от 20.09.2013 N 354 были изъяты 05.12.2013 Управлением ФСБ в числе прочих документов общества, ограничившись бездоказательной формулировкой "все документы", в рамках дела N А45-21699/2013, после вынесения определения от 28.11.2013 об оставлении заявления без движения соответствующие документы не представил и не заявил ходатайств о продлении срока на их представление, указывая в рамках рассматриваемого дела на невозможность обращения в суд в пределах установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ трехмесячного срока на нахождение руководителя под стражей и отсутствие у общества документов, при том, что ходатайств об их истребовании в порядке статьи 66 АПК РФ в рамках дела N А45-21699/2013 также не заявлялось.

Пропустив срок для устранения обстоятельств, явившихся основанием для оставления заявления общества без движения, общество меры по своевременному направлению иного заявления не предприняло, доказательств невозможности получения копий оспариваемого решения Инспекции и решения УФНС России по Новосибирской области от 20.09.2013 N 354 иных необходимых документов, в случае, если они отсутствовали у общества, не представило, также как доказательств того, что налогоплательщиком принимались меры по получению этих документов в рамках трехмесячного срока самостоятельно или путем истребования судом.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каких-либо относимых, допустимых доказательств затруднительности или невозможности обжалования в установленный срок оспариваемого предписания и представления Учреждение не представило.

Иные субъективные обстоятельства (нахождение руководителя общества в течение нескольких дней под стражей, отсутствие оргтехники), зависящие только от заявителя, каковым в данном случае является ЗАО "Кибернетические технологии" не прерывают течение процессуального срока, предусмотренного для обжалования решения налогового органа.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Произвольное восстановление судом процессуального срока по причинам, не указанным в ходатайстве о восстановлении срока, нарушает принципы равенства и равноправия сторон.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции об отсутствии уважительных причин пропуска срока на обжалование, как и оснований для восстановления пропущенного срока для обращения в суд, апелляционная инстанция считает правильными.

По эпизоду занижения налога на прибыль по сделкам с ООО ПТК "ЗЖБИ", суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Судом установлено, что ЗАО "Кибернетические технологии" была осуществлена реализация оборудования: линия навивки каркасов свай СМ-350-13НТ, двухветвевая линия контактной координатной сварки НТ-2В-200-6 по договору N 08 П.С. от 11.06.2010 (том 5, л.д. 53) и линия стыковки арматуры АМСО-НТ-40 по договору N 11 П.С. от 11.07.2010 (том 5, л.д. 40) в адрес общества с ограниченной ответственности "Производственно-торговая компания ЗЖБИ-4" (далее по тексту - ООО ПТК "ЗЖБИ").

ООО ПТК "ЗЖБИ" на поручение N 6514 от 21.12.2012 представлены документы письмом N 01420 от 18.03.2013 (том 5, л.д. 47), N 01864 от 05.04.2013 (том 5, л.д. 46) свидетельствующие о том, что линия навивки каркасов свай СМ-350-13НТ, а также двухветвевая линия контактной координатной сварки НТ-2В-200-6 были поставлены налогоплательщиком в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" 14.10.2010, что подтверждаются товарной накладной N 4 от 14.10.2010 (том 5, л.д. 49) и счетом-фактурой N 4 от 14.10.2010 (том 5, л.д. 80).

Из представленной ООО ПТК "ЗЖБИ-4" выписки из книги покупок за 4 квартал 2010 года (том 5, л.д. 100) следует, что НДС по счету-фактуре N 4 от 14.10.2010 принят ООО ПТК "ЗЖБИ-4" к вычету в 4 квартале 2010 года.

Кроме того, в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" налогоплательщиком 25.10.2010 поставлена линия стыковой сварки арматуры АМСО-НТ-40, что подтверждается товарной накладной от N 5 25.10.2010 (том 5, л.д. 50) и счетом-фактурой N 5 от 25.10.2010 (том 5, л.д. 79).

Из представленной ООО ПТК "ЗЖБИ-4" выписки из книги покупок за 4 квартал 2010 г. (том 5, л.д. 100) следует, что НДС по счету-фактуре N 5 от 25.10.2010 принят ООО ПТК "ЗЖБИ-4" к вычету в 4 квартале 2010 года.

Доказательств, опровергающих факт поставки ЗАО "Кибернетические технологии" трех единиц вышеперечисленного оборудования в адрес ООО ilTK "ЗЖБИ-4" именно в 4 квартале 2010 года в материалах дела не имеется, при этом операции по реализации спорного оборудования ООО ПТК "ЗЖБИ-4" не отражены в налоговом учете.

Факт не включения доходов от реализации оборудования ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в налоговую базу по налогу на прибыль за 2010 год подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 62 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" (том 6, л.д. 114), оборотно-сальдовой ведомостью по счету 90 "Продажи" (том 6, л.д. 115), налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2010 год (том 8, л.д. 1-20).

Выводы Инспекции о реализации оборудования в октябре 2010 года, также подтверждаются Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.07.2011 N А45-8362/2011 (том 5, л.д. 105), Заочным Решением Дзержинского районного суда г. Новосибирска от (том 5, л.д. 108).

Апеллянтом не отрицается факт не включения им в 2010 году в состав своих доходов стоимости первых двух единиц оборудования., однако, заявитель считает, что оспариваемое решение Инспекции о доначислении ему налога на прибыль по указанному эпизоду необоснованно по размеру, т.к. налоговым органом сумма доначисленного налога необоснованно определена как соответствующая предусмотренной статьей 284 НК РФ налоговой ставке доля доходов от реализации указанного оборудования, без уменьшения указанных доходов в соответствии со статьей 247 НК РФ на сумму расходов, связанных с извлечением указанных доходов.

В подтверждение своих расходов, а также факта не учета их налоговым органом при доначислении налога на прибыль по рассматриваемому эпизоду, заявителем были представлены оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.10 за 2010 год (т.6, л.д.131-135), а также карточка по указанному счету за указанный период (т.7, л.д.1-115), согласно которым, общая сумма расходов, связанных с извлечением доходов от реализации заявителем своему покупателю ООО ПТК "ЗЖБИ-4 оборудования "линия навивки каркасов свай СМ-350-13НТ" и "двухветвевая линия контактной координатной сварки НТ-2В-200-6" составила 1 619 179 рублей.

Представленные обществом в суд документы содержат подписи руководителя ЗАО "Кибернетические технологии" Юрочкина С. В., главного бухгалтера Шохаревой А.В., а также печать общества, при этом какие-либо данные о подписании и их получении со стороны ООО ПТК "ЗЖБИ-4" отсутствуют.

Заявитель оспаривает факт реализации ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в 3 квартале 2010 года третьей единицы оборудования - линии стыковой сварки арматуры АМСО-НТ-40.

В подтверждение своих доводов ссылается на заочное решение Дзержинского районного суда г. Новосибирска от 23.08.2011 (т.5, л.д.108-110), которым установлено, что на дату принятия указанного решения, то есть, по состоянию на 23.08.2011, им не было выполнено обязательство по поставке в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" оборудования "линия навивки каркасов свай СМ-350-13НТ", и с заявителя была взыскана стоимость этого оборудования в размере 930 145 рублей, ранее уплаченная ООО ПТК "ЗЖБИ-4".

Кроме того, апеллянта указывает, что в состав расходов для целей налогообложения налогом на прибыль при реализации им указанного оборудования подлежали включению отчисления в резерв на предстоящие расходы по гарантийному ремонту, предусмотренные в соответствии со статьей 267 НК РФ учетной политикой заявителя в размере 3% от стоимости реализованного оборудования, т.е. в размере 106 230 рублей.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлены претензии ООО ПТК "ЗЖБИ-4" от 06.05.2011 и от 14.04.2011 N 131, из которых, по мнению заявителя, следует, что общество на дату их выставления так и не поставило в ООО ПТК "ЗЖБИ-4" указанное оборудование, в связи с чем договор N 11 П.С. от 17.07.2010 на поставку этого оборудования был расторгнут ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в одностороннем порядке.

Позиция налогоплательщика в указанной части сводится к тому, что Инспекция необоснованно ссылается на заявительный характер расходов по налогу на прибыль и на то обстоятельство, что документы, подтверждающие эти расходы, налогоплательщиком в ходе проверки не представлялись, а были представлены им только в суд.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль для налогоплательщиков - российских организаций признается полученная ими прибыль - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такая счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, представленной ООО ПТК "ЗЖБИ-4" выпиской из книги покупок за 4 квартал 2010 года (том 5, л.д. 100) подтверждается, что НДС по счету-фактуре N 4 от 14.10.2010 принят ООО ПТК "ЗЖБИ-4" к вычету в 4 квартале 2010 года.

Линия стыковой сварки арматуры АМСО-НТ-40 поставлена заявителем в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" 25.10.2010, что подтверждается товарной накладной от N 5 от 25.10.2010 (том 5, л.д. 50) и счетом-фактурой N 5 от 25.10.2010 (том 5, л.д. 29).

Из представленной ООО ПТК "ЗЖБИ-4" выписки из книги покупок за 4 квартал 2010 года (т. 5, л.д. 100) следует, что НДС по счету-фактуре N 5 от 25.10.2010 принят ООО ПТК "ЗЖБИ" к вычету в 4 квартале 2010 года, что согласуется с выводами налогового органа о поставке ЗАО "Кибернетические технологии" спорного оборудования в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в 4 квартале 2010 года.

Операции по реализации спорного оборудования ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в налоговом учете заявителем не отражены.

Факт невключения доходов от реализации оборудования ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в налоговую базу по налогу на прибыль за 2010 г. подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 62 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" (том 6, л.д. 114), оборотно-сальдовой ведомостью по счету 90 "Продажи" (том 6, л.д. 115), налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2010 год (т. 8, л.д. 1-20)

Выводы инспекции о реализации оборудования в 2010 году подтверждаются Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15.07.2011 N А45-8362/2011 (том 5, л.д. 105), заочным решением Дзержинского районного суда г.Новосибирска (том 5, л.д. 108).

Довод заявителя о том, что стоимость оборудования линии стыковой сварки арматуры АМСО-НТ-40 в размере 788 487 руб. необоснованно была включена инспекцией в состав доходов общества, поскольку оборудование не было поставлено в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в спорный период, является необоснованным, так как противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Факт того, что указанное оборудование согласно первичным документам, представленным ООО ПТК "ЗЖБИ-4" было принято к учету в 4 квартале 2010 года, а также через обратную реализацию было возвращено заявителю, подтверждается Актом о приеме-передаче объекта основных средств N 1 от 01.11.2011 (том 5, л.д. 83), счетом-фактурой N 00004924/00004924 от 01.11.2011 отраженной в книге продаж за 4 квартал 2011 года (том 5, л.д. 101) ООО ПТК "ЗЖБИ-4".

Операции по реализации спорного оборудования заявителем не отражены в налоговом учете, что подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью по счету 62 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" (том 6, л.д. 114), оборотно-сальдовой ведомостью по счету 90 "Продажи" (том 6, л.д.115).

В ходе проверки доводов общества судом установлено:

- утверждение заявителя о том, что на 23.08.2011 линия стыковки арматуры АМСО-НТ-40 не была поставлена в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4", противоречит его же утверждению о том, что данное оборудование поставлено в июне 2011 года (пояснения ЗАО "Кибернетические технологии" 01.04.2013, т. 5, л.д. 103);

- названный довод заявителя противоречит представленным вместе с возражениями на Акт налоговой проверки товарной накладной от 25.07.2011 N 35 (т. 5, л.д. 119) и счету-фактуре от 25.07.2011 N 35 (т. 5, л.д. 120), свидетельствующим об отгрузке спорного оборудования в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в 3 квартале 2011 года;

- в представленном на проверку Журнале регистрации полученных и предъявленных счетов-фактур за период с 01.01.2011 по 31.12.2011 (т. 4, л.д. 97-126), а также в Книге продаж за 3 квартал 2011 года (т. 7, л.д. 141-144) счета-фактуры с реквизитами, представленными в ходе рассмотрения материалов проверки, не зарегистрированы, доход от реализации не отражен;

- представленный в ходе судебного рассмотрения Акт сверки взаимных расчетов за период 01.01.2010-04.12.2012 между налогоплательщиком и ООО ПТК "ЗЖБИ-4" (т. 6, л.д. 30) не согласован с покупателем - ООО ПТК "ЗЖБИ-4"

- в ходе выездной налоговой проверки и на стадии досудебного рассмотрения спора данный документ, как и Журнал учета выданных счетов -фактур за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 гг. (т. 6, л.д. 29) не представлялся;

- из заявления ЗАО "Кибернетические технологии" от 17.09.2012 г. N 848/12 (т.6, л.д. 53-54) в адрес ИФНС по Железнодорожному району следует, что ООО ПТК "ЗЖБИ-4" приняло все три единицы спорного оборудования, и предъявило НДС к вычету;

- ООО ПТК "ЗЖБИ-4" отказалось и вернуло ЗАО "Кибернетические технологии" оборудование (двухветвевая линия контактной координатной сварки НТ-2В-200-6 и линия стыковой сварки арматуры АМСО-НТ-40), но сам факт реализации спорного оборудования в адрес покупателя указанное не опроврегает.

Ссылка заявителя на претензии ООО ПТК "ЗЖБИ-4" от 06.05.2011 г. и от 14.04.2011 г. (т. 10, л.д. 14-16) обоснованно оценена судом критически, т.к. указанное с иной совокупностью вышеперечисленных доказательств не согласуется, рано опровергается первичными документами, представленными ООО ПТК "ЗЖБИ-4" на требование инспекции.

В связи с изложенным, довод апеллянта об отсутствии поставки оборудования в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в 4 квартале 2010 года в полном объеме был предметом проверки суда первой инстанции, отклоняется апелляционным судом, т.к. противоречит фактическим, и документально подтвержденным обстоятельствам дела, выражая лишь несогласие с оценкой суда этих доказательств, что саом по себе не может служить основанием для отмены судебного акта.

Суд апелляционной инстанции также как суд первой инстанции отклоняет довод заявителя о том, что Инспекцией неправомерно при доначислении налога на прибыль по эпизоду, связанному с реализацией оборудования линии навивки каркасов свай СМ-350-1ЗНТ двухветвевой линии контактной координатной сварки НТ-2В-200-6 в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в 4 квартале 2010 года, не были учтены прямые расходы в сумме 1 619 179 рублей и расходы на отчисления в резерв на гарантийный ремонт в сумме 106 230 рублей.

Как указывалось выше в подтверждение своих расходов, по рассматриваемому эпизоду, налогоплательщиком представлены оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.10 за 2010 год (т.6, л.д.131-135), а также карточка по указанному счету за указанный период (т.7, л.д.1-115), которым судом дана оценка и которые первичными документами, подтверждающими сумму расходов не являются, оценены судом в совокупности с иными, имеющимися в деле доказательствами.

Соглашаясь с правомерностью выводов суда первой инстанции в указанной части, суд апелляционной инстанции обращает внимание апеллянта на следующее.

Во-первых, согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П, публично-правовая природа налоговых правонарушений и претерпевания негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

Во вторых, в соответствии с пунктом 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Таким образом, представление обществом документов, которые не были предметом исследования при вынесении решения Инспекцией, представленных налогоплательщиком только в суд, подтверждающих, по мнению налогоплательщика, правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, а также подтверждающих право на принятие соответствующих затрат в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, не является основанием для отмены решения налогового органа, тем более, что полнота представленных документов не позволяет сделать суду определенных выводов.

Отклоняя доводы апеллянта в указанной части, исследовав имеющиеся в деле доказательства и дав им в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценку, апелляционный суд исходит из того, что оспариваемое решение Инспекции соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации и не нарушает права и законные интересы общества, как хозяйствующего субъекта, в сфере предпринимательской деятельности, т.к. суд при рассмотрении дела в суде не может подменять собой процедуру выездной налоговой проверки и представление документов, подтверждающих, по мнению налогоплательщика, правомерность заявленных расходов, непосредственно в суд не может быть основанием для признания незаконным оспариваемого решения налогового органа, т.к. суд в ходе рассмотрения спора о признании недействительным ненормативного правового акта контролирующего органа по существу, не должен подменять налоговый орган и самостоятельно устанавливать обстоятельства, послужившие основанием для доначисления соответствующих сумм налога, пени и штрафа, используя обстоятельства и документы, не проходившие ранее налоговую проверку и не положенные в основу решения по ее результатам в совокупности с иными обстоятельствами, которые были выявлены в ходе проведения контрольных мероприятий.

Кроме того, решение Инспекции в указанной части в любом случае не нарушает права и законные интересы налогоплательщика, поскольку представление обществом документов после вынесения налоговым органом решения, не являющихся первичными, в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации не лишает общество права подачи уточненной налоговой декларации и правильность выводов суда в указанной части не опровергает.

Соответственно судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание документы налогоплательщика, подтверждающие, по его мнению, факт несения расходов, не участвующие при вынесении оспариваемого решения налоговым органом.

Ссылка общества на наличие расходов в размере 106 230 руб. связанных с включением отчислений в резерв на предстоящие расходы по гарантийному ремонту, предусмотренных статьёй 267 НК РФ отклонена судом обоснованно.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 267 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ), вправе создавать резещы на предстоящие расходы по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию, и отчисления на формирование таких резервов принимаются для целей налогообложения в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Налогоплательщик самостоятельно принимает решение о создании такого резерва и в учетной политике для целей налогообложения определяет предельный размер отчислений в этот резерв. Резерв создается в отношении тех товаров (работ), по которым в соответствии с условиями заключенного договора с покупателем предусмотрены обслуживание и ремонт в течение гарантийного срока.

В силу пункта 4 данной статьи, по истечении налогового периода налогоплательщик должен скорректировать размер созданного резерва, исходя из доли фактически осуществленных расходов по гарантийному ремонту и обслуживанию в объеме выручки от реализации указанных товаров (работ) за истекший период.

Как установлено судом реализацию оборудования в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" в 4 квартале 2010 года общество не отражало, соответствующие расходы не заявляло, доказательств несения расходов по обслуживанию и ремонту реализованного оборудования в материалы дела не со ссылками на конкретные документы в порядке статьи 65 АПК РФ не представило.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции в указанной части, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о наличии у Инспекции принимать соответствующие расходы при соблюдении обществом заявительного характера расходов по налогу на прибыль, отмечает, что в указанной части доводы заявителя, также как в суде первой инстанции, имеют голословный характер, в отсутствие документального подтверждения заявленным расходам доводы апелляционной жалобы со ссылкой на судебные акты, которые не имеют для рассматриваемого дела преюдициального значения, правильность выводов суда не опровергают.

Таким образом, установленные выездной налоговой проверкой обстоятельства свидетельствуют о занижении налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год на сумму 3 789 335 руб. и налоговой базы по НДС за 4 квартал 2010 года, вследствие не отражения ЗАО "Кибернетические технологии" в бухгалтерском и налоговом учете операций по реализации оборудования в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4" на сумму 4 471 415 руб., в том числе НДС 682 080 руб.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ общая сумма НДС исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подп. 1-3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 НК РФ, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде, если иное не предусмотрено главой 21 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 169 НК РФ, налогоплательщик обязан составить счет-фактуру, вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с настоящей главой, в иных случаях, определенных в установленном порядке.

В соответствии с порядком, установленном "Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и продаж при расчетах НДС", утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914, покупатели ведут учет счетов-фактур по мере их поступления от продавцов, а продавцы ведут учет счетов-фактур, выставленных покупателем в хронологическом порядке (пункт 2 главы 1); регистрация счетов-фактур в книге продаж производится в хронологическом Порядке в том налоговом периоде, в котором возникает налоговое обязательство.

Согласно пункту 8 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право на вычет сумм НДС, исчисленных налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) - то есть, исчисленных в соответствии с требованиями абз. 2 пункта 1 статьи 154 НК РФ.

В силу пункта 6 статьи 172 НК РФ, вычеты указанных сумм налога могут быть применены налогоплательщиком только с даты отгрузки соответствующих товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Так пунктом 1 статьи 154 НК РФ предусмотрено, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьёй 105.3 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Налоговая база при отгрузке товаров (работ, услуг) в счет ранее полученной оплаты, частичной оплаты, включенной ранее в налоговую базу, определяется налогоплательщиком в порядке, установленном абз. 1 пункта 1 статьи 154 НК РФ.

Из пункта 3 статьи 168 и пункта 5.1 статьи 169 НК РФ следует, что при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня получения сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услу^), передачи имущественных прав.

Как следует из содержания пунктов 16 и 18 "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг^ продаж при расчетах по НДС" (утратил силу 31.03.2012), утвержденных Постановлением Правительства РФ N 914 от 02.12.2000 (далее по тексту - Правила), при получении денежных средств в виде оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), продавцом составляется счет-фактура, который регистрируется в книге продаж.

При восстановлении в порядке, установленном пунктом 3 статьи 170 НК РФ, сумм налога на добавленную стоимость, принятых к вычету налогоплательщиком по сумме оплаты, частичной оплаты, перечисленной продавцу в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ, счета-фактуры, на основании которых суммы налога приняты к вычету, подлежат регистрации в книге продаж на сумму налога, подлежащую восстановлению.

Таким образом, при реализации товаров (выполнении работ, оказании услуг), в книге продаж также подлежат регистрации счета-фактуры, составленные налогоплательщиками-продавцами и выданные покупателям в соответствии с пунктом 3 статьи 168 НК РФ, при отгрузке (передаче) этих товаров (выполнении работ, оказании услуг).

При этом, согласно пункту 13 Правил, счета-фактуры, выписанные и зарегистрированные продавцами в книге продаж при получении суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), регистрируются ими в книге покупок при отгрузке товаров (выполнении работ, j оказании услуг) в счет полученной суммы оплаты, частичной оплаты с указанием соответствующей суммы налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 4 "Порядка заполнения налоговой декларации по НДС", утвержденного Приказом Минфина РФ от 15.10.2009 N 104н (далее по тексту - Порядок), основанием для составления налоговой декларации по НДС являются книга продаж, книга покупок и данные регистров бухгалтерского учета налогоплательщика.

Судом установлено, что ЗАО "Кибернетические технологии" исчислило сумму НДС с суммы оплаты, частичной оплаты, полученной в счет предстоящих поставок и отразило в Книге продаж за 3 квартал 2010 года, 4 квартал 2010 года и соответствующих налоговых декларациях.

Доводы апеллянта о том, что поскольку оплата в счет предстоящих поставок этого оборудования в полном объеме, т.е. в сумме 4 471 415 рублей, была получена Заявителем в 3 и 4 кварталах 2010 года, то суммы этой оплаты были в этом же самом размере включены Заявителем в состав налоговой базы по НДС за указанные периоды, с которой заявителем был исчислен налог к уплате в бюджет в сумме 682 080 рублей, суммы налога, исчисленные заявителем к уплате в бюджет с сумм такой предварительной оплаты в соответствии с пунктом 1 статьи 173, пунктом 8 статьи 171 и пунктом 6 статьи 172 НК РФ подлежали вычету при определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по итогам 4 квартала 2010 года. Следовательно, в целом по итогам 4 квартала 2010 года сумма налога, подлежащая уплате Заявителем в бюджет по операциям реализации оборудования покупателю ООО ПТК "ЗЖБИ-4", исчисленная в соответствии с указанными нормами главы 21 НК РФ, должна была составить 0 рублей: (4 471 415 * 18/118 - 682 080 = 0). Соответственно, у Налогового органа отсутствовали основания для доначисления Заявителю налога на добавленную стоимость по итогам 4 квартала 2010 года в сумме 682 080 рублей со стоимости оборудования, отгруженного в этом периоде в адрес ООО ПТК "ЗЖБИ-4"", а указанная сумма доначисленного зявителю налога была доначислена Инспекцией в нарушение требований пункта 1 статьи 173, пункта 8 статьи 171 и пункта 6 статьи 172 НК РФ, отклоняются апелляционным судом.

Как следует из материалов дела заявителем в соответствии с вышеуказанными нормами права не были включены доходы от реализации оборудования в налоговую базу по НДС за 4 квартал 2010 года, что подтверждается Журналом учета полученных и выставленных счетов-фактур за 2010 год (том 4, л.д. 62-75), Книгой продаж за 4 квартал 2010 год (том 4, л.д. 59-61), а также налоговой декларацией по НДС за 4 квартал 2010 год (том 7, л.д. 145-150), кроме того, не отражены в Книге покупок и налоговой декларации суммы налога, относимые к вычету на основании счетов-фактур, ранее составленных при получении сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), в части эквивалентной стоимости товаров, отгруженных покупателем в счет предварительно полученной оплаты.

Заполнение Книги покупок, Книги продаж, ведение бухгалтерского и налогового учета, составление налоговой декларации, является обязанностью самого налогоплательщика - ЗАО "Кибернетические технологии", налоговый орган не вправе самостоятельно восстанавливать ранее исчисленные налогоплательщиком суммы НДС.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства, а именно нарушение норм налогового законодательства, привели к занижению налоговой базы по НДС за 4 квартал 2010 на сумму 682 080 руб.

Доводы апеллянта в указанной части повторяют позицию заявителя в суде первой инстанции, которой дана надлежащая оценка, основанная на имеющихся в деле доказательствах, в отличие от позиции апеллянта не содержащей ссылок на конкретные доказательства, опровергающих правильность выводов суда, в связи с чем подлжеат отклонению.

По эпизоду занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, подлежащих уплате в бюджет за 4 квартал 2010 года суд пришел к выводу, что налогоплательщиком не подтверждена обоснованность отнесения к налоговым вычетам суммы НДС за 3 квартал 2011 года в размере 384 165 руб. по счетам-фактурам ООО ПТК "ЗЖБИ-4" от 15.07.2011 N 11/14879, от 23.08.2011 N 11/14912, зарегистрированным в книге покупок за 3 квартал 2011 года (том 4, л.д. 76-96), в связи с непредставлением первичных документов.

Так, в ходе выездной налоговой проверки в соответствии со статьёй 93 НК РФ руководителю ЗАО "Кибернетические технологии" Юрочкину С.В. было вручено Требование о представлении документов (информации) N 15-13/10091, в том числе договора поставки товара (выполнения работ, оказания услуг), счетов-фактур, товарных накладных, товарно-транспортных накладных и иных документов, подтверждающих финансово-хозяйственную деятельность Общества с ООО ПТК "ЗЖБИ-4" за период с 14.05.2010 по 31.12.2011.

В ответ на указанное Требование Инспекции налогоплательщиком письмом (вх.N 002535 от 20.02.2013) представлены копии документов на 129 листах. Однако, среди представленных документов счетов-фактур от 15.07.2011 N 11/14879, от 23.08.2011 N 11/14912, а также соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие на учет приобретенных товаров (работ, услуг), ЗАО "Кибернетические технологии" представлено не было.

Из представленных 01.04.2013 руководителем ЗАО "Кибернетические технологии" Юрочкиным СВ. пояснений (том 5, л.д. 103) следует, что поскольку оборудование было возвращено ему ООО ПТК "ЗЖБИ-4" без каких-либо документов о возврате, возврат оборудования был оформлен на основании исполнительных листов и датами, указанными в исполнительных листах.

Исходя из того, что применение налоговых вычетов по НДС является не обязанностью, а правом налогоплательщика, реализуемым при соблюдении всех условий порядка их применения, то довод общества в части возможности применения налогового вычета по НДС на основании исполнительных листов, выданных по решению Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-8362/2011 от 15.07.2011 и Решению Дзержинского районного суда г. Новосибирска по делу N 2-2097/2011 от 23.08.2011 г., правомерно отклонен судом как необоснованный, поскольку обязанность по документальному подтверждению заявленных налоговых вычетов налоговым законодательством возложена на налогоплательщика, возможность принимать исполнительные листы в качестве первичных документов в подтверждение налоговых вычетов, действующим законодательством не закреплена.

Доводы апеллянта о том, что оспариваемое решение Инспекции в данной части не соответствует требованиям пункта 5 статьи 171, пункта 4 статьи 172 НК РФ и пункта 13 "Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость", подлежат отклонению как основанные на неверном толковании вышеуказанных норм права.

По эпизоду занижение налога на прибыль в связи с необоснованным принятием в расходы командировочных затрат в размере 76 998 рублей за 2010 год суд апелляционной инстанции отклоняя доводы апеллянта исходит из того, что физические лица Грень Е.П., Шалаев А.И., Мышкин А.В., на момент их направления в командировку не являлись работниками общества.

Апеллянт настаивает на том, что эти командировочные расходы в действительности не учитывались им в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу при исчислении налога на прибыль.

Как следует из материалов дела, Инспекция в ходе проверки пришла к выводу, что налогоплательщиком неправомерно отнесены на расходы, учитываемые для целей исчисления налога на прибыль организаций за 2010 год, командировочные расходы в сумме 76 988 руб., выплаченные физическим лицам (Грень Е.П., Шалаев А.И., Мышкин А.В.), которые не являлись работниками ЗАО "Кибернетические технологии".

Суд не принял доводы заявителя о том, что данные расходы являются расходами по оказанным обществу услугам на основании договора от 14.05.2010 (т. 4, л.д. 1-2) с ООО "Кибер-Технология", так как данное утверждение противоречит материалам проверки и не подтверждены документально, в частности не представлены Приложение N 1 к договору и акт сдачи-приемки оказанных услуг, а из содержания договора возмездного оказания услуг от 14.05.2010 не представляется возможным определить какого вида услуги оказаны обществу ООО "Кибер-Технология".

Для подтверждения произведенных командировочных расходов ЗАО "Кибернетические технологии" в ходе проверки представлены следующие документы: Приказы (распоряжения) о направлении работников в командировку от 13.09.2010 N 1 и от 12.07.2010 N 6 (по Мышкину Алексею Викторовичу) (том 4, л.д. 4-5), от 10,09.2010 N3 (по Греню Евгению Петровичу) (том 4, л.д. 6), от 10.09.2010 N 4 (по Шалаеву Александру Ивановичу) (том 4, л.д. 7); командировочные удостоверения от 13.09.2010 N9, от 13.09.2010 N8 (том 4, л.д. 8-11); авансовые отчеты по командировочным расходам от 30.09.2010.NN 20, 21, 23, от 30.07.2010 N 8, от 13.08.2010 N 13 (том 4, л.д. 20-40); договор возмездного оказания услуг от 14.05.2010 Nб/н (том 4, л.д. 1-2); заявления о приеме на работу Мышкина А.В. от 01.11.2010, Шалаева А.И. от 07.02.2011, Греня Е.П. от 01.10.2010 (том 4, л.д.12,16,18)'

При исследовании представленных Обществом документов установлено, что 13.09.2010 г. ЗАО "Кибернетические технологии" были направлены в командировку для проведения пуско-наладочных работ по Договору от 18.01.2010 N 03 П.С. (договор заключенный с ООО "Периметр" не представлен) Шалаев Александр Иванович и Грень Евгений Петрович в г.Миасс Челябинской области, а также 16.07.2010 и 14.09.2010 Мышкин Александр Викторович в р.п. Чаны Новосибирской области.

Вместе с тем, из заявления от 07.02.2011 (том 4, л.д. 18) следует, что Шалаев А.И. принят в ЗАО "Кибернетические технологии" на должность инженера-сборщика АСУ ТП 07.02.2011. Согласно заявлению от 01.10.2010 г. Грень Е.П. (том 4, л.д. 17) принят в ЗАО "Кибернетические технологии" на должность директора основного производства 01.10.2010. Из заявления от 01.11.2010 (том 4, л.д. 12) следует, что Мышкин А.В. принят в ЗАО "Кибернетические технологии" на должность инженера-наладчика производственного подразделения 01.11.2010.

Согласно пояснениям руководителя ЗАО "Кибернетические технологии" Юрочкина СВ. (том 5, л.д. 103), представленным в ходе проверки, в 2010 г. по поручению общества были направлены в командировку работники другой организации (ООО "Кибер-Технология").

В письменных пояснениях заявитель указывал, что между ЗАО "Кибернетические технологии" и ООО "Кибер-Технология" был составлен акт выполненных работ N 18 от 01.11.2010 в отношении вышеуказанных услуг, без указания в нем цены, но с условием полной компенсации всех затрат работников, которые были понесены ими в результате выполнения задания, включая документально подтвержденные расходы, и расходы, подтвердить которые не представляется возможным, при этом документ, на который ссылается заявитель в ходе выездной налоговой проверки, на стадии досудебного рассмотрения спора и в суд представлен не был.

Как установлено судом, затраты на командировочные расходы, выплаченные физическим лицам (Грень Е.П., Шалаеву А.И., Мышкину А.В.) отнесены заявителем на 20 счет "Основное производство" (т. 6, л.д. 119-126), что подтверждается материалами дела.

В обоснование заявленной позиции апеллянт указывает, что спорные расходы для целей налогообложения учтены не были, поскольку согласно представленным в материалы дела оборотно-сальдовой ведомости по счету 20.10 за 2010 год, карточки счета, расходы, связанные с изготовлением оборудования линии контактной сварки ЛКС-НТ-2633Б Миасс, остались учтенными на остатках по счету 20, и на финансовые результаты списаны не были.

Однако оборотно-сальдовая ведомость по счету 20.10 за 2010 год (т. 6, л.д. 49-52), карточка счета 20.01 за 2010 г. (т. 6, л.д. 132-135), на которую ссылается заявитель, а также расшифровки расходов включенных в налоговую декларацию в ходе выездной налоговой проверки и на стадии досудебного рассмотрения спора не представлялись. В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком была представлена карточка счета 20 "Основное производство" (т. 6, л.д. 49).

По общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляются как налоговым органом, так и налогоплательщиком самостоятельно на стадии проведения мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения спора (абз. 3 п. 78 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Согласно авансовым отчетам N 20, 21, 23 от 30.09.2010, N 8 от 30.07.2010, N 13 от 13.08.2010 (т. 4, л.д. 20-37) командировочные расходы обществом приняты к учету по счету 20 "Основное производство" (т. 6, л.д. 49) и отражены суммы НДС по счету 19 "Налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям".

В апелляционной жалобе общество дублирует заявленную в суде первой инстанции позицию, утверждая, что спорные расходы, для целей налогообложения учтены не были, поскольку согласно представленным в материалы дела оборотно-сальдовой ведомости по счету 20.10 за 2010 г., карточки счета, расходы связанные с изготовлением оборудования линии контактной сварки ЛКС-НТ-2633Б Миасс, остались учтенными на остатках по счету 20, и на финансовые результаты списаны не были.

Как установлено судом, в качестве регистров налогового учета налогоплательщиком используются регистры бухгалтерского учета, в которых вышеуказанные затраты списывались со счетов 71, 71.01 (командировочные расходы), 25, 26 (фактическая производственная себестоимость продукции) в дебет счета 20, с отражением финансовых результатов по счету 90.02, в связи с чем, доводы апеллянта подлежат отклонению, как не основанные на имеющихся в материалах дела доказательствах.

По эпизоду неудержания заявителем как налоговым агентом налога на доходы физических лиц с суммы доходов, выплаченных физическому лицу, не состоящему в штате организации, умершему еще до окончания проверки, апеллянт указывает, что Инспекцией в ходе проверки был установлен факт неудержания заявителем как налоговым агентом налога на доходы физических лиц с сумм доходов в размере 11 200 рублей, выплаченных физическому лицу Мышкину А.В., не состоящему в штате организации, было предложено удержать сумму НДФЛ с указанного дохода в размере 1 456 рублей (11 200 * 13%) (стр.24-25, 51 решения) (т.1, л.д.57-58, 84).

Как установлено, Мышкин А.В. умер 29.07.2012, что подтверждается Справкой о смерти от 09.08.2012 N 1211, выданной Отделом ЗАГС Искитимского района Новосибирской области (т.4, л.д.13), и Медицинским свидетельством о смерти от 30.07.2012 серия 50 НБ N 089233, выданным Новосибирским областным бюро судебно-медицинской экспертизы (т.4, л.д.14-15).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в соответствии с Инструкцией от 07.04.1988 г. N 62 "О служебных командировках", Положением об особенностях направления работников в служебные командировки, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.10.2008 N 749 налоговым агентом (ЗАО "Кибернетические технологии") не включены в доход физических лиц, не состоящих в штате организации, командировочные расходы (суточные, наем жилого помещения) на момент их выплаты.

Как следует из материалов дела, обществом Мышкин Александр Викторович направлялся в командировку 16.07.2010 и 14.09.2010 в р.п. Чаны Новосибирской области, но согласно заявлению от 01.11.2010 Мышкин А.В. принят штат в ЗАО "Кибернетические технологии" на должность инженера-наладчика производственного подразделения только 01.11.2010.

В 2010 году Мышкиным А.В. был получен доход в размере 21 700 рублей (в том числе 11 200 рублей командировочные расходы), по которым сумма НДФЛ, подлежащая удержанию и перечислению налоговым агентом, составляет 2 821 рубль, из них обществом удержано 1 365 рублей, в связи с чем, недобор по налогу составляет 1 456 рублей.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что налоговым агентом не удержан налог с доходов физического лица за истекший налоговый период, при этом на дату получения дохода у общества как налогового агента была возможность удержать НДФЛ.

Указанные нарушения содержат признаки налогового правонарушения -неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, ответственность за которое предусмотрена статьей 123 НК РФ.

В силу статьи 24 НК РФ налоговый агент обязан перечислить в соответствующий бюджет сумму налога, удержанную в установленном порядке из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику.

В том случае, когда денежных выплат в данном налоговом периоде налогоплательщику не производилось и удержание суммы налога оказалось невозможным, налоговый агент на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 24 НК РФ обязан лишь исчислить подлежащую уплате налогоплательщиком сумму налога и сообщить в налоговый орган о невозможности удержать налог и сумме задолженности соответствующего налогоплательщика.

В соответствии со статьей 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из дохода налогоплательщика при их фактической выплате. Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом.

Согласно пункта 5 статьи 226 НК РФ при невозможности удержать у налогоплательщика исчисленную сумму налога налоговый агент обязан не позднее одного месяца с даты окончания налогового периода, в котором возникли соответствующие обстоятельства, письменно сообщить налогоплательщику и налоговому органу по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме налога. Форма сообщения о невозможности удержать налог и сумме налога и порядок его представления в налоговый орган утверждаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии со статьей 75 НК РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога, на доначисленный налог (недобор) начисляются пени.

Как следует из материалов дела, решением N 01-11/01/7 от 05.06.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщику в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 24 НК РФ предложено удержать неудержанный НДФЛ (недобор) и перечислить его в бюджет, или письменно сообщить налоговому органу по месту учета о невозможности удержать налог.

Таким образом, налогоплательщик вправе после вступления в законную силу решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения представить в налоговый орган по месту учета сообщение о невозможности удержания налога (справка формы 2-НДФЛ с признаком "2").

При указанных обстоятельствах оспариваемое решение Инспекции в части предложения "удержать и перечислить в бюджет суммы НДФЛ в размере 1 456 рублей", изложенное одновременно с разъяснением о том, как следует поступить налогоплательщику в случае невозможности удержания этой суммы, к нарушению прав налогоплательщика не приводит, следовательно выводы суда в указанной части являются правильными, т.к. отсутствует совокупность условий, установленная частью 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований заявителя, а именно нарушение прав и интересов заявителя и несоответствие оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

В связи с чем, доводы апеллянта в указанной части отклоняются как необоснованные.

В равной степени вышеуказанное относится и к эпизоду начисления пени по НДФЛ в сумме 13 967, 60 рублей.

Как следует из материалов дела заявитель оспаривает решение в части начисления ему пени по налогу на доходы физических лиц, при расчете которой Инспекцией были допущены технические ошибки, приведшие к тому, что сумма пени была исчислена в размере 58 917, 89 рублей, тогда как согласно расчету заявителя, с которым согласился налоговый орган, сумма пени составляет 44 950, 25 рублей

Учитывая, что налоговым органом при рассмотрении дела признано наличие технической ошибки, в отзыве на апелляционную жалобу указанное также признается, выводы суда в указанной части налоговым органом не оспариваются, суд апелляционной инстанции поддерживая правомерность выводов суда первой инстанции, полагает, что при проведении процедуры исполнения решения Инспекции, налоговый орган обязан скорректировать сумму пени, уменьшив её на сумму пени 13 967, 60 рублей, что означает недоказанность заявителем нарушения его прав и отсутствие совокупности условий, установленных частью 2 статьи 201 АПК РФ, для удовлетворения заявленных требований.

Рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения Инспекции положениям НК РФ, указанные в оспариваемом решении обстоятельства Инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено.

Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении и апелляционной жалобе доводы, в арбитражный суд не представлено, учитывая пропуск заявителем срока на обращение в суд, в связи с чем, отказ в применении положений статей 112 и 114 НК РФ о снижении размера предъявленных санкций, суд апелляционной инстанции, исходя из контекста принятого судом решения, находит правомерным.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения и об отсутствии нарушения в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Иные доводы, приводимые в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на предпринимателя, уплачены им в полном объеме.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 марта 2015 года по делу N А45-10244/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

И.И. Бородулина Н.В. Марченко