Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2015 г. N 09АП-28894/15

г. Москва

30 июля 2015 г.

Дело N А40-3485/15

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Попова В.И., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ "Редакция "Российской газеты"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2015 по делу N А40-3485/15, принятое судьей Уточкиным И.Н. (шифр судьи 92-24)

по заявлению ФГБУ "Редакция "Российской газеты" (125993, г. Москва, ул. Правды 24, стр. 4)

к Федеральной антимонопольной службе в лице Иркутского Управления Федеральной антимонопольной службы

об оспаривании решения N 1922 и предписания N 199 от 15.09.2014 по делу N 900, постановления от 12.01.2015 N 3 по делу об административном правонарушении N254

при участии:

от заявителя:	Муратов К.В. по доверенности от 11.12.2014;
от ответчика:	Павлов Д.Е. по доверенности от 20.03.2015;

УСТАНОВИЛ:

ФГБУ "Редакция "Российской газеты" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее-ответчик) об оспаривании решения N 1922 и предписания N 199 от 15.09.2014 по делу N 900, а также постановления от 12.01.2015 N 3 по делу об административном правонарушении N 254.

Решением суда от 20.05.2015 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, представил отзыв на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить решение суда в части назначения административного наказания в виде штрафа и удовлетворения апелляционной жалобы в этой же части исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 15.09.2014 по делу N 900 ФГБУ "Редакция Российской газеты" реклама на странице 35 еженедельного выпуска "Неделя" общенационально общественно - политической газеты "Российская газета" N 58 (6330) 13-19 марта 2014 года не соответствует требованиям ч. 7 ст. 5, ст. 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Заявителю выдано предписание N 199 от 15.09.2014 об устранении нарушений Федерального закона "О рекламе".

Не согласившись с указанными решением и предписанием ФГБУ "Редакция Российской газеты" обжаловало их в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемое решение принято ответчиком в соответствии с его полномочиями, предусмотренными Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Из материалов дела следует, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в еженедельном выпуске "Неделя" общенациональной общественно - политической газеты "Российская газета" N 58 (6330) 13-19 марта 2014 г. на странице 35 выявлена реклама следующего содержания: "Акция "СЧАСТЛИВЫЙ БИЛЕТ" на 2000 000 рублей Мы ждем еще одного жителя России, который угадает последнюю цифру "Счастливого Билета". Внимательно посмотрите на билет. ВСЕ, ЧТО ВАМ НУЖНО СДЕЛАТЬ, - ЭТО ПРОСТО ПОЗВОНИТЬ НАМ И СООБЩИТЬ, КАКАЯ, ПО ВАШЕМУ, ПОСЛЕДНЯЯ ЦИФРА В НОМЕРЕ ЭТОГО БИЛЕТА. Никакой логики здесь нет! Не пытайтесь найти закономерность! Просто позвоните нам и назовите любую цифру от 0 до 9! Мы гарантируем выплату 2 000 000 рублей уже 30 мая 2014 года. 2 000 000 рублей получит Главный победитель, позвонивший по телефону и назвавший последнюю цифру номера "Счастливого билета".* Может, именно Вы станете получателем 2 000 000 рублей! Звоните! У Baс всего 1 попытка! Звонок по России БЕСПЛАТНЫЙ 8-800400-00-36 (Далее - по тексту)".

При этом, в нижней части рекламы содержится информация, выполненная мелким, темным шрифтом на темном фоне с использованием незначительного межстрочного интервала, что затрудняет её визуальное восприятие и прочтение.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ).

Объектами рекламирования в данном случае являются, в том числе: непосредственно ООО "Почта Сервис", оказывающее услуги по дистанционной продаже товаров; маркетинговая акция "Счастливый билет" с главным призом 2 000 000 рублей.

Вместе с тем, способ и форма доведения рекламной информации до потребителей рекламы свидетельствует о том, что реклама акцентирует всё внимание её потребителей именно на маркетинговой акции - "Счастливый билет".

В частности, информация о маркетинговой акции "Счастливый билет" занимает почти всю площадь рекламы. Она выполнена крупным, контрастным по отношению к основному фону, насыщенным (жирным) шрифтом.

Следовательно, совокупность таких особенностей изображения информации об акции "Счастливый билет", как отведение данной информации большей части площади реклам её изображение значительно более крупным, насыщенным (жирным), контрастным шрифтом свидетельствует о том, что целью распространения рассматриваемой рекламы в первую очередь является привлечение внимания потребителей именно к данной маркетинговой акции, формирование и (или) поддержание интереса к ней, её продвижение на рынке.

Таким образом, основным объектом рекламирования в данной рекламе является маркетинговая акция "Счастливый билет".

При этом, информация о данной акции доводится до потребителей рассматриваемой рекламы различным способом.

В частности, следующей текстовой информации: "Акция "СЧАСТЛИВЫЙ БИЛЕТ" на 2000 000 рублей Мы ждем еще одного жителя России, который угадает последнюю цифру "Счастливого Билета". Внимательно посмотрите на билет. ВСЕ, ЧТО ВАМ НУЖНО СДЕЛАТЬ, - ЭТО ПРОСТО ПОЗВОНИТЬ НАМ И СООБЩИТЬ, КАКАЯ, ПО ВАШЕМУ, ПОСЛЕДНЯЯ ЦИФРА В НОМЕРЕ ЭТОГО БИЛЕТА. Никакой логики здесь нет! Не пытайтесь найти закономерность! Просто позвоните нам и назовите любую цифру от 0 до 9! Мы гарантируем выплату 2 000 000 рублей уже 30 мая 2014 года. 2 000 000 рублей получит Главный победитель, позвонивший по телефону и назвавший последнюю цифру номера "Счастливого билета".* Может, именно Вы станете получателем 2 000 000 рублей! Звоните! У Вас всего 1 попытка! Звонок по России БЕСПЛАТНЫЙ 8-800-100-00-36" отведена большая площадь рекламы (практически вся площадь рекламы). Данная информация выполнена более крупным, контрастным по отношению к основному фону, насыщенным шрифтом.

Однако в нижней части рекламы маркетинговой акции "Счастливый билет" также содержится информация. Вместе с тем, её восприятие затруднено.

Таким образом, способ преподнесения информации об акции "Счастливый билет" избран таким образом, что внимание потребителей рекламы акцентируется только на части рекламы - на следующей текстовой информации: "Акция "СЧАСТЛИВЫЙ БИЛЕТ" на 2000 000 рублей Мы ждем еще одного жителя России, который угадает последнюю цифру "Счастливого Билета". Внимательно посмотрите на билет. ВСЕ, ЧТО ВАМ НУЖНО СДЕЛАТЬ, - ЭТО ПРОСТО ПОЗВОНИТЬ НАМ И СООБЩИТЬ, КАКАЯ, ПО ВАШЕМУ, ПОСЛЕДНЯЯ ЦИФРА В НОМЕРЕ ЭТОГО БИЛЕТА. Никакой логики здесь нет! Не пытайтесь найти закономерность! Просто позвоните нам и назовите любую цифру от 0 до 9! Мы гарантируем выплату 2 000 000 рублей уже 30 мая 2014 года. 2 000 000 рублей получит Главный победитель, позвонивший по телефону и назвавший последнюю цифру номера Счастливого билета".* Может, именно Вы станете получателем 2 000 000 рублей! Звоните! У Вас всего 1 попытка! Звонок по России БЕСПЛАТНЫЙ 8-800-100-00-36".

Данная информация содержит обращение, адресованное каждому потребителю рекламы о том, что именно он может стать получателем 2 000 000 рублей. Далее, потребителю рекламы предлагается позвонить по указанному в рекламе телефону 8-800-100-00-36 и угадать последнюю цифру от 0 до 9 номера "Счастливого билета", изображённого в рекламе. При этом сообщается, что у потребителя имеется только одна попытка, главным победителем акции - обладателем 2 000 000 рублей по итогам проведения акции станет только один житель России.

Таким образом, из данной текстовой информации следует, что главным, победителем рекламируемой акции "Счастливый билет" - получателем 2 000 000 рублей становится только один житель России, который угадает последнюю цифру от 0 до 9 в номере билета, изображенного в рекламе, и сообщит её по указанному контактному телефону.

При этом, использование в рекламе таких выражений, как: "Может, именно Вы станете получателем 2 000 000 рублей! Звоните! У Вас всего 1 попытка!", "ВСЕ, ЧТО ВАМ НУЖНО СДЕЛАТЬ, - ЭТО ПРОСТО ПОЗВОНИТЬ НАМ И СООБЩИТЬ, |КАКАЯ, ПО ВАШЕМУ, ПОСЛЕДНЯЯ ЦИФРА В НОМЕРЕ ЭТОГО БИЛЕТА" направлено на дополнительное стимулирование потребителей рекламы принять участие в данной акции и формирование устойчивого убеждения о том, что сообщение по указанному в рекламе номеру телефона определенной (конкретной, установленной организатором акции) цифры от 0 до 9 влечет получение главного приза 2 000 000 рублей.

Вместе с тем, из пояснений ООО "Почта Сервис" и Условий проведения маркетинговой акции, являющихся приложением N 1 к решению от 29.01.2014 о проведении маркетинговой акции с 05.03.2014 по 30.05.2014 (далее - Условия), следует, что акция "Счастливый билет" проводится в несколько этапов.

Первоначально, всем потребителям рекламы предлагается угадать последнюю цифру номера "Счастливого билета", изображенного в рекламе (якобы загаданную, зашифрованную, организатор акции), и сообщить её по указанному контактному телефону. При этом, потребитель рекламы позвонивший по данному телефону и сообщивший не какую-либо определенную цифру (якобы загаданную, зашифрованную организатором акции), а абсолютно любую цифру от 0 до 9, а также свои данные, приглашается ООО "Почта Сервис" к участию в маркетинговой акции "Счастливый билет", получает различные каталоги с предложением о приобретении товаров, а также набор документов информационного характера.

При этом, все потребители рекламы, получившие данные каталоги и документы объявляются "победителями". Однако, приобретение статуса "победителя" не влечет получение главного приза 2 000 000 рублей, поскольку на данный момент потребитель рекламы ещё не является участником маркетинговой акции.

Зарегистрированным участником маркетинговой акциии "Счастливый билет" потребитель рекламы (победитель) становится и получает возможность претендовать в финале акции на получение главного приза 2 000 000 рублей, дополнительных премий 100 000 рублей, 20 000 рублей, 15 000 рублей только после того, как сделает и оплатит заказ из полученного товарного каталога ООО "Почта Сервис" с выполнением всех необходимых условий.

Главный победитель - обладатель главного при 2 000 000 рублей определяется специальной комиссией с учетом суммы заказа (максимальной), даты поступления заказа, факта поступления в полном объеме оплаты по данному заказу.

Следовательно, в рассматриваемой рекламе отсутствует менее привлекательная для потребителя рекламы, но существенная информация о том, что: не существует какой либо определенной цифры от 0 до 9, которую необходимо угадать потребителю рекламы и сообщить по телефону организатору акции; сообщение потребителем рекламы по указанному в рекламе контактному телефону какой-либо цифры от 0 до 9, которая может являться последней в номере "Счастливого билета", не влечет получение 2 000 000 рублей, а позволяет лишь получить каталоги товаров и возможность участия в акции "Счастливый билет"; участником акции "Счастливый билет" потребитель рекламы становится только после оформления заказа и оплаты хотя бы одного товара из каталога направленного ФГУП "Почта России"; главным победителем - обладателем 2 000 000 рублей становится потребитель, сделавший заказ товара из предложенного ООО "Почта Сервис" каталога на максимальную сумму.

Вместе с тем, только осведомленность о данных условиях проведения маркетинговой акции "Счастливый билет" позволит потребителю рекламы сделать осознанный выбор: принимать ли ему участие в данной акции. Данная информация может оказать существенное влияние на его выбор.

Отсутствие в рекламе данной информации искажает смысл рекламы и способствует введению в заблуждение потребителя рекламы относительно шансов на выигрыш и условий акции, формируя неверное представление о его гарантированности в случае сообщения конкретной последней цифры "Счастливого билета" (от 0 до 9, которая якобы, определена организатором акции).

Согласно ч. 7 ст. 5 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В связи с отсутствием в рассматриваемой рекламе указанной существенной информации, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что рассматриваемая реклама акции "Счастливый билет" не соответствует требованиям ч. 7 ст. 5 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

В статье 9 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ закреплено, что в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Таким образом, в данной статье Федеральный закон "О рекламе" в качестве отдельного объекта, к рекламе которого установлены специальные требования, выделяет стимулирующее мероприятие - стимулирующую лотерею, конкурс, игру, иное подобное мероприятие, условием участия в которых является приобретение определенного товара и возможность получения выигрыша (приза, подарка).

Условием участия в рекламируемом стимулирующем мероприятии - акции "Счастливый билет" является приобретение товаров из каталогов ООО "Почта Сервис".

Вместе с тем, в рассматриваемой рекламе не указаны сроки проведения рекламируемого стимулирующего мероприятия - акции "Счастливый билет": сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Действительно, ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ не установлены требования к размеру шрифта, используемого в рекламе. Рекламодатель вправе самостоятельно выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ к рекламе, в частности о включении в рекламу существенной для потребителя рекламы информации.

Поэтому, если существенная информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

С учетом изложенного, Комиссия Иркутского УФАС России правомерно пришла к выводу о том, что рассматриваемая реклама маркетинговой акции "Счастливый билет" не соответствует требованиям ч. 7 ст. 5, ст. 9 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

В силу ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 АПК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, требования заявителя об оспаривании решения N 1922 и предписания N199 от 15.09.2014 по делу N 900 не могут быть удовлетворены ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Оспариваемое решение N 1922 от 15.09.2014 явилось основанием для возбуждения дела об административном правонарушении N 254 и вынесения оспариваемого постановления от 12.01.2015 N 3 по делу об административном правонарушении N 254.

В обоснование неправомерности вынесения оспариваемого постановления ФГБУ "Редакция Российской газеты" указывает на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что постановлением заместителя руководителя Иркутского УФАС России от 12.01.2015 по делу об административном правонарушении N 254 ФГБУ "Редакция Российской газеты" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ и привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 500 руб.

Протокол об административном правонарушении и оспариваемое постановление составлены уполномоченными должностными лицами в соответствии с п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3 КоАП РФ, п. 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о защите конкуренции, зарегистрированным в Минюсте РФ 19.03.2008 за N11380, ч. 2 ст. 23.48 КоАП РФ.

Срок давности привлечения к административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ст.14.3 КоАП РФ, соблюден административным органом.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, следовательно, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом.

Вместе с тем, изменяя решение суда в части назначении наказания апелляционный суд исходит из следующего.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

При рассмотрении спора в апелляционном суде, установлено, что наличие смягчающих и отягчающих обстоятельств антимонопольным органом установлено не было.

Учитывая данные обстоятельства, а также то, что санкция ч 1 ст. 14. 3 КоАП РФ предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа - не менее ста тысяч рублей, коллегия, в данном случае, считает возможным снизить размер установленного в постановлении штрафа до указанной величины, изменив при этом обжалованное решение суда первой инстанции.

При рассмотрении спора в апелляционном суде нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.05.2015 по делу N А40-3485/15 изменить.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 12.01.2015 N 3 по делу об административном правонарушении N 254 в части назначении наказания в виде штрафа, снизив его до 100 000 (сто тысяч) рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

В.И. Попов Д.Е. Лепихин