Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2015 г. N 09АП-23103/15

г. Москва

29 июня 2015 г.

Дело N А40-17579/15

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2015 по делу N А40-17579/15, судьи Лапшиной В.В. (994-132)

по заявлению Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Геострой", Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области

о признании незаконными решения и предписания от 29.12.2014 по делу N К-1976/14

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Мансурова Н.Ф. по доверенности от 29.04.2015
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.04.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований Министерства дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (далее - заявитель, Министерство) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 29.12.2014 по делу N К-1976/14.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Министерства, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

ОАО "Единая электронная торговая площадка" представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие третьего лица.

Министерство экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области представило отзыв, в котором поддержало доводы апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя, третьих лиц, извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Министерством дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области (заказчик) в лице уполномоченного органа Министерства экономического развития, инвестиционной политики и инноваций Магаданской области проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на "Выполнение работ по строительству автомобильной дороги "Колыма-Омсукчан-Омолон-Анадырь" км 256 - км 281 на территории Магаданской области" (номер извещения 0347200001414002759).

В ФАС России 01.12.2014 поступила жалоба ООО "Геострой" (далее - Общество) на действия на действия заказчика, Уполномоченного органа, не исполнившего предписание ФАС. России от 08.12.2014 по делу N К-1803/14, а также не продлившего срок второго этапа общественного обсуждения закупки.

В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России 29.12.2014 принято решение по делу N К-1976/14 о признании жалобы Общества обоснованной в части неисполнения предписания по делу N К-1803/14, также в действиях заказчика (заявитель) выявлены нарушения частей 5, 8, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, в связи с чем выдано предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа, не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, Министерство дорожного хозяйства, транспорта и связи Магаданской области обратилось в арбитражный суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6 и 7 статьи 105 Закона о контрактной системе Л следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен статьей 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Приказом ФАС России от 11.08.2014 N 502/14 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (Комиссия), на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению жалоб участников закупок на действия заказчика, уполномоченного органа, комиссии по осуществлению закупок.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии решения и выдаче предписания выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции.

В силу положений части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе электронный аукцион проводится, в том числе, в соответствии с документацией о таком аукционе.

На основании части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью документации об аукционе.

Согласно части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 названного закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта. прилагаемый к документации о таком аукционе.

В силу части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного закона.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Таким образом, исходя из вышеуказанных положений Закона о контрактной системе, условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги должно содержаться в проекте контракта.

Из пункта 3.8 проекта государственного контракта в редакции извещения от 25.11.2014 следует: "В соответствии с постановлением Правительства Магаданской области от 20 февраля 2014 г. N 144-пп (пункт 11), заказчик вправе произвести разовое авансирование (далее - Аванс) Подрядчику части стоимости контракта в размере, не превышающем 30 % суммы лимита бюджетных обязательств текущего финансового года, в пределах средств, полученных из федерального бюджета, и средств бюджета Магаданской области".

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, заявителем в проекте контракта не установлен конкретный размер и сроки выплаты аванса, не установлено условие о порядке и сроках оплаты работ, что является нарушением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Согласно части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Пунктом 6 Правил установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени- ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Пунктом 9.13 проекта государственного контракта документации об Аукционе установлено "В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств Подрядчик вправе взыскать с заказчика штраф в размере _____ руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Вместе с тем, согласно пункту 9.5 проекта государственного контракта документации об Аукционе "За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных разделом 6 настоящего Контракта, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства). Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в сумме ____руб. (Размер штрафа устанавливается условиями Контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены Контракта или ее значения и определяется в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. Цена Контракта определяется по результатам электронного аукциона)".

Таким образом, системное толкование положений статьи 34 Закона о контрактной системе и пунктов 4, 5, 6 Правил позволяет сделать вывод о том, что положения контракта должны содержать фиксированную сумму неустойки за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения, а также пени за просрочку исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок их определения.

Довод заявителя о возможности определения размера штрафных санкций на основании ссылки на Постановление Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 отклоняется.

В соответствии с общими положениями об обеспечении исполнения обязательств, установленными главой 23 ГК РФ, неустойка является одним из предусмотренных законодательством способов обеспечения исполнения обязательств.

Исходя из положений статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон. Следовательно, анализ данной статьи позволяет сделать вывод, что сама неустойка, размер штрафных санкций и порядок их определения может определяться лишь на основании закона.

Таким образом, Правила, утвержденные Правительством РФ, являются подзаконным правовым актом, целью которого является установление правил определения размера штрафных санкций в отношении заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, а также за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктами 4, 5 и 6 Правил, как и частями 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, устанавливается обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Таким образом, заказчик, указав в проекте контракта ссылки на Постановление Правительства РФ как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания фиксированного размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, и порядок его определения, не исполнил обязанность, предусмотренную пунктами 4, 5, 6 Правил, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением частей 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Часть 2 статьи 50 Закона о контрактной системе устанавливает, что к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

Положения статей 34, 50 Закона о контрактной системе, определяющие обязательность включения не только условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, но и закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, являются императивными нормами для Заявителя.

Таким образом, проект государственного контракта должен соответствовать положениям статьи 422 ГК РФ и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частями 5, 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Следовательно, невключение в проект государственного контракта размера штрафа в фиксированной сумме, размера пени и порядка их определения является нарушением частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 ГК РФ.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ФАС России в соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ доказало наличие оснований для принятия оспариваемого решения и выданного на его основании предписания, в то время как заявителем не приведены безусловные обстоятельства и не представлены исчерпывающие доказательства, опровергающие доводы ответчика.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.04.2015 по делу N А40-17579/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов