Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2015 г. N 13АП-11537/15

г. Санкт-Петербург

30 июня 2015 г.

Дело N А21-6454/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Дмитриевой И.А., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: Бебишевой А.В.

при участии:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (должника): не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11537/2015) ООО "Макс" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.03.2015 по делу N А21-6454/2012 (судья Шкутко О.Н.), принятое

по иску ООО "Макс"

к ООО "Балт-плюс" о взыскании 942 063,15 руб.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Макс", место нахождения: Самарская область, город Сызрань, проспект 50 лет Октября, дом 49, офис 49, ОГРН 1066325021564 (далее - ООО "Макс"), обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БАЛТ-ПЛЮС", место нахождения: Калининградская область, Гурьевский район, поселок Васильево, 4-я Большая Окружная улица, дом 61, литера А, ОГРН 103390282127 (далее - ООО "БАЛТ-ПЛЮС"), о взыскании 619 351 руб. 86 коп. задолженности по договору строительного подряда от 17.06.2011 N 28/Смр (далее - Договор), 322 711 руб. 29 коп. неустойки и 20 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Определением от 22.06.2012 Арбитражный суд Самарской области передал настоящее дело по подсудности Арбитражному суду Калининградской области.

Арбитражный суд Калининградской области определением от 24.07.2012 принял исковое заявление к производству.

Решением суда первой инстанции от 28.06.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 15.10.2013, иск удовлетворен частично, с ООО "БАЛТ-ПЛЮС" в пользу ООО "Макс" взыскано 614 351 руб. 86 коп. задолженности, 64 506 руб. 96 коп. неустойки и 14 052 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя.

Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 23.01.2014 решение Арбитражного суда Калининградской области от 28.06.2013 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2013 по делу N А21-6454/2012 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

Решением суда первой инстанции от 18.03.2015 требования Истца удовлетворены в части взыскания с Ответчика основного долга в сумме 400 579,62 рублей, неустойки в сумме 42 060,86 рублей, судебных расходов на оплату юридических услуг в сумме 9 380 рублей, в доход Федерального бюджета госпошлину в сумме 10 243,55 рублей. В удовлетворении остальной части требований отказано.

В апелляционной жалобе Истец, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не обосновано, на основании выводов эксперта, исключены из суммы задолженности стоимости оборудования (воздуховодов), поскольку п. 12-15,17,18, 20-26 в акте N 35 от 31.10.2011 это материалы, поставляемые в счет цены договора.

Стороны, уведомленные о времени и месте рассмотрения жалобы надлежащим образом, своих представителей в судебное заседание не направили, что в силу ст. 156 АПК РФ не является процессуальным препятствием для рассмотрения жалобы по существу.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Договором ООО "МАКС" (подрядчик) обязалось по заданию ООО "БАЛТ-ПЛЮС" (заказчика) выполнить монтаж систем радиаторного отопления, воздушного отопления, вентиляции и кондиционирования в соответствии с документацией и сметой на объекте - "Склад хранения охлажденных и замороженных продуктов", расположенном по адресу: Самарская область, Красноярский район, поселок городского типа Новосемейкино, Солнечная улица, дом 1, а заказчик обязался работы принять и оплатить.

Стоимость работ составляет 1 393 580 руб. (пункт 5.3 Договора).

ООО "МАКС" в подтверждение выполнения работ на 1 278 241 руб. 28 коп., представило подписанные заказчиком акты.

Поскольку ООО "БАЛТ-ПЛЮС" оплатило работы не в полном объеме, подрядчик, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При первоначальном рассмотрении спора суд первой инстанции со ссылкой на экспертизу, проведенную по делу, иск удовлетворил частично. Суд признал недоказанным выполнение работ по установке 10 м трубы (включая стоимость материалов), определив их стоимость в 5000 руб. Кроме того, суд частично удовлетворил и требование о взыскании неустойки.

Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты по настоящему делу и направляя дело на новое рассмотрение указал на необходимость проведения повторной экспертизы, поскольку экспертом не исследовался вопрос о стоимости фактически выполненных работ, а также ввиду того, что у ООО "БАЛТ-ПЛЮС" имелись мотивированные замечания относительно выводов эксперта, заказчиком было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы (т.д. 6, л. 16), а также объем и перечень работ, отраженных в таблице N 4 экспертного заключения (которые указаны в актах выполненных работ), не были подтверждены ни результатом осмотра объектов исследования, ни товарными накладными (т.д. 2, л. 65).

Суд первой инстанции, во исполнение указаний суда вышестоящей инстанции по ходатайству ответчика по делу назначил повторную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения "Самарская лаборатория судебной экспертизы".

В связи с поступлением в суд уведомления от эксперта о невозможности проведения повторной экспертизы в виду ограничения входа на объект, и не обеспечение ответчиком доступа на объект, суд рассмотрел спор по имеющимся в деле документам.

При этом суд первой инстанции обосновано руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии со статьей 717 ГК РФ заказчик может в любое время до сдачи ему результата работ отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

На основании статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат фактически выполненные подрядчиком работы надлежащего качества.

Поскольку между заказчиком и подрядчиком возник спор по поводу объема и качества выполненных работ, судом по ходатайству заказчика была назначена судебно-строительная экспертиза.

Ввиду того, что заключение эксперта Леонтьевой Т.А. ООО "Территориальное агентство оценки" от 19.11.2012 (т. 2 л.д. 46-82) не содержит расчета стоимости фактически выполненных работ, и невозможности производства повторной строительно-технической экспертизы, суд первой инстанции самостоятельно скорректировал расчет задолженности представленный Истцом исходя из объема выполненных работ определенных экспертом в заключении от 19.11.2012.

Согласно заключению эксперта подлежит уменьшению длина трубопроводов в общей сложности на 10 метров (позиции N N 1, 2 таблицы 2), (т. 2 л.д. 59); перечень и объем работ, указанных в таблице N 4 не подтвержден результатами осмотра и товарными накладными (т. 2 л.д. 66-69).

По акту от 31.08.2011 года N 19.

Экспертом установлено невыполнение работ по позиции 16 акта (пункт 1 таблицы 4 эксперта по акту N 19), завышение объемов работ по позициям 6, 7 акта (пункты 1, 2 таблицы эксперта 2 по акту N 19).

Стоимость работ по пункту 6 акта с учетом корректировки экспертом объемов работ 5056,47 рублей.

Стоимость работ по пункту 7 акта с учетом корректировки экспертом объемов работ 474,83 рублей.

Подлежит исключению из прямых затрат по акту 11 101,43 (10 869,44 + 217,49 + 14,5).

Итого прямые затраты по акту 139 771,65 (150 873,08 - 11 101,43). Накладные расходы и сметная прибыль 181 247,69.

Итого по акту с накладными расходами и сменой прибылью 321 019,34. Итого по акту с НДС (18%) 378 802,82.

По акту от 31.10.2011 года N 35.

Экспертом установлено невыполнение работ по позициям 7, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28 акта (пункты 1-19 таблицы 4 эксперта по акту N 35). Суд не соглашается с экспертом в части исключения затрат истца по установке и разборке внутренних трубчатых инвентарных лесов при высоте помещения до 6 метров, поскольку на дату осмотра работы истцом были завершены (пункт 20 таблицы 4 эксперта по акту N 35).

Подлежит исключению из прямых затрат по акту 79 652,95 (215 + 5364,69 + 7838,15 + 5336,52 + 16 532,42 + 2364,82 + 3259,37 + 5888,29 + 14 841,13 + 147,96 + 660,11 + 775,57 + 1129,23 + 6695,93 + 3187,24 + 1170,27 + 1911,99 + 2112,55 + 221,71).

Итого прямые затраты по акту 64 387,46 (144 010,41 - 79 652,95).

Накладные расходы и сметная прибыль 48 530,83.

Итого по акту с накладными расходами и сменой прибылью 112 918,29.

Итого по акту с НДС (18%) 133 243,58.

По акту от 30.11.2011 года N 44.

Экспертом установлено невыполнение работ по позициям 57, 62, 67, 72, 77, 79, 82, 85 акта (пункты 1-8 таблицы 4 эксперта по акту N 44).

Подлежит исключению из прямых затрат по акту 10 380,67 (534,07 + 504,37 + 3170,04 + 2488,97 + 154,11 + 2113,37 + 1200,04 + 215,7)

Итого прямые затраты по акту 238 417,1 (248 797,77 - 10 380,67).

Накладные расходы и сметная прибыль 310 208,13.

Итого по акту с накладными расходами и сменой прибылью 548 625,23.

Итого с коэффициентом договорной цены (0,8456) - 463 917,49

Итого по акту с НДС (18%) 547 422,64.

С учетом приведенного выше расчета работы по трем актам выполнены на общую сумму 1 059 469,04 рублей (378 802,82 + 133 243,48 + 547 422,64), оплачены на сумму 658 889,42 рублей, подлежат оплате в сумме 400 579,62 рублей.

При этом суд первой инстанции правомерно указал на то, что поскольку ответчиком в рамках настоящего спора не заявлялись к зачету самостоятельные требования в отношении соразмерного уменьшения установленной за работу цены с учетом некачественно выполненных истцом работ, доводы ответчика о некачественном выполнении работ в расчетах не учитываются.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснил, что обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик не лишен права обратиться за защитой нарушенного права в арбитражный суд путем подачи самостоятельного иска.

Доводы Истца о том, что из размера задолженности не подлежит исключению стоимость воздуховодов (п. 12-15,17,18, 20-26 в акте N 35 от 31.10.2011) поскольку это материалы, поставляемые в счет цены договора, отклоняется апелляционным судом.

Из текста экспертного заключения следует, что по данным позициям акта на момент осмотра объекта наличие воздуховодов не установлено; эксперту не представлены ТН подтверждающие факт приобретения воздуховодов или металлических листов Истцом.

Учитывая, что в нарушение положений статьи 65 АПК Российской Федерации Истец в материалы дела не представил доказательств приобретения указанных материалов, а также их передачу Ответчику, при этом факт выполнения работ по устройству воздуховодов при осмотре экспертом не установлен, суд первой инстанции обосновано исключил указанные позиции из расчета задолженности Ответчика.

Апелляционная жалоба не содержит иных доводов относительно выводов суда первой инстанции в указанной части.

Истцом также заявлено требование о взыскании с Ответчика неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно расчету истца (т. 1 л.д. 6) по состоянию на 5.10.2011 года, на 15.03.2012 года подлежит уплате неустойка в общей сумме 322 711,29 рублей.

Исходя из буквального толкования положений приложения N 2 к договору, оплата работ приурочена к факту выполнения определенных этапов работ и подписания акта окончательной сдачи-приемки работ. Акт окончательной сдачи-приемки работ сторонами не подписан, расчет неустойки произведен истцом применительно к актам выполненных работ, а не объему выполненных работ по этапам.

При таких обстоятельствах с учетом требования истца об оплате работ от 13.02.2012, срока пробега почты (3 дня), семи дней на исполнение денежного обязательства, установленных статьей 314 ГК РФ, суд правомерно скорректировал расчет неустойки, рассчитав ее за период с 23.02.2012 по 15.03.2012.

Согласно расчету суда неустойка составляет 42 060,86 рублей (400 579,62 х 0,5% 21).

Указанный расчет проверен судом апелляционной инстанции и подлежит применению.

Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно неправильного определения судом первой инстанции периода просрочки и содержит лишь указание на необходимость ее начисления на задолженность без исключения из нее стоимости материалов (п. 12-15,17,18, 20-26 в акте N 35 от 31.10.2011).

Учитывая изложенное, а также правомерное распределение судом первой инстанции судебных расходов, с учетом принципа пропорциональности удовлетворенным требованиям, а также то, что выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм процессуального права при вынесении решения судом не допущено, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 18.03.2015 по делу N А21-6454/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

И.А. Дмитриева Л.П. Загараева