Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2015 г. N 09АП-23849/15

г. Москва

20 июля 2015 г.

Дело N А40-7702/15

Резолютивная часть постановления объявлена "13" июля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" июля 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей В. Я. Голобородько, Е. А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2015 г. по делу N А40-7702/15, вынесенное судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СФЕН" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве о признании недействительным решения от 18.09.2014 N 13-19/3826 и N 13-20/1009.

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 6 по г. Москве - Падагас К. В. по дов. от 10.03.2015 N244; Корнеева Л. А. по дов. от 14.05.2015 N121

от ООО "СФЕН" - Владимиров А. В. по дов. от 03.07.2015; Кузьмина Н. В. по дов. от 07.07.2015; Барский Д. В. по дов. от 03.07.2015

УСТАНОВИЛ:

Решением от 13.04.2015 г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "СФЕН" требований в полном объеме. Признаны недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве от 18.09.2014 г. N 13-19/3826 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 13-20/1009 об отказе в возмещении (полностью, частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, вынесенные в отношении ООО "СФЕН". Инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "СФЕН" требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3 квартал 2013 г., представленной Обществом с ограниченной ответственностью "СФЕН" (далее - Заявитель, Общество) в упомянутый налоговый орган. По результатам проверки был составлен акт камеральной налоговой проверки от 11.06.2014 г. N13-21/16275. По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика на акт проверки, дополнительно полученных материалов Инспекцией вынесено решение от 18.09.2014 г. N 13-19/3826 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение от 18.09.2014 г. N 13-20/1009 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению. Данными решениями признано необоснованным применение заявителем в 3 квартале 2013 г. налоговой ставки 0 процентов по операциям по реализации товаров (работ, услуг) в сумме 2 764 524 руб., применение налоговых вычетов в размере 498 576 руб., а также отказано в возмещении НДС в размере 498 576 руб. Решением Управления ФНС России от 17.11.2014 г. N 21-19/115372@ решение Инспекции от 18.09.2014 г.: N 13-19/3826 и N 13-20/1009 оставлены без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения. Основанием для вынесения оспариваемых решений послужили следующие обстоятельства.

ООО "СФЕН" по договору поставки от 28.05.2013 N 2013/КП/СЮЗ-С, заключенному с ООО "Столичный ювелирный завод", приобрело лом и отходы драгоценных металлов 585 и 750 пробы (производственные отходы и брак производства) для производства драгоценных металлов.

По мнению Заявителя, для целей переработки отходов и лома драгоценных металлов, на основании договора субаренды нежилого помещения N 1/А от 01.03.2013 г. заключенного с ООО "Торгово-промышленная компания "РосГолд" Общество арендовало производственное помещение площадью 102 кв. м. по адресу: г. Кострома, ул. Московская, д. 84, а также производственное оборудование общей стоимостью 2 016 430 рублей. Указанное оборудование, арендованное Обществом, было установлено и смонтировано на основании заключенного с ООО "Торгово-промышленная компания "РосГолд" договора N 3/Т от 01.03.2013 г. в производственном помещении Общества по адресу: г. Кострома, ул. Московская, д.84. Заявитель указывает, что на данном оборудовании произведена обработка лома и отходов (сырья), содержащих драгоценные металлы, с использованием механических, химических, металлургических и других процессов с целью извлечения драгоценных металлов в концентраты и получен полуфабрикат высокой степени готовности (очистки) с содержанием золота 98 %. Подготовленный таким образом полуфабрикат высокой степени готовности (очистки) с содержанием золота 98% был направлен в адрес ФГУП "Московский завод по обработке специальных сплавов". На основании договора переработки давальческого сырья от 10.04.2013 N ДСА-13/196 Федеральное государственное унитарное предприятие "Московский завод по обработке специальных сплавов" осуществило переработку и аффинаж сырья (полуфабрикат золота высокой степени) и изготовило конечный продукт в виде слитков золота. В рамках договора купли-продажи от 28.06.2013 г N ДКП-1/ЗС Заявитель реализовал слитки золота ООО КБ "Яр-Банк". С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о том, что рассматриваемая операция реализации драгоценных металлов соответствует условиям применения ставки НДС 0 процентов, поскольку реализованные банку золотые слитки, были произведены налогоплательщиком из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы. Данный вывод суда первой инстанции является неправомерным по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу или производство из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

В данном случае в уточненной декларации по НДС за 3 квартал 2013 г. Заявитель отразил операцию по реализации драгоценных металлов банку как облагаемую налогом по ставке 0 процентов на основании упомянутой нормы Кодекса, а также заявил налоговые вычеты сумм "входного" НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в размере 498 576 рублей. В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "СФЕН" осуществляло операции с драгоценными металлами на основании свидетельства о постановке на специальный учет от 27.05.2013 N 0160023250, выданного государственной инспекцией пробирного надзора Российской государственной пробирной палаты. Лицензией на право пользования недрами Общество не обладает. При этом Заявитель ссылается на то, что на статус добывающей компании организация не претендует, поскольку на арендованном оборудовании осуществлял производство драгоценных металлов из лома и отходов.

Понятие производство драгоценных металлов дано в статье 1 Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях от 26.03.1998 N 41-ФЗ, согласно которой производство драгоценных металлов является извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы. Порядок осуществления упомянутых работ урегулирован Приказом Минфина России от 29.08.2001 N 68н "Об утверждении Инструкции о порядке учета и хранения драгоценных металлов, драгоценных камней, продукции из них и ведения отчетности при их производстве, использовании и обращении". Согласно статье 4 упомянутого Федерального закона "О драгоценных металлах и драгоценных камнях от 26.03.1998 N 41-ФЗ - субъекты добычи и производства драгоценных металлов и драгоценных камней:

1. Добыча драгоценных металлов, добыча драгоценных камней могут осуществляться исключительно организациями, получившими в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, специальные разрешения (лицензии).

2. Российской Федерации, субъектам Российской Федерации и организациям, созданным без участия (прямого или косвенного) иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, должно принадлежать большинство голосов, учитываемых при принятии решений органами управления организаций, осуществляющих деятельность по добыче алмазов на территории Российской Федерации.

3. Старательская добыча может применяться при добыче драгоценных металлов и драгоценных камней, за исключением алмазов, всеми организациями независимо от их организационно-правовых форм, в том числе артелями старателей. Под старательской добычей понимается способ организации работ по добыче драгоценных металлов и драгоценных камней с отрывом работников от мест постоянного проживания на срок более чем четыре месяца. При этом не производятся затраты средств за счет соответствующего бюджета на создание и содержание объектов социальной инфраструктуры по месту производства указанных работ. Государство поощряет старательскую добычу драгоценных металлов и драгоценных камней.

4. Аффинаж драгоценных металлов могут осуществлять только организации в соответствии с перечнем, утвержденным Правительством Российской Федерации.

5. Право юридических лиц осуществлять деятельность по добыче драгоценных металлов и драгоценных камней возникает с момента получения соответствующей лицензии и действует до прекращения ее действия.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, производство драгоценных металлов могут осуществлять лица, осуществляющие добычу указанных металлов и имеющие соответствующую лицензию, либо лица осуществляющие производство, в результате которого образуется лом (в том числе брак) содержащий примеси упомянутых драгоценных металлов. При этом данные организации вправе самостоятельно, до последующей передачи на переработку в аффинажные организации, осуществлять первоначальное производство драгоценных металлов. Данный вывод подтверждается редакцией пункта 1.1 статьи 20 упомянутого Закон, согласно которой лом и отходы драгоценных металлов, а также лом и отходы драгоценных камней подлежат сбору и обязательному учету индивидуальными предпринимателями, организациями (в том числе воинскими частями и воинскими формированиями), в которых образуются лом и отходы драгоценных металлов, лом и отходы драгоценных камней. Собранные индивидуальными предпринимателями и организациями, за исключением воинских частей и воинских формирований, в процессе собственного производства лом и отходы драгоценных металлов, а также ювелирные и другие изделия из драгоценных металлов собственного производства, нереализованные и возвращенные производителю, могут обрабатываться (перерабатываться) самостоятельно такими индивидуальными предпринимателями и организациями без направления на аффинаж драгоценных металлов. Иные лом и отходы драгоценных металлов индивидуальные предприниматели и организации (в том числе воинские части и воинские формирования) направляют в аффинажные организации для аффинажа драгоценных металлов или в другие организации для обработки (переработки) в целях последующего аффинажа драгоценных металлов аффинажными организациями либо реализуют аффинажным организациям для последующего аффинажа драгоценных металлов или другим организациям для обработки (переработки) и последующих направления или реализации в аффинажные организации для аффинажа драгоценных металлов.

Также суд апелляционной инстанции учитывает разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" и правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 11.06.2013 N 710/13, согласно которым правом на применение налогообложения по ставке 0% при реализации драгметалла банку могут воспользоваться организации, признаваемые в соответствии с действующим законодательством пользователями участками недр, то есть получившим лицензию на добычу драгоценных металлов.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "Сфен" не является производителем драгоценных металлов, в том смысле, какой ему придают соответствующие положения подпункта 6 пункта 1 статьи 164 Кодекса, в связи с чем упомянутая позиция Президиума и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в данном случае применению не подлежит. По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод суда первой инстанции является необоснованным по следующим основаниям.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее -Президиум ВАС РФ) в Постановлении от 11.06.2013 N 710/13 рассмотрел заявление налогоплательщика о пересмотре в порядке надзора судебных актов по делу N А04-221/2012, которыми организации отказано в праве на применение налоговой ставки 0 % в соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 164 Кодекса по операциям реализации банку золота, добытого, произведенного и переданного на аффинаж заявителем, не признаваемым пользователем недр в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, обстоятельства дела, рассматриваемые при вынесении Постановления от 11.06.2013 N 710/13, схожи с фактическими обстоятельствами по настоящему делу - применение нулевой ставки налогообложения при реализации драгоценных металлов банку организацией, принимавшей участие, в частности, в производстве драгоценных металлов и передачей его на аффинаж. Признавая позицию нижестоящих судов правомерной, Президиум ВАС РФ исходил из того, что сравнительно-правовой анализ подп. 6 п. I ст. 164 и подп. 9 п. 3 ст. 149 Кодекса позволяет сделать вывод, что они регулируют отношения разных субъектов, осуществляющих операции с драгоценными металлами. Подпункт 6 п. 1 ст. 164 Кодекса распространяется на операции по реализации драгоценных металлов, осуществляемые только добывающими организациями, которые вправе применить налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), приобретенным для осуществления таких операций. Иные налогоплательщики, осуществляющие аналогичные операции с драгоценными металлами, освобождаются от налогообложения, и потому суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные им при приобретении товаров (работ, услуг), относят на себестоимость, а не принимают к налоговому вычету. Поскольку в главе 21 Кодекса "Налог на добавленную стоимость" не содержится определения понятия "добывающая организация", то согласно п. 1 ст. 11 Кодекса это понятие применяется в том значении, в котором оно используется в других отраслях права.

Статьей 9 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (далее - Закон о недрах) предусмотрено, что права и обязанности пользователей недр возникают с даты государственной регистрации полученных лицензий на право пользования недрами. В силу ст. 10.1 этого Закона основаниями возникновения права пользования участками недр, предоставленными в пользование, являются соответствующие решения органов государственной власти. Лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах согласно указанной в ней цели (ст. И Закона о недрах). Приобретенная в установленном порядке лицензия на пользование участками недр не может быть передана третьим лицам (ст. 17.1 Закона о недрах), то есть переход права пользования недрами на основании гражданско-правового договора без обращения в соответствующий государственный орган и без переоформления лицензии невозможен. В ст. 4 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" указано, что добыча драгоценных металлов может осуществляться исключительно организациями, получившими в установленном порядке специальные разрешения (лицензии). Статьей 2 этого Закона также определено, что добытые из недр драгоценные металлы являются собственностью субъектов добычи драгоценных металлов, которые получили в пользование участки недр на основании выданных в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензий на добычу драгоценных металлов. Из приведенных норм следует, что право на осуществление добычи драгоценных металлов на участке недр, то есть получение организацией статуса добывающей, обусловлено фактом получения этой организацией специальной лицензии. Таким образом, добывающей организацией является владелец лицензии на право пользования недрами".

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 19 Постановления от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" указал на то, что из "взаимосвязанного толкования пп.6 п. 1 ст. 164 НК РФ, положений ст. 4 Федерального закона от 26.03.1998 N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" и ст. 9 Закона Российской Федерации от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" следует вывод о том, что налоговую ставку 0 процентов по налогу на добавленную стоимость вправе применять лишь те лица, которые могут быть признаны субъектами добычи и производства драгоценных металлов в соответствии с названным специальным законодательством, то есть прежде всего имеющие лицензию на право пользования участками недр. На иных лиц, принимающих участие в добыче и (или) производстве драгоценных металлов (в частности, на основании договора простого товарищества), но не имеющих такой лицензии, положения пп. 6 п. 1 ст. 164 Кодекса не распространяются". Таким образом, из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что при реализации драгоценных металлов Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов РФ, Центральному банку РФ, банкам воспользоваться ставкой 0% на основании подп. 6 п. 1 ст. 164 Кодекса могут не все налогоплательщики, а только те, которые на основании полученной лицензии на пользование участками недр, осуществляют добычу драгоценных металлов на таком участке, передают драгоценный металл для последующей переработки и аффинирования.

Также суд апелляционной инстанции ставит под сомнение факт осуществления Заявителем производства драгоценных металлов на арендованном оборудовании. Представитель Заявителя в суде апелляционной инстанции затруднился пояснить какие специалисты осуществляли это производство, каким технологическим оборудованием пользовались и на основании какого технологического процесса осуществляли извлечение драгоценных металлов в концентраты и получение полуфабриката высокой степени готовности (очистки) с содержанием золота 98 %. По мнению суда апелляционной инстанции подобного рода операции возможно осуществить только в рамках производственных мощностей и при наличии подготовленного персонала. Однако в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у Заявителя указанного персонала. Ссылка Общества на аренду необходимого оборудования, при отсутствии доказательств наличия у Заявителя упомянутых специалистов, использованного технологического процесса обогащений лома драгоценных металлов, не может служить основанием для подтверждения обоснованности применения Заявителем положений подпункта 6 пункта 1 статьи 164 Кодекса. Таким образом, исходя из правового подхода Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в толковании подп. 6 п. 1 ст. 164 Кодекса, ООО "СФЕН" производителем драгоценных металлов по смыслу, придаваемому данному понятию указанной нормой, не является. Следовательно, поскольку Заявитель не является субъектом добычи и производства драгметалла в соответствии со специальным законодательством, то есть не обладает статусом добывающей компании, Общество претендовать на применение налоговой ставки 0% при реализации золота банку не может. При указанных обстоятельствах, Заявитель необоснованно применил в 3 квартале 2013 г. налоговую ставку 0 процентов по операции по реализации слитков золота банку и заявил налоговые вычеты по НДС.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2015 г. по делу N А40- 7702/15 отменить.

Отказать в удовлетворении требований ООО "СФЕН" о признании недействительными решения ИФНС России N 6 по г. Москве от 18.09.2014 г. N 13-19/382б об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, N 13-20/1009 об отказе в возмещении (полностью, частично) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Взыскать с ООО "СФЕН" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р. Г. Нагаев

Судьи

Е. А. Солопова В. Я. Голобородько