Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2015 г. N 17АП-17305/14

г. Пермь

29 июля 2015 г.

Дело N А60-36880/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Григорьевой Н.П., Гребенкиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мастель Я.И.,

при участии:

от истца (ООО "ЭнергоСтройКомплект-К"): Нетесова О.В. (паспорт, доверенность от 12.04.2015),

от ответчика (ООО "УралСтальКомплекс"): Константинов С.М. (удостоверение, доверенность от 30.07.2014), Штивельберг Ф.Б. (удостоверение, доверенность от 30.07.2014), Азов А.А. (директор, паспорт, решение от 02.04.2014 N 10/2),

от третьего лица (ООО "ДМИ менеджмент"): не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

истца, ООО "ЭнергоСтройКомплект-К",

и ответчика, ООО "УралСтальКомплекс",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 30 апреля 2015 года

по делу N А60-36880/2014,

принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску ООО "ЭнергоСтройКомплект-К" (ОГРН 1026602341831, ИНН 6658147324)

к ООО "УралСтальКомплекс" (ОГРН 1069674063128, ИНН 6674181724)

о взыскании задолженности по договору подряда, обязании принять выполненные работы,

по встречному иску ООО "УралСтальКомплекс"

к ООО "ЭнергоСтройКомплект-К",

третье лицо: ООО "ДМИ менеджмент" (ОГРН 1106674009606, ИНН 6674355995)

о взыскании неустойки по договору подряда, убытков,

установил:

ООО "ЭнергоСтройКомплект-К" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "УралСтальКомплекс" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 19-2013 от 19.08.2013, в размере 2 455 320 руб. 23 коп. Кроме того, истец просил обязать ответчика принять выполненные работы общей стоимостью 12 622 520 руб. 23 коп.

Впоследствии истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика 2 455 320 руб. 23 коп. - задолженность по оплате работ, выполненных по договору N 19-2013 от 19.08.2013. Ходатайство судом удовлетворено на основании ст.49 АПК РФ.

Ответчик обратился с встречным иском о взыскании с истца 18 901 826 руб. 83 коп., из которых: 11 796 816 руб. 60 коп. - убытки на устранение недостатков выполненных работ; 6 925 010 руб. 23 коп. - неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 11.11.2013 по 20.09.2014; 180 000 руб. - убытки за проведение экспертизы качества работ.

Встречный иск принят судом к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском (определение от 01.10.2014).

В порядке ст.51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "ДМИ менеджмент".

Определением суда от 01.12.2014 по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза на предмет установления объема и качества работ, выполненных ООО "ЭнергоСтройКомплект-К" в рамках договора подряда N 19-2013 от 19.08.2013. Производство по делу приостанавливалось.

В связи с поступлением 10.03.2015 в материалы дела заключения экспертов, производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.04.2015 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. С ООО "УралСтальКомплекс" в пользу ООО "ЭНЕРГОСТРОЙКОМПЛЕКТ-К" взыскано 852 418 руб. 45 коп. основного долга, 12 247 руб. 05 коп. в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины, 62 496 руб. в возмещение судебных расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальных исковых требований отказано. С ООО "ЭНЕРГОСТРОЙКОМПЛЕКТ-К" в пользу ООО "УралСтальКомплекс" взыскано 4 893 751 руб. 46 коп. неустойки, 30 423 руб. 54 коп. в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины. В удовлетворении остальных исковых требований отказано.

В результате зачета встречных однородных требований с ООО "ЭНЕРГОСТРОЙКОМПЛЕКТ-К" в пользу ООО "УралСтальКомплекс" взыскано 4 041 333 руб. 01 коп. неустойки, 18 176 руб. 49 коп. в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины. С ООО "УралСтальКомплекс" в пользу ООО "ЭНЕРГОСТРОЙКОМПЛЕКТ-К" взыскано 62 496 руб. в возмещение судебных расходов по оплате экспертизы.

Истец, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части удовлетворения первоначальных требований и взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ по встречным требованиям. Первоначальные исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с ООО "УралСтальКомплекс" в пользу ООО "Энергостройкомплект-К" 1 987 809 руб. 14 коп. основного долга. В удовлетворении остальных исковых требований отказать. Взыскать с ООО "УралСтальКомплекс" в пользу ООО "Энергостройкомплект-К" в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины, понесенных истцом при подаче иска, 32 878 руб., в возмещение судебных расходов по оплате экспертизы 62 496 руб. Встречные исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с ООО "Энергостройкомплект-К" в пользу ООО "УралСтальКомплекс" 291 344 руб. 71 коп. неустойки. В удовлетворении остальных исковых требований отказать. Взыскать с ООО "Энергостройкомплект-К" в пользу ООО "УралСтальКомплекс" 8 827 руб. руб. в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины, понесенных истцом при подаче иска. В результате зачета встречных однородных требований: Взыскать с ООО "УралСтальКомплекс" в пользу ООО "Энергостройкомплект-К" 1 696 464 руб. руб. 43 коп. основного долга, 24 051 руб. в возмещение судебных расходов по оплате госпошлины, понесенных истцом при подаче иска, 62 496 руб. в возмещение судебных расходов по оплате экспертизы.

В апелляционной жалобе истец указывает на то, что судом неверно произведен расчет суммы взыскиваемой неустойки; несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства; отсутствие у заказчика оснований для отказа от подписания застройщиком актов приемки выполненных работ; неверное определение стоимости выполненных работ; отсутствие у суда оснований для снижения стоимости принятых и оплаченных работ.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "Энергостройкомплект-К" отказать в полном объеме; взыскать с ООО "Энергостройкомплект-К" в пользу ООО "УралСтальКомплекс" 11 796 816 руб. 60 коп. в качестве убытков на устранение недостатков в выполненной работе; 4 893 751 руб. 46 коп. в качестве неустойки за нарушение сроков выполнения раюот; 180 000 руб. в качестве убытков за проведение экспертизы качества работ; 107 353 руб. уплаченную государственную пошлину. Взыскать с ООО "Энергостройкомплект-К" расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 3 000 руб.

По мнению ответчика, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела; не применены нормы, подлежащие применению; применены нормы права, не подлежащие применению. Судом не проведена надлежащая подготовка дела по встречному иску, что привело к неполному выяснению обстоятельств по делу. Суд не принял в качестве доказательства, представленное ответчиком заключение. Суд не исследовал вину подрядчика в причинении вреда заказчику, причинно-следственную связь между действиями (бездействиями) подрядчика и убытками заказчика. Ответчиком приведено множество доказательств злоупотребления подрядчиком своими правами по договору. Суд не исследовал вопрос о размере причиненных убытков. Мотивы отказа ответчика от подписания актов являются обоснованными.

Стороны также представили отзывы на апелляционные жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы истца поддержал, просил апелляционную жалобу удовлетворить. С доводами апелляционной жалобы ответчика не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал, просил апелляционную жалобу удовлетворить. С доводами апелляционной жалобы истца не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в порядке ст.121,123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, своего представителя для участия в судебное заседание не направило, что в порядке ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 19.08.2013 между ООО "УралСтальКомплекс" (застройщик) и ООО "Энергостройкомплект-К" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 19-2013, в соответствии с условиями которого последний обязался по заданию застройщика выполнить комплекс работ по строительству объекта - складской комплекс с АБК по адресу: Свердловская область, г.Березовский, ул.Кольцевая, 4/2 и сдать результат работ застройщику, а последний обязался принять результат работ и оплатить его. Предусмотренные договором работы выполняются в полном соответствии с проектной документацией, разработанной ООО "Дизарх", ведомостями договорной цены, графиками производства работ, графиками финансирования.

Генеральный подрядчик обязался выполнить работы собственными силами и /или силами привлеченных третьих лиц - субподрядных организаций в сроки: начало - 20.08.2013; окончание - 30.09.2014.

Генеральный подрядчик принял на себя обязательство обеспечить строительство объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с технической документацией.

Общая стоимость работ по договору составляет 50 000 000 руб. и включает в себя стоимость предоставленных генеральным подрядчиком материалов и оборудования. Цена договора является приблизительной. Окончательная цена будет определяться сторонами по мере составления сметной документации на оставшиеся объемы работ и оформляться дополнительными соглашениями. Окончательная стоимость всех выполненных работ определяется по фактическим выполненным объемам работ на основании подписанных сторонами актов сдачи-приемки работ.

В материалы дела представлены приложения к договору, акт приема передачи площадки под строительство от 20.08.2013.

20.08.2013 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1, в соответствии с условиями которого определены объем, содержание, виды, сроки первого этапа работ - на выполнение работ по подготовке площадки по устройству монолитных фундаментов на объекте в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и графиком производства работ (приложение N 2).

Определена стоимость работ, выполняемых в период с 21.08.2013 по 10.11.2013, по данному этапу в размере 68 415 72, 78 руб. (расчет указан в ведомости договорной цены).

Внесены изменения в п.5.1 договора - общая стоимость работ 50 000 000 руб., из которых стоимость 1-го этапа на выполнение работ по подготовке площадки и устройству монолитных фундаментов 6 841 572, 78 руб. Цена включает стоимость предоставляемых генеральным подрядчиком материалов и оборудования. Стоимость работ является приблизительной, окончательная будет определяться сторонами по мере составления сметной документации на оставшиеся объемы работ и оформляться дополнительными соглашениями. В материалы дела представлен график финансирования.

В техническом задании стороны согласовали условия, которые необходимо учесть при выполнении работ по подготовке площадки и при выполнении работ по устройству фундаментов.

02.09.2013 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору, в соответствии с условиями которого определены объем, содержание, виды, сроки второго этапа работ - по изготовлению и монтажу металлоконструкций на объекте.

Определена стоимость работ по второму этапу, который должен быть выполнены в срок с 21.09.2013 по 20.12.2013, в размере 17 940 000 руб., которая определена в расчете (приложение N 2).

Внесены изменения в п.5.1 договора - общая стоимость работ 50 000 000 руб., из которых: 6 841 572,78 руб. - стоимость 1 этапа, 17 940 000 руб. - стоимость - этапа. Цена включает стоимость предоставляемых генеральным подрядчиком материалов и оборудования. Стоимость работ является приблизительной, окончательная будет определяться сторонами по мере составления сметной документации на оставшиеся объемы работ и оформляться дополнительными соглашениями. В материалы дела представлены график производства работ, ведомость договорной цены, спецификация N 1, в которой определены стоимость, наименование и объем, поставляемой и монтируемой продукции. В спецификации имеется указание на то, что окончательное количество уточняется по чертежам КМД. Также представлен график финансирования.

27.11.2013 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 3 к договору, в соответствии с которым определены объем, содержание, виды, сроки 3 этапа работ - по устройству временного проезда из дорожных плит и приямка Прм1 на объекте, работы должны быть выполнены в сроки с 28.11.2013 по 15.12.2013.

Стоимость работ по 3 этапу - 284 026,92 руб., расчет стоимости определен ведомостью договорной цены, графиком финансирования и схемой устройства временного проезда (приложения N 1-4).

Внесены изменения в п.5.1 договора - общая стоимость работ 50 000 000 руб., из которых: 6 841 572,78 руб. - стоимость 1 этапа, 17 940 000 руб. - стоимость - этапа, 274 936,95 руб. Цена включает стоимость предоставляемых генеральным подрядчиком материалов и оборудования. Стоимость работ является приблизительной, окончательная будет определяться сторонами по мере составления сметной документации на оставшиеся объемы работ и оформляться дополнительными соглашениями. Исходя из согласованных приложений, которые приобщены в материалы дела - стоимость 274 936,95 руб.

03.02.2014 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 5 к договору, в соответствии с которым определены объем, содержание, виды, сроки 5 этапа работ - на выполнение работ по монтажу металлоконструкций металлокаркаса, дополнительные работы на объекте.

Определена стоимость работ по данному этапу в размере 224 200 руб., работы должны быть выполнены в срок с 03.02.2014 по 23.02.2014. Расчет указанной стоимости работ по 5 этапу определен ведомостью договорной цены и графиком финансирования.

Внесены изменения в п.5.1 договора - общая стоимость работ 50 000 000 руб., из которых 6 841 572,78 руб. - стоимость 1 этапа, 17 940 000 руб. - стоимость - этапа, 274 936,95 руб. - стоимость 3 этапа, 872 320 руб. - стоимость 4 этапа, 224 200 руб. - стоимость 5 этапа. В материалы дела приобщены приложения N 1-3.

В соответствии с п.7.2 и 7.3 договора, ООО "УСК" был заключен договор с третьим лицом на выполнение функций заказчика, в силу которого последнее обязалось оказать услуги по осуществлению функций заказчика при строительстве объекта, в соответствии с техническим заданием - приложением N 2, графиком производства работ с момента подписания договора до 30.09.2014.

Как указывает истец, им были изготовлены и поставлены металлоконструкции каркаса в объеме 163,64 тн общей стоимостью 9 196 286,99 руб., в подтверждение чего представлены товарные накладные N 1 и N 2 от 02.04.2014, завизированные представителем третьего лица. Кроме того, в материалы дела представлены товарно-транспортные накладные от поставщика к истцу и комплектовочные ведомости, акты КС-2 и акты на оказание услуг генподряда, подписанные сторонами, а также подписанные истцом в одностороннем порядке.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по принятию и оплате работ, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по договору подряда, обязании принять выполненные работы. Ответчик обратился с соответствующим встречным иском о взыскании неустойки по договору подряда, убытков.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Проанализировав условия договора N 19-2013 от 19.08.2013, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что сторонами подписан договор строительного подряда, указанный договор является заключенным, поскольку сторонами согласованы все его существенные условия.

В материалы дела истцом представлены акты КС-2 и акты на оказание услуг генподряда, в частности акт КС-2 N 1 от 30.09.13 на сумму 2 710 438,10 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 81 313,14 руб.; акт КС-2 N 2 от 30.10.2013 на сумму 2 172 848 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 65 185, 44 руб.; акт КС-3 N 3 на сумму 1 330 594,02 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 39 917,82 руб. - подписанные сторонами без возражений.

Кроме того, истцом представлены односторонние акты КС-2 N 4 от 02.04.2014 на сумму 1 536 000 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 298 813,09 руб.; акт КС-2 N 6 на сумму 125 272,50 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 3 758,17 руб.; акт КС-2 N 7 от 02.04.2014 на сумму 195 400 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 5 862 руб.; акт КС-2 N 8 от 02.04.2014 на сумму 838 151,32 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 25 144,54 руб.; акт КС-2 N 9 от 16.05.2014 на сумму 363 763, 20 руб. и акт на услуги генподряда на сумму 34 068,42 руб.

Согласно пояснениям сторон подписанные в двустороннем порядке акты полностью оплачены, в том числе услуги генподряда, платежными поручениями N 390,398,436,401,441,12.

Истец пояснил, что взыскивает задолженность по односторонним актам N 8, 6, 4, 7, 9 от 02.04.2014 и от 16.05.2014 соответственно.

Сторонами не оспаривается тот факт, что ответчиком произведена оплата в сумме 16 567 496, 53 руб.

При этом по расчету истца оплачены поставленные металлоконструкции каркаса - 9 196 286, 99 руб., принятые работы - 6 213 880, 12 руб., услуги генподряда - 462 305,01 руб. Истец указывает, что ответчик отказался от оплаты работ на сумму 3 150 344,63 руб., в том числе от 91 757,61 руб. услуг генподряда. Таким образом, по расчету истца задолженность ответчика составляет 2 455 320, 23 руб.

Материалами настоящего дела подтвержден факт уведомления истцом ответчика о необходимости осуществления приемки работ по односторонним актам, а также факт направления ответчиком истцу мотивированных возражений по предъявленным к приемке работам и требований об устранении выявленных недостатков и уменьшении стоимости работ.

В связи с тем, что подрядчик отказался от устранения недостатков, по инициативе ответчика была проведена экспертиза качества выполненных работ. По результатам экспертизы сделаны выводы о том, что использование железобетонных конструкций невозможно, монтажные работы проведены некачественно, выявленные недостатки не позволяют в дальнейшем производить строительство объекта и соответственно исключают его использование, поскольку создает угрозу для безопасной эксплуатации объекта.

21.09.2014 ответчик направил в адрес истца уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке на основании п.3 ст.723 ГК РФ и потребовал возместить убытки, из которых 4 364 646, 54 руб. - демонтаж фундаментов, 1 438 442, 42 руб. демонтаж металлоконструкций, 5 993 727, 64 руб. - монтаж нового фундамента.

В связи с возникшими у сторон разногласиями относительно объема и качества выполненной подрядчиком работы, судом была назначена и проведена по делу судебная экспертиза.

В материалы дела представлено заключение экспертов N 12/15 от 10.03.2015.

Данное экспертное заключение соответствует по форме действующему процессуальному и гражданскому законодательству, в связи с чем, принято судом в качестве одного из относимых и допустимых (надлежащих) доказательств по делу. По содержанию заключение сторонами не оспорено, о проведении повторной экспертизы сторонами заявлено не было.

Экспертами сделан вывод о том, что на основании проведенных натурных обследований объекта все элементы, конструкции и соединения металлического каркаса складской части здания в осях 15-23/А/б-М выполнены в соответствии со спецификацией проекта 06-12-10-КМД.

Объем фактически выполненных работ на объекте соответствует работам, заактированным в актах КС-2 N 4,7,9; не соответствует в актах КС-2 N 1,2,3,6,8.

Объем фактически выполненных работ, в том числе с неустранимыми недостатками экспертами откорректирован и составляет по акту N 1 - 2 783 488, 80 руб., N 2 - 2 373 304, 50 руб., N 3 - 1 371 201,62 руб., N 8 - 599 267, 78 руб., N 6 - экспертами не подтверждается объем 150 метров кубических.

По качеству выполненных подготовительных работ эксперты пришли к выводам: выполнение ограждения, временное электроснабжение, устройство мойки колес, выполнение временных дорог - общей стоимостью 377 570, 90 руб. - выполнено в соответствии с условиями договора подряда и дополнительным соглашением N 1. Качество фактически выполненных работ по устройству временного проезда на сумму 49 427, 37 руб. выполнено в соответствии с условиями договора и дополнительного соглашения N 3.

Качество фактически выполненных работ по устройству фундаментов (ж/б конструкций в осях 15-23), устройство приямка Прм1, монтажу металлоконструкций, монтажу металлоконструкций доп.работы, не соответствует условиям договора, проектной документации, действующим нормам и правилам. Устройство ж/б в указанных осях имеет ряд существенных (неустранимых) и несущественных (устранимых) недостатков. Устройство приямка Прм1, монтаж металлоконструкций, включая дополнительные работы имеют несущественные (устранимые) недостатки (указано в таблице N 4). Причина возникновения - некачественное выполнение работ.

С существенными (неустранимыми) недостатками выполнено устройство десяти ж/б конструкций, а именно: фундаменты в осях А/16,17,18; Е/16,18,19; М/19,21 (общим объемом 60,58 метров кубических), а также подпорные стены в осях М/17-18, 21-22 (объемом 15,39 метров кубических). Остальные фактически выполненные работы имеют несущественные (устранимые недостатки).

Стоимость устранения несущественных недостатков составляет 429 039,79 руб. Стоимость качественно выполненных работ (с учетом стоимости устранения несущественных недостатков) 7 984 104, 84 руб.

В части несущественных недостатков указаны трещины по монтажному шву, не срезанные остатки монтажной пены, растрескивание верхнего слоя бетона, сколы бетона, отсутствие обмазочной гидроизоляции верхних вертикальных частей ПС, выпуск арматуры на поверхность ПС, отсутствует обмазочная гидроизоляция и т.д.

В соответствии с п.1 ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст.397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (п.3 ст.723 ГК РФ).

Таким образом, наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу ст.723 ГК РФ может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае: если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (п.3 ст.723 ГК РФ); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (п.6 ст.753 ГК РФ).

В остальных случаях выявление заказчиком после приемки результатов работ недостатков, которые могут быть устранены подрядчиком, по смыслу указанных положений закона, не является основанием прекращения обязанности заказчика по оплате всего объема выполненных работ. В этом случае заказчик должен предъявлять подрядчику те требования, которые указаны в п.1 ст.723 ГК РФ (а именно, требовать устранить недостатки в установленный срок, соразмерно уменьшить цену работ либо возместить ему расходы по самостоятельному устранению этих недостатков, если такая возможность предусмотрена договором).

Таким образом, в актах N 1,2,3,4,6,7,8,9 истцом заактированы работы на сумму 9 727 467,14 руб., с надлежащим качеством работы выполнены на сумму 7 984 101,84 руб.

В остальной части работы выполнены с неустранимыми дефектами, фундаменты и подпорные стены в ранее указанных осях не имеют проектной прочности. Данный недостаток является существенным, поскольку конструкции не в состоянии обеспечить проектные нагрузки без проведения дополнительных мероприятий. Наиболее эффективный и простой способ - усиление конструкций способом, согласованным с генпроектировщиком. Помимо согласования усиления с генеральным проектировщиком необходимо согласование с заказчиком. Последний возражает против усиления. Экспертом также указано, что в случае отсутствия согласования - конструкции необходимо демонтировать с последующим переустройством.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что ответчик правомерно отказался от подписания актов в части неустранимых недостатков. В остальной части результат работ подлежит оплате.

С учетом результатов судебной экспертизы, суд пришел к выводу о том, что требования истца по первоначальному иску подлежат частичному удовлетворению в сумме 852 418,45 руб. (исходя из стоимости качественно выполненных работ, учетом 3% вознаграждения от стоимости выполненных работ, поставленных конструкций - 17 419 914,98 руб. - 16 567 496,53 руб. (сумма оплаты).

Доводы ООО "УралСтальКомплекс" со ссылкой на заключение ООО "Регион Оценка" судом апелляционной инстанции отклоняются.

Поводом к назначению строительно-технической экспертизы явилось наличие в материалах дела двух противоречащих друг другу досудебных заключений специалистов: Технического заключения ООО "Регион Оценка" N 40/14 от 06.09.2014 о качестве фактически выполненных генподрядчиком работ в рамках договора генерального подряда N 19-2013 от 19.08.2013 и Заключения от апреля 2014 года "по результатам ознакомления с проектной документацией, замечаниями по качеству выполнения строительно-монтажных работ по устройству ж/6 фундаментов и монтажу металлических колонн складского здания по ул.Кольцевая, 4/2, 4/3 в городе Березовский", согласованном с проектной организацией - ООО "Дизарх", Техническим заказчиком - ООО "ДМИ менеджмент".

Проведенной по делу строительно-технической экспертизой опровергнуты выводы Технического заключения ООО "Регион Оценка" как по объему и качеству выполненных работ, так и по возможным способам устранения недостатков.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о неполном выяснении обстоятельств по делу, о том, что заключение ООО "Регион Оценка" истцом не оспорено, опровергается материалами дела.

Вывод ООО "Регион Оценка" о качестве выполненных работ не соответствует выводам экспертов, отраженным в заключении (по результатам судебной экспертизы) и Заключению от апреля 2014 года, суд правомерно в этой части руководствовался выводами экспертов, отраженных в заключении, полученном по результатам судебной экспертизы. Судом также учтено, что специалисты ООО "Регион Оценка" не были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно выводам проведенной по делу строительно-технической экспертизы с существенными (неустранимыми) недостатками выполнено устройство десяти ж/б конструкций.

Указанные существенные недостатки выявлены экспертами в отношении работ, принятых и оплаченных ответчиком, что установлено судом, подтверждено материалами дела и выводами экспертизы.

Из материалов дела также следует, что ответчик отказался от подписания части актов приемки работ, качество которых подтверждено заключением экспертов.

С учетом заключения судебной экспертизы, суд пришел к выводу о том, что ответчик не вправе был отказываться от принятия всего объема работ, заактированных в односторонних актах. Подписанные истцом в одностороннем порядке акты являются действительными в силу ст.753 ГК РФ и подлежат оплате.

При таких обстоятельствах, с учетом выводов судебной экспертизы, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования частично на сумму 852 418, 45 руб.

Рассмотрев требования истца по встречному иску, суд также пришел к выводу о его частичном удовлетворении. В части требований о взыскании убытков в размере 11 796 816, 60 руб. суд пришел к выводу о наличии оснований для отказа в иске.

Ответчик ссылается на техническое заключение N 40/14, выполненное вне рамок рассмотрения дела, по инициативе заказчика обществом "Регион Оценка".

Техническое заключение обоснованно не принято судом в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку истец не был должным образом уведомлен о проведении внесудебной экспертизы, выводы технического заключения противоречат выводам по результатам судебной экспертизы, специалисты ООО "Регион Оценка" не были предупреждены судом об уголовной ответственности.

Кроме того, ответчик просил взыскать убытки, связанные с демонтажом всего комплекса работ, выполненных истцом. Между тем, согласно заключению судебной экспертизы демонтажу подлежит только 10 конструкций. В заседании суда первой инстанции эксперт подтвердил отсутствие необходимости демонтажа всех конструкций. При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно исключил из стоимости всего объема фактически выполненных работ, стоимость тех, которые выполнены с существенными недостатками. Необходимость демонтажа всего комплекса выполненных работ ответчиком не доказана, выводы судебной экспертизы не опровергнуты.

Учитывая изложенное, суд правомерно не усмотрел оснований для взыскания с истца убытков в заявленном размере. Соответствующие доводы жалобы не принимаются по вышеизложенным основаниям.

В удовлетворении требования ответчика о взыскании убытков в размере 180 000 руб., связанных с оплатой внесудебной экспертизы, также обоснованно отказано судом, поскольку техническое заключение не принято в качестве надлежащего доказательства по делу.

Требование ответчика о взыскании неустойки в размере 6 925 010,23 руб., начисленной за период с 11.11.2013 по 20.09.2014 рассмотрено и удовлетворено судом частично.

В соответствии со ст.329 ГК РФ неустойка в гражданских правоотношениях является одним из способов обеспечения исполнения основного обязательства.

Согласно ст.330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу договора - за нарушение срока выполнения работ, в том числе этапов работ, ответчик уплачивает неустойку от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Срок окончания работ по изготовлению фундаментов до 11.11.2013, по монтажу металлоконструкций до 20.12.2013.

По расчету суда первой инстанции неустойка за просрочку выполнения работ составляет за период с 11.11.2013 по 20.09.2014, с учетом стоимости качественно выполненных работ, стоимости этапов работ - 4 893 751 руб. 46 коп.

Доводы истца о неверном расчете взыскиваемой неустойки, не принимаются. Суд правильно определил размер взыскиваемой неустойки, расчет неустойки соответствует обстоятельствам дела и основан на правильном толковании условий договора. Подробный расчет неустойки приведен судом в определениях от 23.05.2015 г., от 28.05.2015 г.

Приведенный истцом в апелляционной жалобе расчет неустойки не может быть прият судом апелляционной инстанции, поскольку истец в расчете исходит из факта своевременной поставки металлоконструкций. Между тем, сторонами договор поставки не заключался, правоотношения сторон регулируются договором строительного подряда, в соответствии с которым работы считаются выполненными в момент передачи заказчику готового результата работ, а не отдельных металлоконструкций. При таких обстоятельствах расчет истца не соответствует положениям законодательства и условиям заключенного договора.

Доводы истца о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

О применении ст.333 ГК РФ не заявлено. Ходатайство о применении ст.333 ГК РФ сделано истцом на стадии прений в связи с чем, не рассматривалось судом, с учетом возражений ответчика.

Суд апелляционной инстанции также учитывает следующее.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (п.1 ст.330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст.1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст.333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих, что размер взысканной судом неустойки явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства, истец не представил (ст.65 АПК РФ). Материалы дела не содержат доказательств явной несоразмерности взысканной судом первой инстанции неустойки последствиям нарушения обязательства.

Стороны свободны в определении условий договора в силу ст.421 ГК РФ, и ответчик, заключая договор, был осведомлен о размере ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства.

С учетом компенсационной природы неустойки, которая способствует обеспечению баланса интересов заинтересованных сторон, в отсутствие доказательств чрезмерности неустойки, суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения ее размера на основании ст.333 ГК РФ.

Ссылка истца на то, что у заказчика не было оснований для отказа от подписания застройщиком актов выполненных работ, отклоняется. Застройщик отказался от подписания актов выполненных работ обоснованно, поскольку согласно выводам заключения экспертов устройство конструкций имеет ряд существенных (неустранимых) и несущественных (устранимых) недостатков. Причина возникновения данных недостатков - некачественное выполнение строительных работ.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что задолженность ответчика составляет 1 987 809, 14 руб. подлежат отклонению. Приводя в апелляционной жалобе расчет суммы задолженности, истец принимает в учет только односторонние акты, при этом исходит из того, что оснований для уменьшения стоимости работ на сумму выявленных неустранимых недостатков по двусторонне подписанным актам не имелось. По мнению истца, по принятым и оплаченным работам, в отношении которых впоследствии обнаружены отступления от качества строительства, действуют гарантийные обязательства лица, выполнившего эти работы (ст.722, 755 ГК РФ). Между тем в соответствии с п.п. 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. С учетом указанных разъяснений, суд первой инстанции правомерно на основании выводов судебной экспертизы уменьшил стоимость работ по двусторонне подписанным актам.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст.270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по государственной пошлине в связи с подачей апелляционных жалоб относятся на заявителей жалоб, в соответствии со ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 апреля 2015 года по делу N А60-36880/2014 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Н.П. Григорьева Н.А. Гребенкина