Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2015 г. N 11АП-4531/15 (ключевые темы: склад - локальная смета - техническое задание - подрядчик - СП 29.13330.2011)

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2015 г. N 11АП-4531/15

г. Самара

9 июля 2015 г.

Дело N А72-9820/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 2 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 июля 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Морозова В.А., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Степаненко О.В.,

с участием:

от истца - представитель Степанов С.К., доверенность N 12 от 30.06.2015 (до перерыва);

от ответчика - представитель Синицкий П.В., доверенность от 01.08.2014;

рассмотрев в открытом судебном заседании 30 июня - 2 июля 2015 года апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Стройтехком" и общества с ограниченной ответственностью "Алмет" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 февраля 2015 года по делу N А72-9820/2014 (судья Овсянникова Ю.А.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройтехком" (ОГРН 1117325005995, ИНН 7325106891), г.Ульяновск, к открытому акционерному обществу "Алмет" (ОГРН 1027301570097, ИНН 7328012634), г. Ульяновск, о взыскании 2 096 445 руб. 72 коп.,

и по встречному иску открытого акционерного общества "Алмет" (ОГРН 1027301570097, ИНН 7328012634), г. Ульяновск, к обществу с ограниченной ответственностью "Стройтехком" (ОГРН 1117325005995, ИНН 7325106891), г.Ульяновск, о взыскании неустойки 2 258 203 руб. 40 коп. и стоимости работ 1 450 745 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройтехком" (далее - ООО "Стройтехком", истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Алмет" (далее - ОАЛ "Алмет", ответчик) о взыскании 2 096 445 руб. 72 коп. задолженности за работы, выполненные по договору подряда N 13/04/13 от 20.04.2013.

Определением суда от 20.08.2014 принято к производству встречное исковое заявление ответчика о взыскании с истца неустойки 2 258 203 руб. 40 коп.

Определением от 04.12.2014 суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял к производству заявление об увеличении размера встречных исковых требований, в соответствии с которым ОАО "Алмет" просило взыскать с ООО "Стройтехком" также 1 450 745 руб. - стоимость работ по устранению выявленных дефектов.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 24 февраля 2015 года по делу N А72-9820/2014 исковые требования истца в части взыскания основного долга в размере 2 096 445 руб. 72 коп., расходов по госпошлине в размере 33482 руб. 23 коп. удовлетворены. Встречные исковые требования ответчика удовлетворены частично, в части взыскания неустойки в размере 364 645 руб. 58 коп. и расходов по госпошлине в размере 5 538 руб., в части соразмерного уменьшения цены и взыскании стоимости работ по устранению выявленных дефектов в размере 1 450 745 руб. и расходов по госпошлине в размере 27 507 руб. 45 коп. В остальной части требований отказано. Расходы за проведение судебной экспертизы возложены на истца и ответчика в равных долях, по 37 500 руб. на каждого. Произведен зачет исковых требований и встречных исковых требований на сумму 1 815 390 руб. 58 коп., зачет расходов по госпошлине на сумму 33 045 руб. 45 коп., зачет расходов за проведение судебной экспертизы в размере 37 500 руб. В ответчика в пользу истца взыскан основной долг в размере 243 555 (двести сорок три тысячи пятьсот пятьдесят пять) руб. 14 коп., расходы по госпошлине в размере 436 руб. 78 коп. Взысканы проценты на случай неисполнения судебного акта. Истцу возвращено 77 коп. госпошлины из федерального бюджета.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы.

ООО "Стройтехком" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части удовлетворения встречных исковых требований и прекратить производство по делу.

ОАО "Алмет" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части удовлетворения первоначального иска и в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять решение об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Стройтехком" и об удовлетворении в полном объеме требований ОАО "Алмет".

Доводы заявителей жалоб мотивированы нарушением норм материального права, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2015 в составе председательствующего Балашевой В.Т., судей Морозова В.А., Туркина К.К. рассмотрение дела отложено на 30.06.2015 на 15 час. 50 мин.

Определением председателя первого судебного состава Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 в связи с отпуском судьи Туркина К.К. в составе суда произведена его замена на судью Кузнецова С.А.

После замены судьи рассмотрение дела начато с начала.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы своих апелляционных жалоб, с учетом дополнения к апелляционной жалобе истец также просил оставить без рассмотрения требований ответчика в части взыскания 1 450 745 руб., указывая на то, что в данной части ответчиком не соблюден досудебный порядок разрешения спора.

В судебном заседании 30.06.2015 объявлялся перерыв до 15 час. 50 мин. 02.07.2015. После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителя истца.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения в силу следующего.

Как следует из материалов дела, 20.04.2013 между ОАО "Алмет" (заказчиком) и ООО "Стройтехком" (подрядчиком) был заключен договор подряда N 13/04/13 (далее - договор, спорный договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить собственными силами и средствами в соответствии с требованиями Локальных смет N15, N16 (Приложение N2), технических заданий N1, N2 (Приложение N1) работы по строительству складов ангарного типа, по адресу: г. Ульяновск, 24 проезд Инженерный, дом 3, включая возможные работы, определенно не упомянутые в договоре, но необходимые для завершения всего комплекса работ, порученных подрядчику (т.1, л.д.40-59).

Спорный договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

В силу пункта 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Кодекса).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Кодекса).

Цена работ составляет 10 528 221 руб. 67 коп., в том числе НДС 18% (пункт 2.1. договора).

Согласно пункту 2.3 договора в случаях изменения технического задания, влекущего изменение объемов, видов работ, либо требований к применяемым материалам, цена работ, предусмотренная пунктом 2.1 договора, подлежит корректировке в соответствии с договорными единичными расценками, согласованными сторонами в сметах (Приложения N 2). А если возникнет необходимость производства работ, прямо не предусмотренных Техническим заданием, расчет стоимости таких работ производится в соответствии с территориальными единичными расценками (ТЕР), утвержденными уполномоченными органами для Ульяновской области. Однако в любом случае к производству дополнительных работ подрядчик приступает после внесения соответствующих изменений в настоящий договор.

В соответствии с пунктом 3.1. договора до начала производства работ в течение 10 рабочих дней с момента подписания сторонами соответствующих смет заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 30% от общей стоимости работ. Дальнейшая оплата осуществляется на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, за вычетом аванса. Списание аванса производится пропорционально стоимости выполненных работ.

Заказчик в течение пяти рабочих дней с момента получения от подрядчика форм КС-2 и КС-3 должен подписать их либо направить мотивированный отказ от их подписания; в течение пяти рабочих дней с момента подписания перечислить на расчётный счёт подрядчика общую сумму, отражённую в указанных формах, за вычетом доли аванса согласно пункту 3.1 договора (пункты 3.2 и 3.3. договора).

Пунктом 4.1. договора предусмотрено, что сроки начала и завершения выполнения работ по настоящему договору определяются графиком производства работ (Приложение N 4). Срок окончания строительства 30.08.2013.

Подрядчик обязан приступить к выполнению работ в течение 5 рабочих дней с момента получения первого авансового платежа. Изменение графика производства работ и иных сроков, если они могут повлиять на продолжительность работ и их стоимость, производится на основании дополнительного соглашения к договору. Сроки окончания работ по настоящему договору определяются графиком производства работ, но если срок начала отодвигается в соответствии с п. 4.1, то и срок окончания отодвигается пропорционально (пункты 4.2 - 4.4 договора).

Согласно Графику производства работ (Приложение N 4 к договору) работы по строительству теплого склада должны быть выполнены в период с 13.05.2013 по 24.07.2013, по строительству холодного склада - с 24.07.2013 по 30.08.2013 (т.1, л.д. 50-51).

Обратившись с иском в суд, ООО "Стройтехком" указало, что в августе 2013 года в адрес подрядчика от заказчика поступило изменённое техническое задание, которым заказчик увеличивал объём работ. В связи с этим были подготовлены и подписаны локальные сметы N 17 и N 18, которыми, по мнению истца, стороны согласовали увеличение цены Договора, которая в итоге составила 12 027 868 руб. 92 коп. (т.1, л.д. 61-69).

В соответствии с вышеперечисленными условиями договора подрядчиком в адрес заказчика направлялись акты о приёмке работ КС -2 и КС-3 за июнь, июль, октябрь и декабрь 2013 года, всего на сумму 11 088 807 руб. 27 коп.

Работы, как указано в иске, были приняты заказчиком. Заказчик пользуется результатом работ в своей хозяйственной деятельности. Однако заказчик не оплатил в полном объёме работы, указанные в актах за октябрь 2013 года и за декабрь 2013 года, вследствие чего у заказчика образовалась задолженность перед подрядчиком на сумму 2 096 445 руб. 72 коп.

27.06.2014 в адрес ответчика была направлена претензия с требованием в добровольном порядке оплатить задолженность. Однако заказчик данное требование не исполнил, имеющуюся задолженность не погасил, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Ответчик иск не признал, ссылаясь на нарушение порядка сдачи работ, на не предоставление исполнительной документации, на то, что работы, указанные в акте формы КС-2 N 1 от 09.12.2013 на сумму 766 630 руб. 91 коп. не согласовывал, на завышение стоимости работ, указанных в односторонних актах (т.2, л.д. 22-24).

ОАО "Алмет" обратилось с встречным иском о взыскании неустойки, указав, что общая стоимость работ по договору подряда была определена сторонами первоначально при заключении договора в размере 10 528 221 руб. 67 коп. согласно Локальных смет N 15 и N 16 (приложение N 2 к договору). В последующем общая стоимость работ была изменена путем подписания локальной сметы N 17 (дополнение к смете ЛС-15), в которой часть работ была исключена, а часть работ была добавлена, что в итоге привело к увеличению общей стоимости работ на 762 796 руб. 53 коп.

По расчету заказчика общая стоимость работ по договору была установлена сторонами в размере 11 291 018 руб. 20 коп.

При подписании договора к нему было подписано также Приложение N 4 "График производства работ", согласно которому все работы должны были быть произведены с 13 мая по 30 августа 2013 года.

Пунктом 10.1 договора установлено, что за нарушение сроков выполнения работ, в том числе за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,1 % (ноль целых одной десятой процента) за каждый день просрочки от общей цены работ, но не более 20% от указанной суммы, предусмотренной пунктом 2.1. договора, уменьшенной на общую цену выполненных и принятых в срок работ.

В пункте 10.3. договора стороны оговорили, что подрядчик не несет ответственности за нарушение сроков выполнения работ, если он не мог приступить или выполнить работы вследствие неисполнения своих обязательств заказчиком и при условии, что подрядчик своевременно предупредил заказчика о возникших препятствиях выполнения работ.

В период проведения работ ООО "Стройтехком" по строительству двух складов каких-либо заявлений в соответствии с пунктом 10.3. договора о нарушении заказчиком обязательств, препятствующих строительству, подрядчиком заказчику не направлялось.

Все работы по договору, как указывает ОАО "Алмет", были выполнены и сданы заказчику с нарушением сроков, предусмотренных в Приложении N 4.

По расчету ответчика общий размер начисленной неустойки за указанные периоды составляет 3 296 977 руб. 30 коп., что превышает лимит ответственности, установленный договором, в связи с чем, ОАО "Алмет" заявлено встречное требование о взыскании с ООО "Стройтехком" неустойки за просрочку выполнения работ по договору в размере 2 258 203 руб. 40 коп. /20% от цены договора 11 291 018 руб. 20 коп./ (т.1, л.д. 131-133). Кроме того ответчиком заявлено требование о взыскании с истца 1 450 745 руб. - стоимости работ по устранению выявленных дефектов.

ООО "Алмет" встречный иск не признало, ссылаясь на нарушение ответчиком срока оплаты аванса, срока оплаты принятых работ, нарушение обязательств по поставке железа, необходимого для производства работ, на изменение технического задания, что позволяло подрядчику приостановить работы на основании пункта 6.2.5. договора и положений статьи 328 Кодекса (т. 2, л.д. 61-62).

Как следует из материалов дела и установлено судом, при заключении договора сторонами было согласовано 2 технических задания (на строительство холодного и теплого складов ангарного типа) и соответственно 2 сметы - N 15 на теплый склад на сумму 6 222 833 руб. 75 коп. и N 16 на холодный склад на сумму 4 305 387 руб. 92 коп., что в общей сумме составляет 10 528 221 руб. 67 коп. - согласованную пунктом 2.1 цену договора (т.1, л.д. 47-48).

Как утверждает истец и не оспаривает ответчик, в августе 2013 года сторонами подписано измененное техническое задание N 1 на строительство теплого и холодного складов ангарного типа (т. 2, л.д. 63), а также согласована локальная смета N17 (дополнение к локальной смете N15) на сумму 762 796 руб. 53 коп. (т. 1, л.д. 63-66).

При этом изменений в договор в отношении цены и сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 5.1.3. договора сторонами не внесено, документов, подтверждающих дату подписания нового технического задания и сметы, сторонами суду не представлено.

Кроме подписанных сторонами локальных смет N N 15, 16, 17 истцом представлены локальные сметы N 18 на сумму 646 417 руб. 23 коп. и локальная смета б/н "дополнение к ЛС-15 и ЛС-16" на сумму 90 434 руб. 16 коп., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке (т. 1, л.д. 61-62, 67-69).

Акты приемки и справки о стоимости выполненных работ формы КС-2, КС-3 от 02.07.2013, 24.07.2013, 29.10.2013 на общую сумму 9 584 368 руб. 78 коп. подписаны обеими сторонами (т.1, л.д. 70-93).

Акты и справки от 09.12.2013 на общую сумму 1 504 438 руб. 49 коп. (N 1 на сумму 550 605 руб. 41 коп., N 2 на сумму 908 615 руб. 73 коп., N 1 на сумму 45 217 руб. 35 коп.) подписаны подрядчиком в одностороннем порядке (т.1, л.д. 90-103).

По ходатайству ответчика судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Экспертная специализированная организация "Региональный центр экспертизы по Приволжскому округу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли требованиям нормативно-технических документов и условиям договора результаты работ ООО "Стройтехком" по договору подряда N 13/04/13 по устройству полов в Теплом складе ангарного типа и в Холодном складе ангарного типа? Если имеются недостатки, определить их характер (явные, скрытые), а также стоимость работ по их устранению.

- Были ли выполнены работы, содержащиеся в акте о приёмке выполненных работ за декабрь 2013 года ЛС 18, в акте о приёмке выполненных работ за декабрь 2013 года Дополнение к ЛС-15 и ЛС-16, в акте о приёмке выполненных работ за декабрь 2013 года ЛС 16 Склад ангарного типа? Определить их качество, объём и стоимость?

- Были ли выполнены работы указанные в локальных сметах N 17 и N 18?

В экспертном заключении N 016/035-2014 экспертом сделаны следующие выводы.

1. Сличение фактически выполненных работ по устройству полов в складах ангарного типа, расположенных по адресу: г Ульяновск, 24 проезд Инженерный, д. 3, с предусмотренными в сметах, прилагаемых к договору 13/04/13 от 20.04.2013, для наглядности анализа сведено в таблицу N 1 в приложении к заключению эксперта.

Фактически выполненные работы по устройству полов в складах ангарного типа не соответствуют предусмотренным в сметах, прилагаемых к договору 13/04/13 от 20.04.2013 - по объемам.

Выполненные полы в "Теплом складе ангарного типа" и в "Холодном складе ангарного типа" не соответствуют нормативным требованиям СНиП 2.03.13-88 "Полы", СП 29.13330.2011 Полы. Актуализированная редакция и СНиП 3.04.01-87.

Для устранения выявленных дефектов, повреждений, приведения полов в соответствие с нормативными требованиями необходимо выполнить:

"Теплый склад ангарного типа"

- разборку цементно - песчаной стяжки - 1359,0м2 (без учета пандусов)

- устройство покрытия из бетона из марки В22,5 толщиной 25 мм (на основании таблиц N 1 и N 2 СП 29.13330.2011)-1410, 0 М2 (с учетом пандусов)

- устройство деформационных швов по площади пола (на основании п. 9.9 СП 29.13330.2011)- 600, 0-м

- вскрытие подстилающего бетонного слоя вдоль стен шириной около 0,3-м, прокладка рубероида (или другого гидроизоляционного материала на основании п. 9.8 СП 29.13330.2011), устройство на месте разобранного нового подстилающего слоя из бетона марки В 15-5,5 м3

- для повышения износоустойчивости и обеспыливания бетонной поверхности полов - обработать поверхность пропиткой "Аквастоун" (расход 0,2-0,35 л. на 1 м2) - 1410, 0 м2 (с учетом пандусов)

"Холодный склад ангарного типа"

- устройство покрытия из бетона из марки В22,5 толщиной 25 мм (на основании таблиц N 1 и N 2 СП 29.13330.2011)-1372, 0 М2 (с учетом пандусов)

- устройство деформационных швов по площади пола (на основании п. 9.9 СП 29.13330.2011)- 607, 5-м

- вскрытие подстилающего бетонного слоя вдоль стен шириной около 0,3-м, прокладка рубероида (или другого гидроизоляционного материала на основании п. 9.8 СП 29.13330.2011), устройство на месте разобранного нового подстилающего слоя из бетона марки В 15-5,5 м3

- для повышения износоустойчивости и обеспыливания бетонной поверхности полов - обработать поверхность пропиткой "Аквастоун" (расход 0,2-0,35 л. на 1 м2) - 1372, 0 м2 (с учетом пандусов)

Стоимость ремонтно-строительных работ по устранению дефектов бетонных полов в "Теплом складе ангарного типа", расположенного по адресу: г Ульяновск, 24 проезд Инженерный, д. 3, определена в смете ЛС - 1 в приложении к заключению эксперта и на дату его выдачи составляет 822 322 руб.

Стоимость ремонтно-строительных работ по устранению дефектов бетонных полов в "Холодном складе ангарного типа", расположенного по адресу: г Ульяновск, 24 проезд Инженерный, д. 3, определена в смете ЛС - 2 в приложении к заключению эксперта и на дату его выдачи составляет 628 423 руб.

2. Работы, указанные в предоставленном акте выполненных работ за декабрь 2013 года Дополнение в ЛС -15 и ЛС -16 выполнены "Подрядчиком" в "Теплом складе ангарного типа", в подтвержденные "Заказчиком" формы КС -2 (акт о приемке выполненных работ", и КС -3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат) эти работы не включались.

Стоимость работ по вырезке проемов и установке калиток в секционные ворота в "Теплом складе ангарного типа", расположенного по адресу: г Ульяновск, 24 проезд Инженерный, д. 3, определена в смете ЛС - 3 в приложении к заключению эксперта и на дату его выдачи составляет 40 343 руб.

2.2. В предоставленном акте выполненных работ за декабрь 2013 года ЛС-16 склад ангарного типа указанные работы по покрытию бетонных полов лаком "Полиурифлекс" и шлифовка бетонных покрытий в "Холодном складе ангарного типа" выполнены "Подрядчиком" на площади 1372 м2.

Стоимость работ по покрытию бетонных полов лаком "Полиурифлекс" и шлифовка бетонных покрытий в "Холодном складе ангарного типа", расположенного по адресу: г Ульяновск, 24 проезд Инженерный, д. 3, определена в смете ЛС - 4 в приложении к заключению эксперта и на дату его выдачи составляет 674 916 руб.

Поскольку полы в "Холодном складе ангарного типа" выполнены с отступлением от нормативных требований, при проведении работ по устранению выявленных дефектов бетонных полов произведенные работы (по покрытию лаком и шлифовка) будут утрачены.

2.3. В предоставленном акте выполненных работ за декабрь 2013 года ЛС-18 дополнение к смете N 18 "Склад ангарного типа" указанные работы по монтажу металлоконструкций для установки витражей (включая стоимость металлоконструкций) в объеме 2, 517 т, их огрунтовка и окраска выполнены "Подрядчиком" в "Холодном складе ангарного типа", в подтвержденные "Заказчиком" формы КС -2 (акт о приемке выполненных работ) и КС - 3 (справка о стоимости выполненных работ и затрат) эти работы не включались.

Согласно первоначальной смете ЛС - 16 на "Холодный склад ангарного типа" площадь отмостки составляет 142, 0м2 (объем включен в акт выполненных работ за октябрь 2013 г), фактически площадь отмостки вдоль продольных стен ангара составляет 75,8 м (длина) х 1,1 м (ширина) х2 (стороны) = 168,0м2, толщиной 10 см. Поэтому объем работ по устройству отмостки в объеме 22, 5 м2 следует считать выполненным.

Стоимость работ по монтажу металлоконструкций под алюминиевые витражи, устройству отмостки в "Холодном складе ангарного типа", расположенного по адресу: г Ульяновск, 24 проезд Инженерный, д. 3, определена в смете ЛС - 5 в приложении к заключению эксперта и на дату его выдачи составляет 363 166 руб.

Ввиду того, что в ходе проведения осмотра сторонами - "Заказчиком" и "Подрядчиком" не было установлено согласованного объема смонтированных алюминиевых витражей в "Холодном складе ангарного типа" - установить фактически выполненный объем работ эксперту не представляется возможным.

Не представляется возможным эксперту установить факт выполнения погрузки и перевозки грузов на расстоянии до 40 км.

3. Работы, указанные в смете N 17- дополнение к смете ЛС - 15 "Теплый склад ангарного типа", были выполнены "Подрядчиком". Акт о приемке выполненных работ за октябрь месяц 2013 года содержит тот же перечень работ, что и в смете, подтвержден "Заказчиком".

Работы, указанные в смете N 18- дополнение к смете ЛС - 16 "Холодный склад ангарного типа", были выполнены "Подрядчиком", кроме работ, по которым объем эксперту установить не представилось возможным, а именно:

- монтаж оконных блоков из алюминиевых профилей (и их стоимость)

- монтаж нащельников (оцинкованная планка) (и их стоимость)

- погрузка и перевозка грузов на расстоянии до 40 км.

В ходе судебного разбирательства 19.12.2014 была допрошена эксперт Зайцева Е.А., которая дала пояснения по экспертному заключению на вопросы сторон и суда.

Судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В заключении экспертов отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представленное заключение эксперта содержит выводы по всем поставленным судом вопросам, не имеет противоречий и не вызывает сомнения в объективности и квалификации эксперта.

Как следует из материалов дела, аванс, предусмотренный пунктом 3.1 договора, был перечислен заказчиком 20.05.2013, что подтверждается платежным поручением N 1071 от 20.05.2013 (т.4 л.д. 40).

В соответствии с пунктом 4.2 подрядчик обязан приступить к выполнению работ в течение 5 рабочих дней с момента получения авансового платежа, а с учетом выходных дней - до 27.05.2013 включительно.

Работы сдавались подрядчиком по актам в июле, октябре и декабре 2013 года, то есть часть работ сдана с нарушением установленного договором срока.

ОАО "Алмет" начислило неустойку по графику, согласно представленному уточненному расчету (т.4 л.д. 101-102), по каждому виду предусмотренных графиком работ, со следующего дня после установленного графиком завершения данного вида работ, до фактической сдачи - даты соответствующего акта выполненных работ, или до расторжения договора (10.12.2013) и до 02.01.2014 от всей цены контракта (с учетом подписанной заказчиком локальной сметы N 17).

По представленному расчету, уточненный размер неустойки за нарушение сроков сдачи работ по теплому складу составил 15 005 763 руб., по холодному складу - 20 470 616 руб. В связи с превышением начисленной суммы установленного договором лимита ответственности, ОАО "Алмет" просило взыскать неустойку в размере 2 258 203 руб. 40 коп.

Пунктами 1 и 2 статьи 708 Кодекса предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Судом установлено, что письмом от 10.12.2013 заказчик в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ направил подрядчику уведомление о расторжении договора с 10.12.2013.

Поскольку подрядчиком нарушены сроки производства работ, отказ заказчика от исполнения договора в силу пункта 2 статьи 715 Кодекса является правомерным, следовательно, договор считается расторгнутым в соответствии с пунктом 3 статьи 450 Кодекса.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По условиям договора сдача-приемка выполненных работ производится по мере их готовности, но не реже одного раза в месяц, с составлением форм КС-2, КС-3 (пункты 3.2, 7.12, 7.13 договора). Графиком работ предусмотрено выполнение этапов работ, исчисляемых днями. Сдача каждого работ по графику отдельным актом условиями договора не предусмотрена. Следовательно, ежемесячная сдача-приемка выполненных работ подразумевает включение в один акт нескольких этапов работ, при этом даты завершения этих этапов в актах не указаны, все акты содержат одну дату - дату составления этого акта, поэтому установить точное окончание выполнения установленного графиком этапа работ по представленным актам не представляется возможным, как и невозможно и произвести расчет неустойки за нарушение промежуточных сроков - этапов выполнения работ по графику. При этом стоимость каждого вида работ в договоре и приложениях к нему сторонами не согласованы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (статья 311 Кодекса), и стороны в рассматриваемом случае такую возможность предусмотрели.

Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5467/14 от 15.07.2014.

С учетом изложенного, суд пришел к правильному выводу, что неустойка подлежит взысканию с 14.09.2013, поскольку, с учетом выполнения заказчиком своего обязательства по оплате аванса 20.05.2013, срок начала выполнения работ также должен быть рассчитан по условиям договора с 28.05.2013, а не с 13.05.2013, как указано в графике, при этом срок окончания работ также должен быть сдвинут в силу пункта 4.4 договора.

Поскольку сторонами не внесены изменения в пункт 2.1. договора о цене, расчет неустойки правомерно рассчитан судом произведен с 14.09.2013 от цены договора, установленной его пунктом 2.1 - 10 528 221 руб. 67 коп. за вычетом стоимости сданных в июле работ, с 30.10.2013 - от цены, уменьшенной на стоимость сданных в июле и 29.10.2013 работ.

Таким образом, суд обоснованно удовлетворил встречные исковые требования в части взыскания неустойки частично, в размере 364 645 руб. 58 коп. (7 264 255 руб. 36 коп. х 0,1% х 45 дней (с 14.09.2013 по 29.10.2013) + 943 852 руб. 89 коп. х 0,1% х 40 дней (с 30.10.2013 по 09.12.2013 - даты расторжения договора).

Взыскание неустойки до даты расторжения договора соответствует разъяснениям, изложенным в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" (далее - Постановление N 35).

Ссылки истца на вину заказчика в просрочке выполнения работ были проверены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Согласно пункту 10.3 договора подрядчик не несет ответственности за нарушение сроков выполнения работ, если он не мог приступить или выполнять работы вследствие неисполнения своих обязательств заказчиком и при условии, что подрядчик своевременно предупредил заказчика о возникших препятствиях выполнения работ.

В силу абзаца 3 пункта 1 статьи 716 Кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок.

ООО "Стройтехком" не представило доказательств извещения заказчика о невозможности завершить работы в установленный срок, следовательно, в силу пункта 2 статьи 716 Кодекса не вправе ссылаться на указанные обстоятельства при предъявлении к нему заказчиком соответствующих требований.

Как следует из материалов дела, ответчик не воспользовался своим правом, предоставленным ему статьей 719 Кодекса, от исполнения договора не отказался.

При изложенных обстоятельствах и на основании пункта 1 (абзац 2) статьи 401 Кодекса истец не может быть признан невиновным в просрочке выполнения работ, поскольку не представил доказательств принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательства по договору, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

На момент рассмотрения спора спорный договор является расторгнутым.

Согласно пункту 4 статьи 453 Кодекса стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон

В пункте 4 Постановления N 35 разъяснено, что при отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 Кодекса подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Кодекса не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

Факт выполнения работ, предъявленных подрядчиком подтвержден выводами судебной экспертизы, которая установила выполнение работ на объекте, указанных в локальных сметах и актах выполненных работ, в том числе и неподписанных заказчиком, по некоторым пунктам в объемах даже больших (по площади), чем указано в актах.

Стоимость выполненных работ, определенную экспертом в ответе на 2-й вопрос судебной экспертизы, суд не принял во внимание обоснованно, поскольку экспертом рассчитана стоимость не всех указанных в актах работ, при этом выполнение данных работ экспертом подтверждено.

При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования о взыскании задолженности за работы, выполненные до расторжения договора.

Отклоняя доводы заказчика о том, что часть работ, указанных в актах, были сделаны иным подрядчиком - ООО "Гранит" по договору подряда N 77 от 26.12.2013 (т.2 л.д. 58), суд обоснованно исходил из того, что представитель ответчика пояснил, что данный договор был заключен на работы, связанные с остеклением одного фронтона склада, и не отрицал, что второй фронтон был остеклен ООО "Стройтехком". Истцом в материалы дела были представлены первичные документы (товарные накладные) т.4 л.д.115-123)) на приобретение материалов для производства работ, указанных в акте приемки выполненных работ N 2 от 09.12.2013 за декабрь 2013 года на сумму 908 615 руб. 73 коп. по установке оконных блоков. Площадь остекления была откорректирована в акте N1 от 09.12.2013, стоимость работ была уменьшена на 216 025 руб. 48 коп. (т.1 л.д.94-95).

В силу статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с условиями заключенного сторонами договора, подрядчик обязан производить работы в строгом соответствии с техническим заданием, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами, обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями (п.6.1.3 договора); нести ответственность за качество выполненных работ (п.6.1.6 договора); своевременно и за свой счет устранять недостатки и дефекты, выявленные при приеме работ (п.6.1.18 договора); не реже одного раза в неделю выборочно осуществлять контроль за качеством и соблюдением технологии производства работ, связанных с обеспечением надежности, прочности, устойчивости и долговечности конструкций (п.6.1.23 договора). Разделом 9 договора установлены гарантии качества работ, гарантийный срок составляет 3 года с момента подписания акта о приемке работ и объекта.

Судебной экспертизой установлен факт выполнения части работ с ненадлежащим качеством, экспертом определено, что выявленные недостатки являются устранимыми, перечислены работы, необходимые для их устранения и их стоимость - 822 322 руб. по теплому складу и 628 423 руб. по холодному складу, что в сумме и составляет предмет данного встречного искового требования ответчика.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Зайцева Е.А. также пояснила, что часть выявленных ею недостатков качества носят явный характер, образовались в процессе эксплуатации полов, однако причиной их появления явилось отступление подрядчика при производстве полов от установленных строительных правил и норм, указанных в экспертном заключении.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, на основании статьи 723 Кодекса и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 13 информационного письма Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", суд правомерно удовлетворил встречные исковые требования в части взыскания с подрядчика в пользу заказчика 1 450 745 руб. стоимости работ по устранению выявленных дефектов бетонных полов.

Возражения ООО "Стройтехком" о том, что в техническом задании и договоре отсутствует указание на условия эксплуатации полов, в связи с чем, примененный им класс бетона В12,5 соответствует нормам по производству полов со слабой интенсивностью нагрузки, что не противоречит условиям договора и техзадания, опровергнут выводами эксперта, пояснившим, что произведенный пол в теплом складе нельзя использовать и под слабую нагрузку, а в холодном складе под слабую нагрузку пол может быть использован только после выполнения дополнительных работ (в частности, деформационных швов).

Довод истца о том, что использование бетона класса В22,5, о необходимости которого указывает эксперт в исследовательской части экспертного заключения, вызвало бы удорожание работ, суд отклонил обоснованно.

Как пояснил эксперт в судебном заседании суда первой инстанции, выбор конструктивного решения пола следует осуществлять исходя из требований условий эксплуатации, и, хотя условия эксплуатации ни в договоре, ни в техническом задании не описаны, но обычно для складских помещений предполагается устройство полов с умеренной нагрузкой, поэтому примененный подрядчиком класс бетона был определен экспертом как несоответствующий нормативным требованиям для полов с умеренной нагрузкой.

В силу пункта 1 статьи 716 Кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы.

Таким образом, подрядчик, являясь профессиональным строителем, должен был предупредить заказчика о возможных последствиях использования при производстве полов класса бетона В12,5. Однако соответствующих действий подрядчик не предпринял, то есть утратило возможность ссылаться на данные обстоятельства.

Ссылки ООО "Стройтехком" на нарушения, допущенные заказчиком при проектировании зданий, а именно: на отсутствие в техзадании к договору указаний на производство деформационных швов, отсечек полов от стен, гидроизоляции, применения бетона надлежащего класса, несостоятельны, поскольку согласно представленным документам проектная документация на строительство складов была изготовлена ООО "Индекс-Приволжье", договор от имени которой с заказчиком подписан Илюнкиным А.Н., являющимся согласно представленным документам также директором организации -подрядчика ООО "Стройтехком".

Приведенные в апелляционных жалобах доводы повторно проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не свидетельствуют о нарушении норм материального права.

Заявленный истцом довод о несоблюдении ответчиком претензионного порядка разрешения, отклоняется, поскольку договор расторгнут, следовательно, его условия о претензионном порядке разрешения спора не применяются.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителей жалоб отклоняет, и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами. Оснований для отмены решения суда не усматривается.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24 февраля 2015 года по делу N А72-9820/2014 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

В.А. Морозов С.А. Кузнецов