Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2015 г. N 09АП-20757/15

г. Москва

09 июля 2015 г.

Дело N А40-172837/14

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей В.Р. Валиева, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Антоновым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Компании Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед на решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2015 по делу N А40-172837/14, принятое судьёй Симоновой Н.Г., по иску ЗАО "Межрегиональная фармацевтическая производственно-дистрибьюторская корпорация "БИОТЕК" к Компании Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед о взыскании 385 294 418 рублей 11 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Карелин А.В. (доверенность от 02.10.2014), Лапин С.Ю. (доверенность от 04.07.2014),

от ответчика - Малюкевич Д.А. (доверенность от 07.10.2013), Аиткулов Т.Д. (доверенность от 07.10.2013),

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен закрытым акционерным обществом "Межрегиональная фармацевтическая производственно-дистрибьюторская корпорация "БИОТЕК" (далее - истец) к Компании Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед (далее - ответчик) о взыскании 385 294 418 рублей 11 копеек в возмещение убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2015 иск удовлетворен.

Суд первой инстанции сослался на статьи 10, 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и указал, что действия ответчика, необоснованно отказавшего в удовлетворении заявки истца, направлены на предоставление преимуществ своему дочернему обществу ООО "Тева" и не соответствуют требованиям добросовестности и честной деловой практики, в силу чего являются противоправными. Расчет убытков признан судом экономически состоятельным и по существу отражающим уровень неблагоприятных имущественных последствий (не полученной прибыли сверх стоимости подлежавших поставке препаратов), наступивших вследствие отказа ответчика в удовлетворении заявки истца. К упущенной выгоде может быть отнесена та прибыль в размере бонуса, которую бы получил истец при обычном ведении своей коммерческой деятельности, если бы отсутствовало учиненное ответчиком препятствие, являвшееся единственным и не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы на наличие безусловных оснований к отмене решения суда первой инстанции, поскольку выводы суда, на которых постановлено обжалуемое решение, основаны на документах, отсутствующих в материалах дела в качестве доказательств, что может свидетельствовать о внепроцессуальном получении судом информации об обстоятельствах дела, вызвать сомнения в независимости и беспристрастности суда. Заявитель жалобы также указал на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. По мнению заявителя, ответчик не представлял каких-либо преимуществ ООО "Тева", которому было направлено предложение об условиях поставки товара, абсолютно идентичное предложению, направленному истцу. В деле отсутствуют доказательства того, что предложения ответчика противоречили рамочному соглашению, заключенному истцом и ответчиком, что предложение ответчика носило дискриминационный характер либо противоречило российскому законодательству. Утверждает, что в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства наличия убытков и причинно-следственной связи, поскольку истец не участвовал в торгах и не подавал заявку на участие, истец мог стать победителем аукциона только предположительно, цена государственного контракта до проведения торгов при нескольких участниках не может быть известна заранее, у истца отсутствовало законное право требовать от ответчика предоставления скидки на товар 16,5%, предоставление такой скидки истцу свидетельствовало бы о нарушении принципа недискриминационности условий для других контрагентов, истцом не приняты во внимание сопутствующие расходы при исполнении государственного контракта в случае его заключения с истцом (таможенные и лицензионные платежи, расходы на переупаковку, транспортные расходы и т.п.), истец не предпринимал каких-либо мер к уменьшению или предотвращению убытков.

Отзыв на апелляционную жалобу истцом не представлен.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2015 подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в обоснование заявленных требований истец указал следующее.

28.10.2010 истцом и ответчиком заключено соглашение о поставках товара - фармацевтического препарата "Копаксон", его складского хранения, вторичной упаковки, распространения и продвижения на территории Российской Федерации (далее - рамочное соглашение) со сроком действия 5 лет, в котором стороны определили предмет поставки, срок поставки товара, цену товара, порядок поставки и другие условия. В частности стороны определили, что покупка истцом товара осуществляется путем размещения заказа. Истец принял на себя обязательство после направления каждого заказа принимать участие в аукционах, проводимых Минздравом России, на право заключения государственных контрактов на поставку "Копаксона" на территорию Российской Федерации. Как утверждает истец в исковом заявлении, результатом поставок истца по государственным контрактам стало существенное распространение препарата "Копаксон" в России, в связи с чем ответчик ежегодно (с 2012 года) заключал с истцом бонусные соглашения, по условиям которых ответчик соглашался выплачивать истцу специальное вознаграждение ("Объемный бонус") в качестве компенсации с целью поддержания лидирующей позиции препарата "Копаксон" на территории Российской Федерации в размере 16,5% от общей суммы счетов, выставленных ответчиком истцу по контракту за препарат, поставленный для государственных нужд. В 2013 году истец достиг минимального количества препарата, реализованного для государственных нужд, необходимого для получения бонуса.

Истец утверждает, что в 2014 году ответчик по надуманным основаниям стал отказываться от согласования заявок истца на поставку препарата "Копаксон", навязывал истцу невыгодные условия поставки, вследствие чего истец был вынужден отказаться от участия в аукционе, объявленном 16.05.2014 Минздравом России. Единственным участником аукциона стало ООО "Тева", дочерняя компания ответчика в Российской Федерации. Считает, что ответчик, в нарушение антимонопольного законодательства и рамочного соглашения от 28.10.2010, воспрепятствовал истцу в его обычной хозяйственной деятельности, причинив истцу убытки, выразившиеся в нарушении права истца на получение прибыли в виде бонуса в размере 16,5% от заключенного ответчиком и ООО "Тева" контракта на поставку препарата "Копаксон" в размере 385 294 418 рублей 11 копеек (исходя из цены контракта 2 335 117 685 рублей 50 копеек, объема поставки, цены товара за упаковку и стоимости 1 мг препарата). Настаивает на том, что ответчик злоупотребил правом, в силу пункта 4 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать возмещения убытков, причиненных в результате нарушения его права.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик необоснованно отказал в удовлетворении заявки истца на поставку препарата "Копаксон", предложенные ответчиком условия поставки предоставляли преимущество Обществу "Тева", размер упущенной выгоды истцом доказан.

При этом судом не принято во внимание следующее.

В письме от 24.02.2014 (ответ на заявки на поставку "Копаксона" от 13 и 30 января) ответчик сообщил истцу, что он готов поставить препарат в конечной упаковке в случае его победы на аукционе, который был предварительно объявлен Минздравом России, на коммерческих условиях: цена за упаковку - 27 500 рублей, цена является фиксированной, без предоставления каких-либо дополнительных скидок или бонусов, предварительная оплата - 100%, применимое право - право Государства Израиль, разрешение споров - признанное международное арбитражное учреждение. Ответчик предоставит проект договора всем контрагентам, обратившимся за поставкой "Копаксона", одновременно, после того, как Минздравом России будут объявлены все требования к поставке.

Письмо аналогичного содержания, особенно - относительно коммерческих условий поставки, направлено ответчиком в адрес ООО "Тева" 27.03.2014.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о предоставлении ответчиком Обществу "Тева" каких-либо преимуществ при согласовании условий поставки, не основан на материалах дела, что в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

По существу доводы истца о предоставлении Обществу "Тева" преимущественных условий основаны на несогласии с условиями, предложенными ответчиком в 2014 году, отличающимися от условий в предыдущие годы, что само по себе не свидетельствует о злоупотреблении правом и предоставлении Обществу "Тева" преимущественных условий.

Так, поставка товара во вторичной (потребительской) упаковке, предложенная ответчиком, соответствует требованиям извещения Минздрава России о проведении аукциона от 16.05.2014, согласно пункту 16.1 которого поставка осуществляется в целых упаковках в соответствии с требованиями Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств". Названный Закон устанавливает, что лекарственные средства вводятся в обращение на территории Российской Федерации в потребительской упаковке.

Установленная ответчиком цена за упаковку истцом не оспаривается.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что ответчик предполагал предоставление бонуса каким-либо другим потенциальным покупателям, в том числе ООО "Тева", соответственно, возможность предоставления такого бонуса исключительно истцу свидетельствовала бы о нарушении недискриминационных условий договора на поставку препарата.

Условие о предварительной оплате соответствует обычаям делового оборота в Российской Федерации и не противоречит действующему законодательству.

Стороны договора, в том числе в случае, если одна из сторон является иностранной организацией, в силу принципа свободы договора, вправе вносить свои предложения по условиям договора; условия о применимом праве и о подсудности не являются исключениями из числа условий, подлежащих согласованию сторонами.

Как было указано выше, всем потенциальным покупателям ответчик предложил абсолютно одинаковые условия поставки. Доказательств обратного в дело не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводом апелляционной жалобы о недоказанности убытков у истца, размера упущенной выгоды и наличия причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими негативными для истца последствиями ввиду следующего.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Недоказанность одного из указанных фактов, свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

В пункте 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. В соответствии с названной нормой при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер, соответственно, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания названных обстоятельств лежит именно на истце. Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что именно истец мог выиграть аукцион и заключить государственный контракт с Минздравом России, истец не подавал заявку на участие в аукционе, который был объявлен 16.05.2014.

Выполненный истцом расчет упущенной выгоды произведен истцом на основании сложившейся коммерческой практики предоставления бонусов, при отсутствии заключенного договора и даже при отсутствии проекта договора и соглашения о скидке.

В ходе судебного разбирательства не представлено доказательств того, что ответчик предоставил скидки ООО "Тева".

Доказательств причинения истцу вреда в виде упущенной выгоды в связи с приготовлениями к исполнению договора поставки или какими-либо иными обстоятельствами в материалы дела не представлено. Кроме того, отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что истец принимал все необходимые меры к уменьшению или недопущению убытков.

Истцом не доказана законность и обоснованность своего расчета при определении размера предполагаемых убытков в виде упущенной выгоды, а также причинно-следственная связь между действиями предполагаемого причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями.

Таким образом, истцом не доказано наличие оснований, с которыми закон связывает возникновение ответственности в виде возмещения убытков.

При недоказанности истцом убытков в виде упущенной выгоды, требование истца, основанное исключительно на предположениях, не может быть удовлетворено.

Представленные истцом документы не отвечают признакам достоверности его предполагаемых доходов, в связи с чем, при отсутствии достаточных, относимых, допустимых доказательств упущенной выгоды истца, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения иска.

Довод апелляционной жалобы о наличии безусловных оснований к отмене обжалуемого решения подлежит отклонению как не основанный на материалах дела.

Истец в исковом заявлении ссылался на заключенное сторонами соглашение о поставках товара от 28.10.2010 (рамочное соглашение), подробно привел его содержание по пунктам. Кроме того, ссылался на данное соглашение в своих выступлениях в судебных заседаниях первой инстанции. Ответчик не опровергает достоверность сообщенных истцом сведений о содержании данного рамочного соглашения. Данное соглашение обозревалось судом апелляционной инстанции в судебном заседании.

Таким образом, вопреки доводу апелляционной жалобы, о содержании рамочного соглашения суд первой инстанции мог узнать и узнал процессуальным путем. Других доводов, которые могли бы вызвать сомнения в независимости и беспристрастности суда, заявителем жалобы не приведено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2015 по делу N А40-172837/14 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Межрегиональная фармацевтическая производственно-дистрибьюторская корпорация "БИОТЕК" в пользу Компании Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед 3 000 (три тысячи) рублей в возмещение расходов по государственной пошлине, уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.И. Трубицын

Судьи

В.Р. Валиев Е.Б. Расторгуев