Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2015 г. N 13АП-12454/15

г. Санкт-Петербург

06 июля 2015 г.

Дело N А56-6104/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Есиповой О.И., Зотеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Цубановой К.А.,

при участии:

от заявителя: не явились, извещены

от заинтересованного лица: Бегунов О.А. - доверенность от 11.06.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12454/2015) ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.04.2015 по делу N А56-6104/2015 (судья Соколова Н.Г.), принятое

по заявлению ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу об оспаривании постановления

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 07.11.2014 N 01/26247 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 07.04.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе Общество просит решение суда от 07.04.2015 отменить и принять новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что оно не является рекламораспространителем, в связи с чем не подлежит привлечению к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, кроме того, УФАС не доказана вина Общества во вменяемом правонарушении, судом не проверены полномочия антимонопольного органа на возбуждение дела по признакам законодательства о рекламе.

Общество в судебное заседание представителей не направило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, просило рассмотреть дело в свое отсутствие.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена Тринадцатым арбитражным апелляционным судом на официальном сайте в сети Интернет 23.05.2015.

В судебном заседании представитель Управления просил в удовлетворении жалобы отказать по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Ульяновским УФАС России рассмотрено обращение Кириллова Д.В., абонента ОАО "МТС" (г. Санкт-Петербург), перенаправленное Федеральной антимонопольной службой (исх. N АК/49389/13 от 09.12.2013, вх. N 11203 от 18.12.2013), в котором сообщалось, что 08.11.2013 в 18 час. 09 мин. на абонентский номер заявителя без его согласия поступило СМС-сообщение, рекламирующее услуги по продаже роз: "15 роз (80 см) - 1 250р. 25 роз (80 см) - 1 850р. Есть доставка 927-07-20, 927-07-25". Согласно обращению отправителем указанного сообщения является лицо, обозначенное как "АRT-FLORA".

Решением комиссии Ульяновского УФАС России от 16.05.2014 (в полном объеме изготовлено 30.05.2014) указанная выше реклама, распространенная 08.11.2013 в 18 час. 09 мин. по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефона, признана ненадлежащей; установлено нарушение требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N38-ФЗ).

01.10.2014 в Санкт-Петербургское УФАС поступили материалы дела N 10698/05-2014, переданные Ульяновским УФАС России, для возбуждения в отношения Общества дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

21.10.2014 должностным лицом Управления составлен протокол N 01/ПР-1288 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого вынесено постановление от 07.11.2014 N 01/26247 о привлечении Общества административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 110 000 руб.

Данное постановление оспорено Обществом в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом состава и события вменяемого Обществу административного правонарушения, процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом в ходе привлечения Общества к административной ответственности, не установил, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

С данными выводами суда следует согласиться.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу пункта 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом, как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ несет рекламораспространитель.

Как следует из материалов дела, поступившее на абонентский номер физического лица СМС-сообщение, рекламирующее услуги по продаже роз: "15 роз (80 см) - 1250р. 25роз (80 см) - 1850р.", является рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель является в рассматриваемом случае рекламораспространителем.

Как следует из материалов дела, указанное выше СМС-сообщение поступило с номера, принадлежащего к ресурсу нумерации ЗАО "Енисейтелеком". Согласно информации ЗАО "Енисейтелеком" на телефонный номер Кириллова Д.В. данное смс-сообщение поступило от ООО "РосТелеКонтент", которое на основании договора об оказании услуг N 1 от 01.05.2012, получает от ЗАО "Енисейтелеком" услугу по обеспечению технической возможность отправки текстовых сообщений, сформированных ООО "РосТелеКонтент" на его оборудовании, на абонентские номера, выбранные заказчиком. Из информации, представленной ООО "РосТелеКонтент", следует, что рассматриваемое смс-сообшение сформировано и направлено Обществом.

Судом первой инстанции установлено, что возможность направления Обществом смс-сообщений является результатом ряда последовательных сделок, а именно договора между ЗАО "Енисейтелеком" и ООО "РосТелеКонтент", ООО "РосТелеКонтент" и ООО "Армада", ООО "Армада" и ООО "Юплэй", ООО "Юплэй" и Обществом.

Указанный ряд последовательных сделок позволяет Обществу с использованием конечного оборудования и сопряжения технических ресурсов участников сделок осуществлять формирование содержания и отправку смс-сообщений определенным им адресатам с использованием сетей подвижной радиотелефонной связи, в том числе ЗАО "Енисейтелеком".

Ссылку Общества на договор N ДТ-К/013006 от 01.07.2012, заключенный с ОООО "УМ-3", где Общество за плату предоставляло услуги по передаче данных посредством рассылки смс-сообщений, суд апелляционной инстанции находит несостоятельной, поскольку достигнутые в рамках гражданско-правовых отношений соглашения не освобождают стороны по соблюдению требований действующего законодательства о рекламе.

В рассматриваемом случае Законом "О рекламе" установлена обязанность именно рекламораспространителей на получение предварительного согласия абонента на распространение рекламы. При этом, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 указанного Федерального закона, несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 13 и 17 статьи 2 Федерального закона 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" сайт в сети "Интернет" - это совокупность программ для электронных вычислительных машин и иной информации, содержащейся в информационной системе, доступ к которой обеспечивается посредством информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - сеть "Интернет") по доменным именам и (или) по сетевым адресам, позволяющим идентифицировать сайты в сети "Интернет". Владелец сайта в сети "Интернет" - это лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети "Интернет", в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Поэтому, предоставляя собственные средства (вычислительные мощности) для распространения рекламы, владельцы сайтов становятся рекламораспространителями, обязанными соблюдать требования Федерального закона "О рекламе". Указанный ряд последовательных сделок позволяет заявителю с использованием конечного оборудования и сопряжения технических ресурсов участников сделок осуществлять отправку SMS-сообщений определенным адресатам.

Следовательно, в любом случае, с учетом изложенных условий договора с ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" не снимается обязанность в части обеспечения ограничений, установленных законодательством о рекламе. Исходя из заключенного договора и соглашения ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", обладая комплексом программных средств, осуществляло фактическое доведение сведений о рекламируемых услугах до абонентов, то есть являлось рекламораспространителем, чем прямо опровергается довод заявителя об обратном. Программно-аппаратный комплекс, позволяющий осуществлять отправку SMS-сообщений, именуемый DEVINO Platform, принадлежит заявителю. На сайте www.devinotele.com имеется информация, позволяющая идентифицировать заявителя как лицо, оказывающее услуги по массовой рассылке сообщений на сотовые телефоны (наименование, ИНН, ОГРН, юридический адрес). Тем самым отсутствие заявителя в цепочке рекламораспространителей привело бы к невозможности доставки спорного SMS-сообщения абоненту.

Анализ договорных отношений позволяет сделать вывод о том, что все действия сторон соглашений были направлены на массовую рассылку SMS-сообщений за плату. При этом очевидно, что стороны были осведомлены относительно целей использования их услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы. Включение в каждый последующий договор условия об обязательности заказчика получить согласие абонента на получение SMS-сообщений не освобождает исполнителя от совершения аналогичных действий.

Довод Общества о том, что оно не формирует SMS-сообщение и не является инициатором его отправки, не опровергает правомерности выводов антимонопольного органа. Частью 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ предусмотрен повышенный контроль именно за распространением, а не за формированием содержания рекламы. Законодательно установленное определение распространителя рекламы не поставлено в зависимость от обязательной осведомленности относительно ее содержания.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод о том, что ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" является рекламораспространителем указанного выше смс-сообщения рекламного характера, поскольку пункт 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ определяет рекламораспространителя как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При этом не имеет правового значения, совпадают ли в одном лице рекламораспространитель и изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (рекламодатель), либо рекламораспространитель и лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (рекламопроизводитель).

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод Общества о том, что у Ульяновского УФАС России отсутствовали правовые основания для возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе.

ФАС России на основании пункта 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила), наделила Ульяновское УФАС России полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении Общества по факту распространения спорного смс-сообщения рекламы, содержащей признаки нарушения частей 3, 7 статьи 5, частей 1, 2, 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Довод апелляционной жалобы о том, что Управление должно было передать дело о нарушении законодательств о рекламе в антимонопольной орган по месту нахождения Общества, то есть в Московское УФАС России, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Согласно пунктам 3 - 5 Правил дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело. В случае, если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.

Таким образом, в случае подведомственности двум или более территориальным органам, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы самостоятельно выбирает: либо передает дело в территориальный орган по месту нахождения заявителя, либо ходатайствует о наделении полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела. При таких обстоятельствах, Управление имело необходимые полномочия на возбуждение дела о нарушении законодательства о рекламе в отношении Общества по выявленному факту.

Кроме того, доводы Общества в настоящем деле относительно оценки правомерности действий Ульяновского УФАС России несостоятельны, поскольку решение данного органа о признании Общества нарушившим законодательство о рекламе в рассылке спорной информации признано законным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ульяновской области от 26.12.2014 по делу N А72-13733/2014.

Нарушений порядка и срока давности привлечения к административной ответственности по данной категории дел не допущено, штраф назначен в пределах санкции соответствующей нормы, полностью отвечает тяжести, характеру правонарушения, требованиям справедливости и соразмерности, целям наказания.

Оснований для признания правонарушения малозначительным по статье 2.9 КоАП РФ, исходя из обстоятельств совершения, угрозы и объекта посягательства правонарушения не установлено. Исключительных оснований для снижения размера штрафа не установлено, штраф является соразмерным и не создает избыточного ограничения в экономическом положении и правах правонарушителя.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется. Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.04.2015 по делу N А56-6104/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

О.И. Есипова Л.В. Зотеева