Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2015 г. N 15АП-10683/15

город Ростов-на-Дону

14 июля 2015 г.

дело N А53-9064/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшин Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Харахашян А.А. по доверенности от 12.01.2015, Жидков И.С. по доверенности от 12.01.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Моргунова Ю.В. по доверенности от 12.09.2015;

от Правительства Ростовской области: представитель Новикова М.А. по доверенности от 20.04.2015;

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2015 по делу N А53-9064/2015

по заявлению Министерства здравоохранения Ростовской области

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - Правительства Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Герофарм", общества с ограниченной ответственностью "РТР-Тендер"

об оспаривании решения о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок,

принятое судьей Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Министерство здравоохранения Ростовской области (далее - Министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Ростовского УФАС (далее управление, антимонопольный орган) N 274/03 от 27.02.2015, которым Министерство признано нарушившим часть 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Правительство Ростовской области, общество с ограниченной ответственностью "Герофарм", общество с ограниченной ответственностью "РТР-Тендер".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2015 признано незаконным и отменено решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу N 274/03 от 27.02.2015 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Решение мотивировано тем, что действия заказчика, выразившиеся в указании в документации об аукционе на товарный знак без сопровождения словами "или эквивалент", правомерны и не нарушают положения Закона о размещении заказов.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что требования к лекарственному средству, изложенные в конкурсной документации, являются нарушением ч. 2, 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ, так как в аукционной документации и извещении о проведении открытого аукциона торговое наименование товара приведено без формулировки "или эквивалент".

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу министерство просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

Представители министерства возражали против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения.

Представитель Правительства Ростовской области поддержал позицию представителей Министерства здравоохранения.

Третьи лица ООО "Герофарм" и ООО "РТР-Тендер" явку представителей в судебное заседание не обеспечили, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц по правилам ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Министерством здравоохранения Ростовской области на общероссийском официальном сайте 04.02.2015 размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0158200001315000114. Объектом закупки являлся: Инсулин-изофан (человеческий генн-инженерный) - международное непатентованное наименование, функциональные характеристики, качественные характеристики товара: суспензия для подкожного введения, 100 МЕ/мл, 3 мл - картриджи N 5, адаптированные к шприц-ручке ГенсуПен, количестве упаковок 5 136. Начальная (максимальная) цена контракта составила 4 999 896, 00 рублей.

13.02.205 в адрес заказчика поступил запрос ООО "ГЕРОФАРМ" о разъяснении документации об электронном аукционе с вопросами: основания указания на товарный знак ГенсуПен при условии, что данный товар не является предметом закупки, основания несоблюдения условия в описание объекта закупки слов "или эквивалент", возможность поставки в рамках данного аукциона препарата с аналогичными качественными характеристиками, но со шприц-ручками "Автопен Классик".

В своем ответе от 17.02.2015 заказчик обосновал причины указания в описание объекта закупки на его адаптированность со шприц-ручкой ГенсуПен.

Несогласие с полученным разъяснением заказчика, послужило основанием для обращения в Ростовское УФАС с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "ГЕРОФАРМ" комиссия антимонопольного органа вынесла решения N 274/03 от 27.02.2015, которым признала жалобу обоснованной, а заказчика - нарушившим часть 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с вынесенным решением, Министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, апелляционная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Закон N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

На основании пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 Закона N 44-ФЗ.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Доводы апелляционной жалобы основаны на том, что заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона N 44 в части неустановленных характеристик требуемого к поставке товара. Неуказание слов "или эквивалент" запрещено законодательством, поскольку этим ограничивается круг участников закупки. Кроме того, требуемый для пациентов результат может быть обеспечен путем использования инсулина иного товарного знака и иного производителя.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган не принял во внимание, что имеются совместные Разъяснения Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС и ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007, в которых указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 34 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа на поставку инсулина торговые наименования могут приводиться без использования слов "или эквивалент".

Частью 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) установлено право государственного заказчика при размещении заказа путем проведения аукциона указывать в документации об аукционе товарные знаки, не сопровождая их словами "или эквивалент" в случае несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Из п. 2 Письма Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 (далее - Совместное письмо от 31.10.2007) следует, что различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспорина несовместимы между собой и не взаимозаменяемы.

В п. 4 Письма Минэкономразвития России от 10.08.2009 N Д05-3985 отмечается, что Совместное письмо от 31.10.2007 не является нормативным правовым актом и не носит обязательного характера, однако оно выражает согласованное мнение федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных на проведение государственной политики, нормативно-правовое регулирование и проведение контроля в соответствующих сферах деятельности.

В письме от 16.10.2007 N АЦ/19080 ФАС России разъяснила, что по указанным основаниям размещение заказа на поставку циклоспорина и инсулинов может производиться с указанием торговых наименований без сопровождения их словами "или эквивалент" в соответствии с частью 3 статьи 34 Закона.

Таким образом, действия Заказчика, Уполномоченного органа, выразившиеся в указании в документации об Аукционе на товарный знак без сопровождения словами "или эквивалент", правомерны и не нарушают положения Закона о размещении заказов.

ФАС России в своем решении от 28.12.2012 N К-2563-12 поддержал данные выводы.

Установление указанного торгового наименования было обусловлено тем, что препараты инсулина различных торговых наименований несовместимы и не взаимозаменяемы. Следовательно, включение таких требований необходимо для обеспечения граждан, принимающих именно генно-инженерный инсулин с ручкой Генсупен с указанными заказчиком характеристиками, так как перевод пациентов с препаратов инсулина одного производителя на препараты другого производителя сопровождается ухудшением течения сахарного диабета и снижением качества жизни больного.

Доказательств обратного в материалах дела не содержится.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что формирование заявки на закупку препаратов инсулина осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний в соответствии с законом N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" перечень лекарственных препаратов, прошедших государственную регистрацию, содержится в Государственном реестре лекарственных средств, размещенном в свободном доступе на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации по адресу: www.rosminzdrav.ru в сети Интернет.

Согласно сведениям, содержащимся в Государственном реестре лекарственных средств: "НовоРапид Пенфилл", "НовоМикс 30 Пенфилл", "Хумулин НПХ", "Хумулин Регуляр" - торговые наименования лекарственных средств, международные непатентованные наименования которых: "Инсулин аспарт", "Инсулин аспарт двухфазный", "Инсулин - изофан (человеческий генно-инженерный)", "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)", соответственно. При этом в рамках указанных международных непатентованных наименований присутствует более чем одно зарегистрированное в установленном порядке аналогичное по лекарственной форме и дозировке лекарственное средство.

Данная закупка осуществлялась Министерством в рамках государственной программы: Федерального закона N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" и также Постановления Правительства РО от 6 сентября 2012 г. N 871 "Об утверждении концепции развития здравоохранения Ростовской области до 2020 года", в соответствии со статьей 44 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" из содержания которых следует, что в Ростовской области имеются категории граждан, включенных в Федеральный регистр лиц, страдающих жизнеугрожающими и хроническими прогрессирующими редкими (орфанными) заболеваниями, приводящими к сокращению продолжительности жизни граждан или их инвалидности, и региональный сегмент Федерального регистра, при амбулаторном лечении которых лекарственные препараты, изделия медицинского назначения, специализированные продукты лечебного питания и перевязочные средства отпускаются по рецептам врача бесплатно.

Организация обеспечения граждан лекарственными препаратами для лечения заболеваний, включенных в перечень жизнеугрожающих и хронических прогрессирующих редких (орфанных) заболеваний, приводящих к сокращению продолжительности жизни гражданина или инвалидности, отнесена к полномочиям субъектов Российской Федерации, которые реализуются с 2012 году в Ростовской области за счет средств областного бюджета. В связи с этим необходима организация работы по эффективному лекарственному обеспечению жителей области, страдающих орфанными заболеваниями, лекарственными препаратами.

Таким образом, основными направлениями реализации государственной политики в области лекарственной помощи гражданам должны явиться:

гарантированное доступное лекарственное обеспечение граждан (в том числе льготное) в рамках Программы государственных гарантий, действующей и вновь вводимой систем обеспечения государственной социальной помощи за счет средств федерального бюджета, мер социальной поддержки по лекарственному обеспечению населения за счет средств областного бюджета и иных источников;

совершенствование организации лекарственной помощи, управления фармацевтической деятельностью и механизма государственного регулирования лекарственного обеспечения, сохранение и развитие существующей сети государственных и муниципальных аптек;

повышение эффективности использования финансовых средств, предназначенных для лекарственного обеспечения граждан.

Установленные техническим заданием условия оказания услуги, требования к количественным характеристикам (объему) услуги, требования к качеству услуги направлены на бесперебойное обеспечение граждан необходимыми лекарственными препаратами, равномерное поступление в аптечные учреждения согласно заявкам медицинских учреждений.

Для заказчика, в данном случае, является важным равномерное поступление в аптечные учреждения области лекарственных препаратов согласно техническому заданию. Разделение предмета контракта может привести к невыполнению функций по оказанию социальной помощи отдельным категориям граждан.

Предметом государственного контракта является услуга по обеспечению граждан лекарственными препаратами, а не отпуск лекарственных препаратов в собственных аптеках исполнителя.

Руководствуясь Федеральными законами N 44-ФЗ, законом от 26.07.2012 N 135-ФЗ, учитывая разъяснения постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон по правилам ст. 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о нарушении заказчиком положений части 1 статьи 64 закона.

Как следует из п. 2 ч. 4 ст. 67 Закона N 44-ФЗ, участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

Основанием для признания размещения заказа и заключенного по его результатам муниципального контракта недействительным может являться не любое допущенное нарушение, а только то, которое повлекло за собой существенное нарушение прав и законных интересов заинтересованных лиц.

В материалы дела не представлено доказательств соответствия его аукционной заявки техническому заданию заказчика, основания полагать, что указание в извещении о проведении открытого аукциона товарного наименования без сопровождения словами "или эквивалент", привело к нарушению порядка проведения аукциона и повлекло за собой существенное нарушение прав и законных интересов третьих лиц у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

На основании изложенного, аукционная комиссия в рассматриваемом случае обязана была отклонить заявки участников, содержащие иные наименования инсулинов.

Доводы антимонопольного органа о возможности замены одного лекарственного средства другим не принимаются, поскольку действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, которое он счел необходимым.

Судебная коллегия считает необходимым также отменить, что срок использования шприц-ручек составляет 2 года. Для обеспечения льготных категорий граждан Минздравом области ранее проводились торги, а также заключались договора пожертвования на следующие шприц-ручки: НОВОПЕН, ГЕНСУПЕН, ХУМАПЕН.

Заявка на инсулины формируется лечащим врачом с учетом потребности в них, а также имеющихся у пациентов шприц-ручек. Так как к каждому инсулину требуется определенная шприц-ручка для введения такого инсулина, что подтверждается в частности инструкцией по применению шприц-ручки автоматической для введения инсулина ГЕНСУПЕН (GENSUPEN) в которой указано, что со шприц-ручкой ГЕНСУПЕН (GENSUPEN) можно использовать только картриджи 3,0 мл с инсулином Генсулин Н, Генсулин М30, Генсулин Р; использование других картриджей с инсулином отличных от названных препаратов, может привести к неточной дозировке инсулина (стр. 2, 18 инструкции).

В Ростовской области 1800 пациентов имеют и используют шприц-ручки ГЕНСУПЕН. В случае поставки иных торговых наименований инсулинов Минздраву РО потребуется 3,6 млн. руб. дополнительных средств на закупку шприц-ручек.

Поэтому в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ с целью более точного и четкого описания характеристик объекта закупки (лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием Инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) заказчиком указана шприц-ручка с товарным знаком "ГЕНСУПЕН".

Закупка инсулинов осуществляется Министерством здравоохранения Ростовской области 2-3 раза в течение года и, в случае описания объекта закупки только с указанием международного непатентованного наименования без указания на адаптивность к имеющимся у пациентов шприц-ручек может привести к тому, что граждане, больные сахарным диабетом, будут получать 2-3 раза в течение 1-го года разные виды инсулина, что впоследствии может привести к вышеназванным негативным последствиям (ухудшению течения сахарного диабета и снижению качества жизни больного).

Учитывая вышеизложенное, Минздравом РО были размещены торги на поставку препаратов инсулина, которые возможно применять с помощью шприц-ручки ГЕНСУПЕН.

При этом, указание заказчиком в описании закупки торгового наименования "шприц-ручки ГЕНСУПЕН" исключает необходимость описания функциональных, технических и качественных характеристик такой шприц-ручки. Данное медицинское изделие имеет уникальные, присущие только ему параметры и характеристики, которые в свою очередь известны участникам рынка. Таким образом, описание функциональных, технических и качественных характеристик шприц-ручек ГЕНСУПЕН в аукционной документации является излишним.

Заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа.

Относительно довода жалобы на необоснованность ссылки судом первой инстанции на совместное письмо Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС РФ N ИА/20555 от 31.10.2007, судебная коллегия отмечает, что Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 N ВАС-6122/12 данное совместное письмо, допускающее размещение инсулинов по торговым наименованием без сопровождения их словами "или эквивалент" (вопрос N 2), признано законным и обоснованным.

Позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в решении от 09.07.2012 N ВАС-6122/12, опровергает доводы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области относительно того, что совместное письмо не носит нормативный характер и не подлежит применению.

Таким образом, доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2015 по делу N А53-9064/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко