Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2015 г. N 09АП-18402/15

г. Москва

29 июня 2015 г.

Дело N А40-124509/14

Резолютивная часть постановления объявлена "22"июня 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" июня 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей Н. О. Окуловой, Е. А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2015 по делу N А40-124509/14, вынесенное судьей Я.Е. Шудашовой по заявлению ООО "Олимп" (ОГРН: 1027709008590; 115054, г. Москова, ул. Бахрушина, д. 18, корп. 3) к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве

(ОГРН 1047710091758, 125284, г. Москва, Хорошевское шоссе 12А); Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (ОГРН 1047705092380, 115184, г. Москва, ул. М.Ордынка, д.33, стр.1) о признании незаконными решений N 12/49 от 17.03.2014; N 21-19/048014д от 14.05.2014.

при участии в судебном заседании:

от ИФНС N 5 по г. Москве - Рубцова О. Ю. по дов. от 28.08.2014; Павленко В. В. по дов. от 28.08.2014; Романова Д. В. по дов. от 03.07.2014; Никитина Ю. О. по дов. от 16.12.2014

УСТАНОВИЛ:

Решением от 06.03.2015 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные ООО "Олимп" требования в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 17.03.2014 N 12/49. Требование ООО "Олимп" к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве о признании недействительным решения от 14.05.2014 N 21-19/048014 оставлено без удовлетворения. Инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Олимп" требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. Представитель Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве поддержал доводы апелляционной жалобы Инспекции. Представитель заявителя в судебное заседание не явился, отзыв на апелляционную жалобу представил.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя Заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав пояснения представителей налоговых органов, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит изменению, поскольку в части удовлетворения заявленных ООО "Олимп" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 17.03.2014 N12/49. не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка ООО "Олимп" (далее - Заявитель, Общество, налогоплательщик) по результатам которой составлен акт от 31.12.2013 N 12/144 и вынесено решение от 17.03.2014 N 12/49 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), в виде штрафа в размере 2 318 644 руб., доначислена недоимка по налогам в сумме 11 593 219 руб. и пени в сумме 2 592 080 руб. Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - Управление) от 14.05.2014 N 21-19/048014д (т.1 л.д.58-67) оставлено без изменения решение Инспекции N 12/49 от 17.03.2014.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. При этом под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Согласно статье 313 Кодекса налоговая база исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы. Пунктом 49 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон "О бухгалтерском учете") все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", а также пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34-н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки. Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами (пункт 3 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете"). Таким образом, первичные учетные документы, составленные с нарушением вышеуказанных требований, не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающими понесенные налогоплательщиком расходы для целей налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные указанной статьей налоговые вычеты. Пунктом 2 статьи 171 Кодекса установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу РФ без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи. Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм НДС при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм НДС, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов. Таким образом, НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам может быть предъявлен к вычету при выполнении следующих условий: 1) приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права предназначены для осуществления операций, облагаемых НДС (пункт 2 статьи 171 Кодекса); 2)товары (работы, услуги), имущественные права приняты к учету (п.1 ст. 172 Кодекса); 3) наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры (п.1 ст. 172 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ), изложенной в Постановлении от 13.12.2005 N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Заключаемые налогоплательщиком сделки в сфере гражданского оборота не должны носить фиктивный характер, у них должна быть конкретная разумная хозяйственная цель. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 30.01.2007 N 10963/06, от 30.10.2007 N 8686/07 и от 09.03.2011 N 14473/10.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. К обстоятельствам, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, согласно пункту 5 Постановления N 53, относятся, в том числе, установление невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, вьшолнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В пункте 10 Постановления N 53 указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Таким образом, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товары, работы, услуги поставщику, на расходы по налогу на прибыль организаций, правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В данном случае материалами налоговой проверки установлено, что Заявителем (Заказчик) с ООО "ФКГ АКЭФ" (Исполнитель) заключен договор от 31.01.2008 N 08-М/ВОУ1-6 оказания услуг по контролю за размещением рекламной продукции на Московском метрополитене. Затраты по договору, заключенному Заявителем с ООО "ФКГ АКЭФ" включены Обществом в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, а также заявлено право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным контрагентом. Инспекция в оспариваемом решении указывает, что Заявителем для подтверждения произведенных расходов и налоговых вычетов по НДС представлены документы по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "ФКГ АКЭФ". При этом данные документы Инспекцией в подтверждение обоснованности вычетов и расходов не приняты, поскольку они с учетом установленных налоговым органом в ходе проведения выездной проверки обстоятельств не отвечают признакам достоверности и не подтверждают реального совершения операции со спорным контрагентом.

В подтверждение довода о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды Инспекцией в отношении ООО "ФКГ АКЭФ" установлено следующее:

- согласно протоколу допроса руководителя ООО "ФКГ АКЭФ" (Скоробогатова Г.П.) организацию ООО "ОЛИМП" рекомендовали сотрудники КБ "АКЭФ-БАНК", в котором Заявитель открыл расчетный счет. Кто конкретно из сотрудников ООО "ФКГ АКЭФ" выполнял поручения по договору от 31.01.2008 N 08-М/ВОУ1-6 она затруднилась ответить. Согласно банковской выписке по расчетному счету ООО "ФКГ АКЭФ", открытому в КБ "АКЭФ-БАНК", представленной на обозрение Скоробогатовой Г.П. в ходе проведения допроса, денежные средства, поступившие от Заявителя по указанному договору в этот же или на следующий банковский день перечислены следующим организациям: ООО "Авангард" и ООО "Планета" на расчетные счета, которые открыты в КБ "АКЭФ-БАНК", с назначением платежа "за услуги по контролю за размещением рекламной продукции в Московском метрополитене". Указанный факт Скоробогатова Г.П. не отрицает. Как она заключала договоры на указанные услуги с ООО "Планета" и ООО "Авангард", и как она контролировала факт выполнения услуг контрагентами в адрес ООО "ФКГ АКЭФ", а также по наличию первичных документов по взаимоотношения с ними за 2011 год, Скоробогатова Г.П. затруднилась ответить (протокол допроса б/н от 20.02.2014 т.2 л.д. 46);

- Заявителем и ООО "ФКГ АКЭФ" представлены документы (договор, акты, отчеты и счета-фактуры), из которых не представляется возможным установить конкретное содержание и объем оказанных услуг (договор т.2, д.д.68, акты т.3, л.д.10-15, отчеты т.3-7 и счета-фактуры т.3, л.д. 16-21);

- ООО "ФКГ АКЭФ" не представлены документы по взаимоотношениям с ООО "Планета" и ООО "Авангард", что подтверждается описью документов, представленных по требованию о предоставлении документов (информации) от 20.12.2013 N 18696/24 в отношении ООО "Олимп" (т.8 л.д. 37);

Кроме того, Инспекция ссылается на то, что по данным банковской выписки ООО "ФКГ АКЭФ", анализ общих сумм денежных средств, ежедневно поступавших "по кредиту" и списанных "по дебету", свидетельствует о том, что денежные средства, поступившие от Заявителя на счет организации с назначением платежа "за услуги по контролю за размещением рекламной продукции в Московском метрополитене", перечислялись на счета ООО "Планета" и ООО "Авангард", руководители которых отказались от участия в финансово-хозяйственной деятельности указанных организаций и подписания финансово-хозяйственных документов от их имени (протокол допроса от 25.02.2014 Александрова А.В. - руководителя ООО "Планета" т.2 л.д.39, и протокол допроса от 24.02.2014 Гребенкина Л.Л. - руководителя ООО "Авангард" т. 2 л.д.43), ООО "Планета" и ООО "Авангард" не имеют в штате работников и уплачивают минимальные суммы налогов в бюджет, данными организациями не представлены документы по взаимоотношениям с ООО "ФКГ АКЭФ" (ответы инспекций т.2 л.д.34, д.д.25). Таким образом. Заявитель необоснованно увеличил расходы по приобретению услуг по цепочке контрагентов ООО "ФКГ АКЭФ" - ООО "Планета" и ООО "Авангард".

Заявителем в обоснование произведенных затрат и примененных вычетов представлены документы, содержащие недостоверные сведения, поскольку из первичных учетных документов, отчетов и счетов-фактур не представляется возможным установить конкретное содержание и объем оказанных услуг, в связи с чем такого рода документы в силу их недостоверности не могут подтверждать факт и размер расходов на оплату товаров (работ, услуг) и не принимаются в качестве доказательств в соответствии с положениями Федерального закона "О бухгалтерском учете". Налоговый орган в ходе проверки установил отсутствие у Заявителя права на налоговые вычеты по НДС и на уменьшение базы, облагаемой налогом на прибыль, на сумму затрат по операциям с ООО "ФКГ АКЭФ" ввиду отсутствия реальности выполнения услуг (работ) по взаимоотношениям по цепочке контрагентов ООО "ФКГ АКЭФ" - ООО "Планета" и ООО "Авангард". Инспекция также указывает на то, что Обществом при выборе контрагента не проявлена должная осмотрительность и осторожность. Инспекция указывает, что совокупность обстоятельств, установленных проверкой, свидетельствует о том, что ООО "ФКГ АКЭФ", участвующее в цепочке перечисления денежных средств, в оказании услуг не участвовало, а являлось только "транзитным звеном". Таким образом, документы Заявителя не могут являются основанием для применения вычетов по НДС и включения затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль, поскольку содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций между Заявителем и его контрагентом ООО "ФКГ АКЭФ". Инспекция также указывает на то, что Обществом при выборе контрагента не проявлена должная осмотрительность и осторожность.

Судом первой инстанции установлен факт заключения договора N 08-М/ВОУ1-6 от 31.01.2008 г. и оказания услуг по контролю за размещением рекламной продукции в адрес ООО "Олимп", который генеральным директором ООО "ФКГ АКЭФ" Скоробогатовой Г.П. не отрицается, что подтверждается представленными в материалах дела Протоколом N б/н допроса свидетеля от 20.02.2014 г. (том N2 л. 47). При этом суд первой инстанции указывает следующее.

В пункте 1.1 договора N 08-М/ВОУ1-6 от 31.01.2008 г (том N 2, л. 68) определено, какого рода услуги оказываются 000 "ФКГ АКЭФ" заказчику (ООО "Олимп"): "контроль за размещением рекламной продукции по соответствующих средствам рекламы: липкой аппликации в вагонах метро, турникетах станций, на дверях вестибюлей, постеров на эскалаторных сводах, постеров на световых щитах станций и переходов, а так же на газетных стойках для размещения рекламной продукции". Пунктом 2.1.2 Договора N 08-М/ВОУ1-6 от 31.01.2008 г. (том N 2, л. 68) предусмотрена периодичность оказания данных услуг. Кроме того, в п. 1.3. договора содержится условие, согласно которому ООО "ФКГ АКЭФ" для оказания услуг вправе привлекать третью сторону, при этом за действия третьих лиц исполнитель несет ответственность как за свои собственные. Пунктами 2.1.3 и 4.1 договора N 08-М/ВОУ1-6 от 31.01.2008 г. предусмотрено, что исполнитель ежемесячно, в течение трех рабочих дней календарного месяца следующего за месяцем, в котором были оказаны услуги, представляет ООО "Олимп", отчет о размещении рекламной продукции в письменном виде по форме согласно приложению N 1 и Акт приема-сдачи оказанных услуг. В налоговый орган при проверке и в материалы дела были представлены первичные документы, подтверждающие факт выполнения работ ООО "ФКГ АКЭФ": акт N 7 от 31.01.2011 г., актN 19 от 28.02.2011 г., акт N 30 от 31.03.2011 г., акт N 44 от 30.04.2011 г., акт N 65 от 31.05.2011 г., акт N 72 от 30.06.2011 г., отчет за январь - 72 листа (том N 3, л. 1-72), отчет за февраль 74 листа (том N 3, л. 73-147), март -87 листов (том N 4, л. 1-87), апрель-85 листов (том N 5, л. 1-85), май-117 листов (том N6, л. 1-117), июнь-131 листов (том N 7, л. 1-131). На основании изложенного суд первой инстанции сделал вывод о доказанности факта реального выполнения услуг.

Вместе с тем несмотря на то, что в пункте 1.1 договора N 08-М/ВОУ 1-6 от 31.01.2008 г (том N 2, л. 68) определено, какого рода услуги оказываются ООО "ФКГ АКЭФ" заказчику (ООО "Олимп"): "контроль за размещением рекламной продукции по соответствующих средствам рекламы: липкой аппликации в вагонах метро, турникетах станций, на дверях вестибюлей, постеров на эскалаторных сводах, постеров на световых щитах станций и переходов, а так же на газетных стойках для размещения рекламной продукции", однако, все представленные налогоплательщиком к выездной налоговой проверке акты выполненных работ за каждый месяц идентичны по сумме и наименованию работ (услуг). В графе наименование работ (услуг) указано "услуги по контролю за размещением рекламной продукции в Московском метрополитене по договору N 08-М/ВОУ 1-6 от 31.01.08г.":

N и дата акта	Сумма, руб.	Сумма без НДС,	Сумма НДС, руб.
N 7от31.01.11	6 000 000	5 084 746	915 254
N 19 от 28.02.11	6 000 000	5 084 746	915 254
N 30 от 31.03.11	6 000 000	5 084 746	915 254
N 44 от 30.04.11	6 000 000	5 084 746	915 254
N 65 от 31.05.11	6 000 000	5 084 746	915 254
N 72 от 30.06.11	6 000 000	5 084 746	915 254
ИТОГО	36 000 000	30 508 476	5 491 524

Суд первой инстанции полагает, что ООО "ФКГ АКЭФ" имела партнерские отношения с организациями ООО "Планета" и ООО "Авангард" по нескольким договорам, в том числе данные организации привлекались в качестве подрядчиков для выполнения работ по контролю за размещением рекламной продукции. Факт расчетов ООО "ФКГ АКЭФ" со своим подрядчиком в день получения денежных средств от заказчика (ООО "Олимп") или через несколько дней не может служить основанием для признания самого общества ООО "ФКГ АКЭФ" и его подрядчиков "фирмами-однодневками".

Однако, суд первой инстанции не оценил полученные в рамках налоговой проверки доказательства, в частности:

- отрицание генеральными директорами ООО "Планета" и ООО "Авангард" - Гребенкина Л.Л., Александрова А.В. - факта участия в деятельности спорных контрагентов, факта осуществления реальных хозяйственных операций и факта подписания каких-либо документов от имени спорных контрагентов;

* отсутствие платежей, присущих организациям, осуществляющим реальную хозяйственную деятельность (аренда, коммунальные услуги, заработная плата, транспортные услуги и т.п.);

* штатная численность спорных контрагентов - 0 человек - следовательно самостоятельно данные организации услуги по контролю за размещением рекламно продукции в Московском метрополитене не оказывали, но при этом отсутствуют перечисления денежных средств за такие или подобные услуги;

* отсутствие каких-либо пояснений со стороны генерального директора ООО "ФКГ АКЭФ" Скоробогатовой Г.П. по вопросу привлечения ООО "Планета", ООО "Авангард" для оказания услуг для Заявителя, а также по вопросу приемки у спорных подрядчиков оказанных услуг и (или) по контролю за исполнением договора подряда;

* непредоставление в рамках встречных проверок документов по взаимоотношениям между ООО "ФКГ АКЭФ" и ООО "Планета", ООО "Авангард" - ни с одной, ни с другой стороны;

* факт открытия расчетных счетов в одном и том же банке - КБ "АКЭФ Банк", аффилированном с ООО "ФКГ АКЭФ".

В обжалуемом решении суд первой инстанции ссылается на то, что налоговый орган не отрицает факт того, что ООО "Планета" и ООО "Авангард" уплачивали налоги в бюджет и предоставляли налоговую отчетность, однако, Инспекция указывает, что налоги уплачивались в минимальных размерах (не соответствующих оборотам по банковской выписке), а последняя отчетность представлена за 1 кв. и 4 кв. 2011 г. Суд первой инстанции также указывает на то, что отсутствие ответов на запросы территориальных налоговых органов данными организациями не может служить основанием для признания ООО "Олимп" недобросовестным налогоплательщиком, однако судом не дана оценка представленным налоговым органом доказательствам, в частности, ответам налоговых органов по месту учета спорных контрагентов:

1. При проведении встречной проверки ООО "Планета" (ответ МИФНС N 17 по Московской области - N 26822/13 от 27.01.14 г.), установлено, что документы по взаимоотношениям с ООО "ФКГ АКЭФ" не представлены, в следствии того, что налогоплательщик по адресу регистрации не располагается. Юридический адрес организации является адресом "массовой" регистрации. Требование о предоставлении документов вернулось с отметкой об отсутствии адресата. Последняя отчетность представлена в МИФНС за 1 кв. 2011 г. В отношении организации и ее должностных лиц проводятся розыскные мероприятия. Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "Планета" ИНН 5027155970 зарегистрировано 03.12.2009 г. по адресу 140002,Московска обл.. г. Люберцы, Октябрьский пр-т,112, учредитель и руководитель: Александров Андрей Вячеславович - с момента регистрации по настоящее время, основной вид деятельности - деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров. Согласно данным информационного ресурса организация имеет критерии фирмы-"однодневки", а именно: "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, адрес "массовой" регистрации.

2. При проведении встречной проверки ООО "Авангард" (ответ ИФНС N 23 по г. Москве - N 24-09/1772 от 20.02.14 г.), установлено, что документы по взаимоотношениям с ООО "ФКГ АКЭФ" не представлены. Последняя отчетность представлена в ИФНС за 4 кв. 2011 г. Данные по организации переданы на розыск в УВД. Операции по расчетным счетам организации приостановлены. Согласно данным ЕГРЮЛ ООО "Авангард" ИНН 7723782786 зарегистрировано 27.12.2010 г. по адресу 109390, Москва, ул. Люблинская, 47, 1 эт., пом. 7, ком. 1, учредитель и руководитель Гребенкин Леонид Леонидович - с момента регистрации по настоящее время, основной вид деятельности - прочая оптовая торговля. Согласно данным информационного ресурса организация имеет критерии "фирмы - однодневки", а именно: "массовый" учредитель, "массовый" руководитель.

Суд первой инстанции указывает, что ООО "Олимп" принимал фактически выполненные работы по контролю за размещением рекламной продукции в Московском метрополитене у Исполнителя (ООО "ФКГ "АКЭФ"), а не у подрядчиков Исполнителя. Однако, согласно п. 1.3. договора N 08-М/ВОУ1-6 от 31.01.2008 г. для оказания услуг ООО "ФКГ АКЭФ" вправе привлекать третью сторону, при этом за действия третьих лиц исполнитель несет ответственность как за свои собственные. При этом генеральный директор ООО "ФКГ АКЭФ" Скоробогатова Г.П. не смогла пояснить как она заключала договоры на спорные услуги с ООО "Планета", ООО "Авангард" и как она контролировала факт выполнения услуг вышеуказанными контрагентами в адрес ООО "ФКГ АКЭФ", а также имеются ли первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Планета", ООО "Авангард" за 2011 г. Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод о реальности оказанных услуг по контролю за размещением рекламной продукции в Московском метрополитене (неизвестно каких конкретно) только на основании представленных договора N 08-М/ВОУ1-6 от 31.01.2008 г. и актов выполненных работ с идентичными суммами и наименованиями услуг. При этом судом первой инстанции не дана оценка доказательствам Инспекции, собранных в рамках проверки.

На основании изложенного, является обоснованным вывод Инспекции о том, что ООО "ФКГ АКЭФ" посредством ООО "Планета", ООО "Авангард" не оказывало спорных услуг и не могло их оказать, в связи с отсутствием осуществления конечными исполнителями услуг реальной хозяйственной деятельности, и как следствие, ООО "ОЛИМП" получена необоснованная налоговая выгода в виде завышения расходов по налогу на прибыль и получения вычетов по НДС.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции при ходит к выводу о том, что Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2015 г. по делу N А40- 124509/14 следует изменить, отменить решение суда в части удовлетворения заявленных ООО "Олимп" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N5 по г. Москве от 17.03.2014 N 12/49. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2015 г. по делу N А40- 124509/14 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения заявленных ООО "Олимп" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 17.03.2014 N 12/49.

Отказать в удовлетворения заявленных ООО "Олимп" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 17.03.2014 N 12/49.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р. Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова Н. О. Окулова