Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2015 г. N 07АП-5230/15

г. Томск

14 июля 2015 г.

Дело N А27-173/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Х. Музыкантовой

судей: И.И. Бородулиной, А.Л. Полосина

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Медведев В.М. по доверенности от 01.01.2015 г., паспорт,

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

от третьих лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 17 апреля 2015 года по делу N А27-173/2015 (судья Н.Н. Гатауллина)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть", г. Новокузнецк (ОГРН 1104217005837, ИНН 4217127144)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третьи лица: 1) Федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана" МВД России, г. Москва (ОГРН 1057747117724, ИНН 7719555477); 2) общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Стерегущий", г. Новокузнецк (ОГРН 1134253003961, ИНН 4253015358); 3) общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Охрана", г. Юрга; (ОГРН 1134230001080, ИНН 4230009534)

о признании незаконным решения от 20.10.2014 по жалобе N 80/03-18.1-2014,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (далее - заявитель, ООО "Горэлектросеть", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России, антимонопольный орган) от 20.10.2014 по жалобе N 81/03-18.1-2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - Федеральное государственное унитарное предприятие "Охрана" МВД России, общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Стерегущий", общество с ограниченной ответственностью "Частная охранная организация "Охрана" (далее - третьи лица, ФГУП "Охрана", ООО "ЧОО "Стерегущий", ООО "ЧОО "Охрана").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.04.2015 заявленное требование удовлетворено: признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 20.10.2014 по жалобе N 81/03-18.1-2014.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.04.2015 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В обоснование доводов апелляционной жалобы об отмене судебного акта Кемеровское УФАС России указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а именно неправильно истолкован закон (часть 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции), что привело к принятию неправильного решения. По мнению заявителя жалобы, при организации и проведении запроса предложений ООО "Горэлектросеть", в нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, не установило в документации о закупке перечень документов, представляемых участником закупки для подтверждения соответствия требованиям, установленным ООО "Горэлектросеть", чем фактически лишило ФГУП "Охрана" возможности подать заявку на участие в закупке; закупки товаров, работ, услуг в соответствии с положениями Закона о закупках, осуществляемые в любых формах, необходимо квалифицировать как торги, соответственно, рассматривать жалобы по ним в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ФГУП "Охрана" МВД России в представленном отзыве считает отзыв на апелляционную жалобу антимонопольного органа обоснованной, подлежащей удовлетворению, просит решение суда по настоящему делу отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заинтересованное лицо, третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции представителей не направили.

В порядке статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывы на апелляционную жалобу, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ в полном объеме, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.10.2014 Комиссией Кемеровского УФАС России по результатам рассмотрения жалобы N 81/03-18.1-2014 филиала ФГУП "Охрана" по Кемеровской области на действия ООО "Горэлектросеть", выразившиеся в неправомерном включении в документацию о закупке в форме запроса предложений (номер закупки 036) на право заключения договора охраны объектов ООО "Горэлектросеть" на 2015-2019 гг. условия об обязательном нахождении организации на упрощенной системе налогообложения (далее по - УСН), принято решение о признании ООО "Горэлектросеть" нарушившим пункт 2 части 1 и часть 5 статьи 3, пункты 9, 11 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, ООО "Горэлектросеть" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган нарушил установленную процедуру принятия жалобы участника закупки, поскольку что ФГУП "Охрана" не является участником закупки, не обладает правом обжалования в антимонопольный орган действия (бездействия) заказчика при закупке товаров; действия организатора закупки, не являющейся торгами (конкурсом или аукционом) не могут быть рассмотрены в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частями 2 и 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии их закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь, обязанность доказывания нарушенного права в соответствии со статьей 65 АПК РФ лежит на заявителе.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет при проведении торгов, запроса котировок цен на товары на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Статьей 2 Закона о закупках установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, перечисленными в статье 3 Закона N 223-ФЗ, в числе которых равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2).

Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (часть 5 статьи 3 Закона о закупках).

Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: 9) требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; 11) место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

С учетом системного толкования частей 9 и 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ услуг, в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В силу части 10 статьи 3 Закона закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма носит императивный характер, приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Из приведенных нормативных положений следует, что применительно к обстоятельствам настоящего дела правовое значение имеет как установленный антимонопольным органом порядок для соответствующего обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Следовательно, антимонопольный орган должен принимать во внимание императивную норму, содержащуюся в части 10 статьи 3 Закона о закупках, в том числе наличие права на обжалование действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган только у участника закупки.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Исходя из системного толкования положений статьи 18.1 данного Закона антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в отношении тех торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в рамках полномочий, установленных данной нормой, задачей антимонопольных органов является оперативное пресечение нарушений действующего законодательства при проведении торгов.

Поскольку статья 18.1 Закона о защите конкуренции является специальной по отношению к иным нормам Закона о защите конкуренции, указанная норма подлежит применению только в случаях, прямо в ней поименованных.

Из материалов дела следует, ООО "Горэлектросеть" осуществляет деятельность в сфере электроснабжения в связи с этим закупка товаров, работ, услуг для нужд общества осуществляется в соответствии с Законом о закупках.

Во исполнение требований Закона о закупках заявителем утверждено Положение о закупках, которое размещено на его сайте.

Положением о закупках предусмотрен такой способ закупки, как запрос предложений, определен порядок применения названного способа (пункты 10.1, 10.6, пункт 14).

Приказом генерального директора Общества от 06.10.2014 N 47 объявлена закупка в форме запроса предложений на право заключения договора охраны объектов ООО "ГЭС" на 2015-2019 гг., утверждена документация о закупке в форме запроса предложений на право заключения договора охраны объектов ООО "ГЭС" на 2015-2019 гг. и закупочная комиссия.

07.10.2014 на сайте www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении запроса предложений на право заключения договора объектов ООО "Горэлектросеть" (извещение N 31401576574).

По итогам запроса предложений между ООО "Горэлектросеть" и победителем запроса предложений (ООО "ЧОО "Стерегущий") заключен договор N 400-6-14/ГЭС-490-14 на оказание услуг по охране объектов.

Размещение заказа в рассматриваемом случае производилось в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках ООО "Горэлектросеть".

В свою очередь, ФГУП "Охрана" с заявкой на участие в запросе предложений не обращалось, следовательно, участником закупки не является.

Исследовав представленные лицами, участвующими в деле, доказательства в обоснование своих доводов и возражений, оценив решение комиссии антимонопольного органа, суд первой инстанции, руководствуясь частью 10 статьи 3 Закона о закупках, статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установив, что ФГУП "Охрана" не являлось участником закупки, пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа основания для принятия жалобы ФГУП "Охрана", и как следствие, об отсутствии оснований для проведения проверки по существу.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что указание в документации о закупке на то, что организация должна находиться на упрощенной системе налогообложения (УСН) не относится к нарушению установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Доводы о неверном толковании судом первой инстанции положений статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, отклоняется.

Из содержания статьи 18.1 Закона о защите конкуренции следует, что указанный Федеральный закон позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки и в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в Законе N 223-ФЗ, но содержит сведения о том, что организатор закупки нарушает требования антимонопольного законодательства.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не позволяют расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В случае, если при рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчиков при закупке товаров, работ, услуг антимонопольным органом выявлены признаки нарушения Закона о защите конкуренции, такие действия (бездействия) заказчиков рассматриваются в порядке, установленном главой 9 данного Закона, на что также указано в письме Федеральной антимонопольной службы от 01.03.2012 N ИА/6011, то есть такие жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции, а не в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае жалоба ФГУП "Охрана" была связана нарушением его права подать заявку на участие в закупке, в связи с указанием в документации о закупке на то, что организация должна находиться на упрощенной системе налогообложения (УСН).

Указанное нарушение порядка закупки товаров для отдельных видов юридических лиц не содержится в перечне нарушений, предусмотренных частью 10 статьи 3 Закона о закупках, а поэтому у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по рассмотрению жалобы на данное нарушение.

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции определено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в запросе котировок.

Из материалов дела следует, что в Положении о закупке товаров, работ, услуг ООО "Горэлектросеть" определено, что запрос предложений представляет собой конкурентную процедуру закупки, а именно способ осуществления закупок, заключающийся в процедуре исследования предложений и выбора поставщика, при которой комиссия по размещению заказа по результатам рассмотрения предложений, определяет участника запроса предложений, предложившего лучшие условия для исполнения контракта

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, регламентируемая Положением о закупке товаров форма закупки - запрос предложений не является торгами по смыслу статей 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации либо конкурсом (статьи 1057 - 1061 ГК РФ), при указанных обстоятельствах отсутствуют основания для применения в отношении данной формы закупки запретов, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции, в том числе и относительно тех, которые в оспариваемом решении названы конкретными нарушениями.

Доводы заинтересованного лица о том, что закупки товаров, работ, услуг в соответствии с положениями Закона о закупках, осуществляемые в любых формах, необходимо квалифицировать как торги и, соответственно, рассматривать жалобы по ним в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, отклоняются, как несостоятельные, поскольку согласно Положению о закупке товаров, работ, услуг ООО "Горэлектросеть", закупки обществом осуществляются как в форме торгов, так и без проведения торгов, в том числе в форме запроса предложений (п. 10.1). При этом Положением о закупке предусмотрены отдельные порядки проведения иных способов закупки (электронный аукцион, конкурс, запрос ценовых котировок, закупки у единственного поставщика)

Суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы только на действия (бездействие), совершаемые при проведении конкурса или аукциона; действия организатора закупки, не являющейся торгами (конкурсом или аукционом), не могут быть рассмотрены ответчиком в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, и считает, что к запросу предложений не могут быть применены положения Гражданского кодекса Российской Федерации о торгах; запреты, установленные статьей 17 Закона о защите конкуренции, не распространяются на закупки в форме запроса предложений.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая, что оспариваемое решение принято по результатам проверки, на проведение которой у Кемеровского УФАС России отсутствовали полномочия, у антимонопольного органа отсутствовали также основания для принятия решения от 20.10.2014 по жалобе N 80/03-18.1-2014, суд первой инстанции обоснованно указанное решение антимонопольного органа признал недействительным.

Иное толкование заявителем норм антимонопольного законодательства не свидетельствует о неправильном применении Арбитражным судом Кемеровской области норм материального права.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку Кемеровское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 17.04. 2015 года по делу

N А27-173/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

И.И. Бородулина А.Л. Полосин