Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2015 г. N 08АП-5663/15

город Омск

27 июля 2015 г.

Дело N А75-13675/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5663/2015) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.04.2015 по делу N А75-13675/2014 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (ОГРН 1028600508859, ИНН 8601012220) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, при участии в деле в качестве третьих лиц, общества с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания "Крепость", акционерного коммерческого банка "ПРОБИЗНЕСБАНК" (открытое акционерное общество), о признании недействительным решения от 14.11.2014 N РНП-86-206 и внесении в реестр недобросовестных поставщиков информации об обществе с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания "Крепость",

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - представитель не явился, извещено;

от бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания "Крепость" - представитель не явился, извещено;

от акционерного коммерческого банка "ПРОБИЗНЕСБАНК" (открытое акционерное общество) - представитель не явился, извещено;

установил:

бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" (далее - заявитель, Заказчик, БУ "ДЭСЗ") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, Управление), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании недействительным решения от 14.11.2014 N РНП-86-206 и обязании повторно рассмотреть сведения о внесении об обществе с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания "Крепость" в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания "Крепость" (далее - ООО РСК "Крепость"), Акционерный коммерческий банк "ПРОБИЗНЕСБАНК" (Открытое акционерное общество) (далее - АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК" ОАО).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.04.2015 по делу N А75-13675/2014 заявление бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "Дирекция по эксплуатации служебных зданий" удовлетворено, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 14.11.2014 N РНП-86-206 об отказе во внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания "Крепость" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре повторно рассмотреть сведения о внесении в реестр недобросовестных поставщиков ООО РСК "Крепость".

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что комиссия Управления решила не включать ООО РСК "Крепость" в реестр недобросовестных поставщиков в виду отсутствия в его действиях умысла уклонения от подписания контракта.

До начала судебного заседания от БУ "ДЭСЗ" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

12.09.2014, Заказчиком, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru был объявлен электронный аукцион на выполнение работ по текущему ремонту объекта: "Здание АБК N 1, лабораторный корпус с кернохранилищем, ул. Студенческая, 2" (реестровый номер извещения N 0387200017714000203) с начальной (максимальной) ценой контракта 1 078 210 руб. (том 1 л.д. 30).

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме от 03.10.2014 N 64, предложившее наименьшую цену контракта ООО РСК "Крепость" признано победителем вышеуказанного электронного аукциона (том 1 л.д. 74).

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, Заказчиком 08.10.2014, размещён в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

ООО РСК "Крепость" 16.10.2014, разместило в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя аукциона, а также банковскую гарантию N 791/26 от 08.10.2014, выданную акционерным коммерческим банком "ПРОБИЗНЕСБАНК" (далее - АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК" ОАО, Банк).

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе, Заказчик рассмотрел банковскую гарантию, представленную ООО РСК "Крепость" (победителем электронного аукциона) (том 1 л.д. 82).

По состоянию на 19.10.2014 информация о выданной банковской гарантии в реестре банковских гарантий, размещённом в единой информационной системе, отсутствовала (том 2 л.д. 36).

С целью подтверждения вышеуказанной банковской гарантии, Заказчиком 20.10.2014 направлено в АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК" ОАО заявление "О подтверждении выдачи банковской гарантии" (том 1 л.д. 81), в ответ на которое Банк пояснил, что банковская гарантия от 08.10.2014 N 791/26 не выпускалась (том 1 л.д. 85).

Заказчик, в соответствии с пунктом 1 частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, принял решение об отказе в принятии банковской гарантии, 21.10.2014 составлен протокол об отказе от заключения контракта с победителем - ООО РСК "Крепость" (том 2 л.д. 29).

Заявитель 29.10.2014 обратился в антимонопольный орган о включении информации, об ООО РСК "Крепость" в реестр недобросовестных поставщиков (том 1 л.д. 22).

По результатам проверки комиссия Управления пришла к выводу о том, что факт уклонения ООО РСК "Крепость" от заключения контракта не подтвержден, в связи с чем решением от 14.11.2014 N РНП-86-206 сведения, направленные Заказчиком в отношении ООО РСК "Крепость", не включены в Реестр недобросовестных поставщиков (том 1 л.д. 27).

Полагая, что данное решение Управления не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, БУ "ДЭСЗ" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

10.04.2015 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительным ненормативных правовых актов и незаконных решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ и пунктом 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062, Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)) ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет ФАС России.

В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 данных Правил N 1062 установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В соответствии с пунктом 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Согласно пункту 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу пункта 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктом 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупок, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается лицами, участвующими в деле, в качестве обеспечения исполнения контракта ООО РСК "Крепость" предоставлена банковская гарантия от 08.10.2014 N 791/26.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что банковская гарантия от 08.10.2014 N 791/26 АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК" ОАО не выпускалась, представленное обеспечение исполнения контракта признано государственным заказчиком ненадлежащим. Данное обстоятельство подтверждено и самим Банком по запросу заказчика, а также в ходе судебного разбирательства - по запросу суда.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, осуществляют ее самостоятельно, на свой риск, связанный в том числе со свободой выбора контрагента по сделке.

Как установлено судом первой инстанции, ООО РСК "Крепость", минуя банк, обратилось за выдачей банковской гарантии к посреднической организации, но не проверило на подлинность полученный от посредника документ.

Между тем, приняв решение об участии в открытом аукционе в электронной форме, участник размещения заказа, действуя разумно и осмотрительно, должен осознавать все связанные с таким участием риски, в том числе ответственность за подлинность представляемых государственному заказчику документов, их соответствие действующему законодательству.

Из пояснений ООО РСК "Крепость" следует, что после аккредитации на электронных торговых площадках в июне 2014 года, на электронный адрес компании стали приходить многочисленные коммерческие предложения по предоставлению тендерных займов и банковский гарантий для обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов (том 2 л.д. 86). Для обеспечения исполнения контракта ООО РСК "Крепость" обращалось в местные банки от которых был получен отказ в предоставлении банковской гарантии ввиду недостаточного срока осуществления предпринимательской деятельности. По указанным причинам, выбрав наиболее подходящее по цене из ранее полученных коммерческих предложений, ООО РСК "Крепость" обратилась к посреднику в Финансовую Компанию "Траст-Гарант", для оказания содействия в получении банковской гарантии. Посредником по электронной почте был направлен пакет документов, в том числе проект договора на оказание возмездных услуг от 08.10.2014 N К--ПББ-2477 (том 2 л.д. 104), согласно которому ООО "ПРОФАЛЬЯНС" обязуется предоставить ООО РСК "Крепость" услуги по содействию в получении банковской гарантии, в том числе, юридические, маркетинговые и иные консультационные услуги, связанные с предоставлением банковской гарантии АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК" ОАО. После оплаты услуг по выставленному счету, был получен по электронной почте скан банковской гарантии. В реестр банковских гарантий данная гарантия внесена не была по неизвестным причинам. На запросы о причинах невнесения данной гарантии в реестр посредник не отвечал ни на электронные письма, ни на телефонные звонки. Контактные телефоны АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК" ОАО, указанные в реквизитах договора, не отвечали.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом обстоятельства приобретения банковской гарантии в оспариваемом решении не установлены, как и не проведен анализ действий исполнителя ООО РСК "Крепость" в обоснование вывода об отсутствии вины.

Как верно отметил суд первой инстанции, причины использования посреднических услуг для получения вышеуказанной банковской гарантии в данном случае не имеют правового значения, поскольку данные обстоятельства не входят в предмет рассмотрения спора по настоящему делу.

Доказательств принятия мер к проверке банковской гарантии, оформленной через посредника, до ее направления заказчику, ООО РСК "Крепость" не представлено, равно как и доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения вышеуказанных требований.

Таким образом, установив факт отсутствия надлежащего обеспечения, обязанность по представлению которого возложена на ООО РСК "Крепость" для заключения контракта, заказчик обоснованно принял решение об отказе в принятии банковской гарантии и отказе от заключения контракта с победителем ввиду наличия признаков уклонения общества от заключения контракта.

Лицо, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона.

Если участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, он создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Суд первой инстанции обосновано посчитал, что ООО РСК "Крепость" не использовало все представленные ему законом возможности для установления факта подлинности банковской гарантии, не проверило контрагента, то есть не проявило ту степень заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и по небрежности представило поддельную банковскую гарантию, что противоречит требованиям действующего законодательства о контрактной системе.

В рассматриваемом случае, небрежность, допущенная ООО РСК "Крепость" при подготовке и подаче документов для заключения контракта, а именно, непринятие надлежащих мер по проверке достоверности представленных сведений, вследствие чего был представлен документ об обеспечении контракта в форме банковской гарантии с банком, который фактически данную гарантию не выдавал, привела к невозможности его заключения.

Таким образом, представление ООО РСК "Крепость" ненадлежащего документа об обеспечении исполнения контракта правомерно признано заказчиком как уклонение от заключения контракта.

ООО РСК "Крепость" представило заказчику проект контракта и обеспечение исполнения обязательств в виде банковской гарантии от имени АКБ "ПРОБИЗНЕСБАНК" ОАО от 08.10.2014 N 791/26, которая последним не выдавалась.

В настоящем случае факт оформления банковской гарантии через посредника, без непосредственного обращения к представителям банка и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, свидетельствует о недостаточной осмотрительности ООО РСК "Крепость" в выборе контрагентов, отсутствии добросовестности, что позволяет квалифицировать его действия как уклонение от заключения контракта в контексте норм Закона о контрактной системе.

Представление ненадлежащей банковской гарантии не может рассматриваться в качестве обстоятельства добросовестного исполнения своих обязанностей и требований, в связи с чем выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, не соответствуют действительности.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для признания решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 14.11.2014 N РНП-86-206 об отказе во внесении сведений об обществе с ограниченной ответственностью Ремонтно-строительная компания "Крепость" в реестр недобросовестных поставщиков недействительным.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку податель жалобы в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10.04.2015 по делу N А75-13675/2014 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова