Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2015 г. N 09АП-18842/15

г. Москва

02 июля 2015 г.

Дело N А40-204494/14

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УНТО Спецсвязи ФСО России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2015 по делу N А40-204494/14, принятое судьей Е.А. Аксеновой (121-1665),

по заявлению УНТО Спецсвязи ФСО России (ОГРН 1037739956363, 107031, Москва, Б. Кисельный пер., д. 4)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, д. 11)

третье лицо: ОАО "МТС"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Сорокин А.В. по дов. от 14.01.2015;
от ответчика:	Куликова А.Е. по дов. от 02.06.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управление научно-технического обеспечения Службы специальной связи и информации Федеральной службы охраны Российской Федерации (заявитель, УНТО Спецсвязи ФСО России) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконными п. 2 и 3 решения от 12.09.2014 по делу N Е-1294/14, а также п. 1 указанного решения в части возложения на заявителя обязанности внести изменения в проект государственного контракта и согласовать указанные изменения с ОАО "МТС".

Решением от 10.03.2015 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. При этом суд пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда, УНТО Спецсвязи ФСО России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Податель апелляционной жалобы полагает нарушенной процедуру принятия решения, указывает на отсутствие у антимонопольного органа полномочий для принятия оспариваемого решения, считает необоснованным вывод суда о нарушении требований ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В судебном заседании представитель УНТО Спецсвязи ФСО России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица (ОАО "МТС"), извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей заявителя и ответчика, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, УНТО Спецсвязи ФСО России был объявлен электронный аукцион на оказание услуг связи по предоставлению цифрового канала связи для государственных нужд.

Извещение о проведении Аукциона опубликовано 24.07.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг http://www.zakupki.gov.ru (номер извещения 0373100036614000011).

В соответствии с протоколом проведения аукциона от 14.08.2014 N 0373100036614000011-2 Аукцион признан не состоявшимся, поскольку на участие в аукционе не подано ни одного предложения о цене контракта.

В указанной связи заявителем в ФАС России направлено исх. от 22.08.2014 N 9/4/13/ф-5420 о согласовании закупки у единственного поставщика, с приложением документов и сведений, свидетельствующих о соответствии ОАО "МТС" требованиям законодательства о контрактной системе и документации об аукционе, а также согласие ОАО "МТС" заключить государственный контракт на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

В результате рассмотрения предоставленных материалов и осуществления Комиссией ФАС России проверки антимонопольным органом принято решение от 12.09.2014 по делу N Е-1294/14 о согласовании заявителю возможности заключения государственного контракта с единственным подрядчиком ОАО "МТС".

Из текста решения следует, что ФАС России согласовала заявителю возможность заключения государственного контракта на оказание услуг связи по предоставлению цифрового канала связи для государственных нужд с единственным исполнителем - ОАО"МТС", на условиях, предусмотренных документацией об аукционе и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену государственного контракта, а именно 495924,52 руб., при этом, государственный контракт может быть заключен при включении заявителем в контракт условий об ответственности исполнителя за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом и в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств) и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, а также при согласии единственного исполнителя на заключение контракта на указанных условиях.

Пунктом 2 решения от 12.09.2014 ФАС России признало в действиях заявителя нарушение требований ч. 7 ст. 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 3 решения от 12.09.2014 определено передать материалы дела от 12.09.2014 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Полагая решение антимонопольного органа от 12.09.2014 незаконным, УНТО Спецсвязи ФСО России обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемого решения следует из норм ч. 1, 15 ст. 99 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331), п. 2 приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.09.2013 N 537 (зарегистрирован в Минюсте России 26.11.2013 N 30452).

Исходя из совокупного толкования приведенных правовых норм, суд апелляционной инстанции отклоняет соответствующий довод подателя апелляционной жалобы.

В силу ч. 4 ст. 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 7 ст. 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (Правила).

Согласно п. 6 Правил пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Проанализировав выше приведенные правовые нормы, учитывая их системное толкование, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что положения контракта должны содержать условие о размере пени, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В тоже время, как достоверно установлено судом первой инстанции, согласно п. 4.6 Государственного контракта: "Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Исполнителем".

Как правильно указал суд, в соответствии с положениями Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта, за исключением необходимости включения в проект контракта цены, условий или информации о товаре, предложенных победителем соответствующей закупки.

Следовательно, проект контракта, входящий в состав документации, уже должен содержать условия об ответственности заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, об ответственности поставщика за просрочку исполнения своих обязательств по контракту, а именно положения о размерах штрафов и пеней, формуле расчета пеней, соответствующих Правилам, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

В указанной связи, является обоснованным вывод антимонопольного органа, что проект контракта заявителя не содержит размера пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, и порядка его определения, что противоречит требованиям ч. 7 ст. 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у заявителя на момент подготовки документации о торгах необходимой информации для указания размера пени безосновательные и не могут быть приняты судом.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на нормы ст. 421 ГК РФ о свободе договора отклоняется как ошибочная, поскольку в настоящем случае заявителю вменено не включение в договор обязательного условия, предусмотренного законом.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал выводы ФАС России в оспариваемом решении законными.

Соответствующее требованиям закона решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст.13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2015 по делу N А40-204494/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов