Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2015 г. N 07АП-3855/15

г. Томск

27 июля 2015 г.

Дело N А45-22690/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: О.Б. Нагишевой, И.И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Бабенковой

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился (извещен),

от ответчика: А.А. Переломова, по доверенности от 15.05.2014, паспорт; Т.В. Пушина, по доверенности от 16.02.2015, паспорт; Э.А Банщиков, директор, выписка из ЕГРЮЛ

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вилон" (07АП-3855/2015) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 марта 2015 года по делу N А45-22690/2014

(судья Е.Л. Серёдкина)

по иску Администрации Октябрьского сельского совета Куйбышевского района Новосибирской области, с. Нагорное Новосибирской области,

к обществу с ограниченной ответственностью "Вилон", г. Новосибирск,

о взыскании пени в размере 1764665,28 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Октябрьского сельского совета Куйбышевского района Новосибирской области (далее - Администрация, истец) обратилась с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Вилон" (далее - ООО "Вилон", ответчик) о взыскании пени в размере 1 764 665,28 рублей за период с 28.10.2011 по 15.01.2014 по муниципальному контракту N 3/2011 от 29.08.2011.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.03.2015 (резолютивная часть объявлена 25.02.2015) исковое требование удовлетворено частично, с ответчика в пользу истца взыскано пени 902 230 рублей 80 копеек. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Вилон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04.03.2015 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требовании в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что суд необоснованно счел установленным факт возобновления производства работ по контракту с 25.07.2012 (даты передачи истцом положительного экспертного заключения по проектной документации). Окончательный этап - пусконаладочные работы мог быть выполнен ответчиком только после получения разрешения на их проведение и подачу газа на котельную. Однако заказчиком, для получения разрешения в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору России не были представлены все необходимые документы, что подтверждается, в том числе гарантийным письмом Администрации в адрес вышеуказанной службы от 18.09.2013 N 462. Следовательно, в период с 25.07.2012 по 27.09.2013 истцом не были представлены документы предусмотренные законом и необходимые для допуска опасного производственного объекта к проведению пусконаладочных работ. Согласно материалам дела акт приемки газопроводов и газоиспользующей установки для проведения комплексного опробования (пусконаладочных работ) подписан только 30.09.2013. Проведение пусконаладочных работ представляет собой совокупность действий, включающих в себя, в том числе пуск газоиспользующего оборудования с коммуникациями и арматурой, что представляется возможным только с момента фактической подачи газа, воды, электроэнергии на котельную. Однако судом не учтено, что фактическая поставка газа к газоиспользующему оборудованию Котельной была произведена только с 01.11.2013, что подтверждается представленным в материалы дела Муниципальным контрактом N 35-4-1802/13 от 28.10.2013. Более подробно доводы обоснованы в жалобе.

Определением суда апелляционной инстанции от 17 апреля 2015 года апелляционная жалоба была принята к производству. Дело к судебному разбирательству в судебном заседании апелляционной инстанции было назначено на 27 мая 2015 года в 11 час. 40 мин. в помещении суда.

Судебное заседание откладывалось на 26.06.2015 и на 20.07.2015 для представления сторонами дополнительных пояснений.

От ответчика в материалы дела поступили дополнения к жалобе с дополнительным обоснованием позиции ответчика, в которой ответчик указал, что просит отменить решение суда в части взыскания с общества пени в размере 902 230, 80 руб. и соответствующей части судебных расходов.

От истца в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к отзыву, в котором он просит решение суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направил.

В порядке ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании представители ответчика поддержали свою позицию по делу, просили решение суда в части удовлетворения требований отменить и в иске отказать.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Учитывая, что решение суда в части отказа в удовлетворении требований не обжалуется, до начала судебного заседания от лиц, участвующих в деле, соответствующих возражений не поступило, апелляционным судом проверяется законность и обоснованность обжалуемого решения только в части удовлетворения требований о взыскании пени в размере 902 230 рублей 80 копеек.

Заслушав представителей ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы с дополнениями и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.08.2011 между Администрацией Октябрьского сельсовета Куйбышевского района НСО (заказчик) и ООО "Вилон" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 3/2011 (далее - муниципальный контракт), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы - "Строительство блочно-модульной котельной мощностью 1,8 МВт с инженерными коммуникациями села Нагорное Куйбышевского района Новосибирской области", сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 3.2.1. муниципального контракта - шестьдесят календарных дней с момента заключения контракта.

Стоимость подлежащих выполнению работ по муниципальному контракту составляет 8041305 рублей 75 копеек с учётом налога на добавленную стоимость. Цена, указанная в контракте, включает в себя затраты на материалы, их доставку, транспортировку, погрузо-разгрузочные работы, прочие накладные расходы. Стоимость работ определена по итогам открытого аукциона в электронной форме от 16.08.2011, является окончательной и изменению не подлежит (пункт 2.2. муниципального контракта).

Согласно пунктам 3.3.1., 3.3.2. муниципального контракта приёмка заказчиком выполненных подрядчиком работ производится поэтапно в соответствии с графиком производства работ на основании освидетельствования выполненных работ на основании всей необходимой исполнительной документации, подтверждающей количество и качество выполненной работы, а также её соответствие проектно-сметной документации.

На основании подписанной заказчиком исполнительной документации подрядчик составляет и передаёт заказчику акт приёмки выполненных работ (форма N КС-2), справку о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) и счёт-фактуру (п. 3.3.3. муниципального контракта). Заказчик в течение трёх дней проверяет акт и справку, подписывает либо возвращает их подрядчику с мотивированным отказом (пункт 3.3.4. муниципального контракта).

Приёмка объекта осуществляется в соответствии с установленным порядком, действующим на дату подписания контракта, после письменного извещения подрядчика о готовности объекта к сдаче, и выполнения сторонами всех обязательств по контракту, включая устранение дефектов, выявленных при приёмке объекта (пункт 3.3.5. муниципального контракта).

На основании пункта 6.2.1. муниципального контракта, за нарушение срока выполнения работ, указанного в пункте 3.2.1.настоящего контракта, Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере одной трехсотой действующей на день уплаты, ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки.

Поскольку работы в полном объеме фактически выполнены ответчиком 15.01.2014 (с учетом согласования), истец на основании пункта 6.2.1. просил взыскать с ответчика пеню в размере 1764665,28 рублей за период с 28.10.2011 по 15.01.2014.

Удовлетворяя требования истца в части, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела не подтвержден период просрочки исполнения обязательств по выполнению работ, который заявлен истцом.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции, исходит из следующего.

В соответствии с ч.2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При рассмотрении дела N А45-9989/2014 судом установлено, что фактически работы по строительству блочно-модульной котельной выполнялись с момента заключения договора с 29.08.2011 по 21.01.2013, регистрация газового оборудования произошла 30.09.2013, оборудование допущено к пуско-наладочным работам, 06.11.2013 газовое оборудование прошло 72-часовое испытание, по результатам которого составлен технический отчет, который согласован в контролирующем органе 15.01.2014.

На основании установленных в рамках рассмотрения указанного дела обстоятельств, а также представленных в материалы настоящего дела доказательств, судом первой инстанции верно, с учетом имеющихся в материалах дела письма от 13.09.2011 исх. N 63, протокола совместного совещания от 13.09.2011, технического задания на корректировку проекта установлено, что ответчиком предприняты все меры к предупреждению ответчика о непригодности представленной технической документации. Поскольку истец своевременно не устранил недостатки проектной документации, ответчик правомерно письмом от 03.02.2012 исх N42 приостановил выполнение работ по муниципальному контракту.

25.07.2012 истец передал ответчику положительное экспертное заключение N 720-12 по проектной документации "Блочно-модульная газовая котельная мощностью 1,8 МВт с инженерными коммуникациями с. Нагорное, Куйбышевский район Новосибирской области. Корректировка", что не оспаривалось сторонами, в связи с чем с указанной даты ответчик возобновил производство работ по муниципальному контракту.

На вопрос суда апелляционной инстанции, представители ответчика также пояснили, что 25.07.2012 получили проектную документацию, в связи с чем срок проведения работ - 60 дней по контракту должен исчисляться с указанного момента, срок окончания работ следовательно - 25.09.2012.

При этом представители ответчика также пояснили суду, что график производства работ сторонами контракта не подписывался, этапы работ не определялись.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции, с учетом положения п.3 ст. 405 ГК РФ пришел к выводу об отсутствии просрочки ответчика в период с 28.10.2011 по 24.09.2012.

Таким образом, судом определено, что начисление пени за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту возможно только с 25.09.2012.

При этом согласившись с ответчиком, что обязанность согласования с уполномоченным органом результата выполненных работ и проведения пуско-наладочных работ является обязанностью истца и отклонив довод истца о необходимости исчислять неустойку до момента принятия работ в полном объеме, то есть до 15.01.2014, (после получения согласования Новосибирским филиалом ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережения в Южно-Сибирском регионе"), суд обоснованно установил период взыскания неустойки с 25.09.2012 по 06.11.2013 (с даты утверждения заказчиком технического отчета по наладке оборудования котельной) и определил размер пени, подлежащий взысканию в размере 902230,80 рублей.

Доводы апелляционной жалобы ответчика со ссылкой на то, что истцом не были выполнены обязанности, возложенные на него законом (заключение договора на поставку газа, предоставление плана локализации и ликвидации аварийных ситуаций на опасном производственном объекте и др.), в связи с чем ответчик не мог осуществить пусконаладочные работы, а следовательно не считается просрочившим, отклоняется по следующим основаниям.

В обоснование своих доводов ответчик ссылается на пункт 92, 99 Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 N 870, п.1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ, пункт 26, 28 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 N 317, п.1 ст. 406 и ст. 405 ГК РФ.

Согласно пунктам 26 и 28 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в РФ, утвержденных постановлением Правительства РФ от 17.05.2002 N 317 пуск газа на построенное, реконструированное или модернизированное газоиспользующее оборудование и оборудование, переводимое на газ с других видов топлива, для проведения пусконаладочных работ (комплексного опробования) и приемки оборудования в эксплуатацию производится на основании разрешения, выдаваемого органом государственного надзора по результатам обследования готовности оборудования к приему газа.

Обследование газоиспользующего оборудования производится на основании письменной заявки организации, направляемой в орган государственного надзора. При проведении обследования должностному лицу органа государственного надзора на месте представляются следующие документы: а) акт комиссии с участием представителя органа, специально уполномоченного в области промышленной безопасности, о приемке газового оборудования и средств автоматики для проведения пусконаладочных работ; б) акт комиссии о приемке газоиспользующего оборудования для проведения пусконаладочных работ; в) комплект рабочих чертежей и исполнительная документация; г) сертификаты и технические паспорта изготовителей газоиспользующего оборудования; д) договор на поставку газа; е) перечень пусконаладочных и режимно-наладочных работ, подлежащих выполнению наладочной организацией в соответствии с договором о проведении этих работ; ж) акт о приемке в эксплуатацию резервного топливного хозяйства; з) протоколы проверки знаний руководителями и специалистами организации нормативных правовых и технических документов, регулирующих вопросы рационального и эффективного использования газа в соответствии с пунктом 7 настоящих Правил.

Согласно пунктам 92, 95, 99 Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 N 870 приемка сети газораспределения после строительства либо реконструкции осуществляется по завершении строительных и монтажных работ.

Приемка сети газопотребления после строительства либо реконструкции осуществляется по завершении строительных и монтажных работ, а также пусконаладочных работ и комплексного опробования газоиспользующего оборудования.

При приемке сетей газораспределения и газопотребления, осуществляемой приемочной комиссией, строительная организация предоставляет следующие документы и материалы:

а) проектная документация (исполнительная документация); б) положительное заключение государственной экспертизы на проектную документацию;

в) журналы:

надзора за строительством со стороны организации, разработавшей проектную документацию (при наличии договора на его проведение);

технического надзора со стороны эксплуатационной организации;

контроля производства строительных работ;

г) протоколы:

проведения испытаний на герметичность сетей газораспределения и газопотребления;

проверки сварных соединений и защитных покрытий;

д) строительные паспорта газопроводов, газоиспользующего оборудования и технологических устройств;

е) документы, подтверждающие соответствие используемых технических устройств, труб, фасонных частей, сварочных и изоляционных материалов;

ж) технико-эксплуатационная документация изготовителей технических и технологических устройств (паспорта, инструкции по эксплуатации и монтажу);

з) акты о:

разбивке и передаче трассы;

приемке скрытых работ;

приемке специальных работ;

приемке внутренней полости газопровода;

приемке изоляционного покрытия;

приемке установок электрохимической защиты;

проверке состояния промышленных дымоотводящих и вентиляционных систем;

о результатах пусконаладочных работ и комплексном опробовании газоиспользующего оборудования;

и) копия приказа о назначении лица, ответственного за безопасность эксплуатации сетей газораспределения и газопотребления;

к) положение о газовой службе или договор с организацией, имеющей опыт проведения работ по техническому обслуживанию и ремонту сети газораспределения и сети газопотребления;

л) план локализации и ликвидации аварийных ситуаций.

Полномочия приемочной комиссии прекращаются с момента подписания акта приемки.

Согласно п. 1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" в целях обеспечения готовности к действиям по локализации и ликвидации последствий аварии организация, эксплуатирующая опасный производственный объект, обязана в том числе планировать и осуществлять мероприятия по локализации и ликвидации последствий аварий на опасном производственном объекте.

Однако, по мнению апелляционного суда, анализ вышеуказанных положений нормативных актов свидетельствует о том, что вышеуказанные документы должны быть представлены в обязательном порядке при осуществлении приемки сети газопотребления после строительства либо реконструкции осуществляется по завершении строительных и монтажных работ, а также пусконаладочных работ и комплексного опробования газоиспользующего оборудования, при этом указано на то, что строительная организация предоставляет вышеуказанные документы.

Кроме того, согласно положениям Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 N 730 "Об утверждении Положения о разработке планов мероприятий по локализации и ликвидации последствий аварий на опасных производственных объектах", утвержденного в соответствии с Федеральным законом "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" N 116-ФЗ, план мероприятий по локализации и ликвидации последствий аварий разрабатывается для объекта, зарегистрированного в государственном реестре опасных производственных объектов (п.4), информация о чем в отношении строящегося ответчиком объекта - газовой котельной в материалах дела отсутствует.

Учитывая изложенное, ссылка ответчика на гарантийное письмо Администрации от 18.09.2013 N 462 о подписании планов "Взаимодействия служб различных ведомств и локализации и ликвидации возможных аварий на объектах газопотребления Октябрьского сельсовета Куйбышевского района НСО" не влияет на установленные судом по настоящему делу обстоятельства невыполнения ответчиком работ по контракту в установленный срок (л.д. 63 т.2). Кроме того, из содержания указанного письма не следует, что оно подписано именно в связи с контрактом, заключенным между истцом и ответчиком.

Также из содержания муниципального контракта от 29.08.2011 не следует, что именно на заказчика возложена обязанность заключить договор на поставку газа для проведения пусконаладочных работ, при этом ответчиком не обоснована невозможность заключения такого контракта самостоятельно с целью их проведения.

Ссылка ответчика на муниципальный контракт на поставку газа N 35-4-1802/13 от 28.10.2013 как контракт, заключенный Администрацией исключительно для проведения пусконаладочных работ, что свидетельствует о неисполнении заказчиком его обязанности и соответственно об отсутствии просрочки подрядчика, отклоняется, так как из содержания указанного контракта N 35-4-1802/13 не следует его заключение исключительно для проведения пусконаладочных работ.

Согласно пунктам 1 и 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как следует из материалов дела и не оспаривалось представителями ответчика, что с момента получения проектной документации и возобновления работ 25.07.2012 ответчик не сообщал истцу о приостановлении работ в связи с невозможностью их выполнения до выполнения заказчиком каких-либо обязанностей.

Учитывая вышеизложенное, судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о просрочке заказчика, а следовательно отсутствии просрочки подрядчика.

Довод ответчика о неверном исчислении неустойки со всей суммы контракта отклоняется судом, так как он противоречит согласованному сторонами пункту 6.2.1. муниципального контракта, согласно которому за нарушение срока выполнения работ, указанного в пункте 3.2.1.настоящего контракта, Подрядчик уплачивает Заказчику пеню в размере одной трехсотой действующей на день уплаты, ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки.

При этом судом установлено и не оспаривалось представителями ответчика, что этапы работ и график производства работ сторонами не согласовывались и не подписывались, а контрактом согласованы только срок начала и окончания работ по контракту.

Кроме того, исходя из анализа представленных ответчиком в материалы дела актов выполненных работ, в частности акта КС-2 N 5 от 21.11.2013 и локального сметного расчета N 3 на пусконаладочные работы блочно-модульной котельной, объем работ и стоимость указанные в локальном сметном расчете не соответствуют (больше), чем отражены в акте N 5.

Таким образом, апелляционным судом не установлены основания для иных выводов, чем сделаны судом первой инстанции о просрочке ответчиком срока выполнения работ по контракту.

Апелляционный суд считает, что арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Доводы подателя, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и апелляционным судом отклоняются.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04 марта 2015 года по делу N А45-22690/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

О.Б. Нагишева И.И. Терехина