Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2015 г. N 15АП-10604/15

город Ростов-на-Дону

31 июля 2015 г.

дело N А53-23845/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца - представитель Штанько А.К. по доверенности от 04.09.2014 (до перерыва); представитель - Сычев О.В. по доверенности от 24.04.2015 (после перерыва); председатель Стрижаков С.В., приказ от 14.02.2014 (после перерыва);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЖЭК "Домовладелец" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2015 по делу N А53-23845/2014

по иску ЖЭК "Домовладелец"

к ответчику - индивидуальному предпринимателю Головневу А.Н.

о взыскании неосновательного обогащения

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.

УСТАНОВИЛ:

жилищный эксплуатационный кооператив "Домовладелец" обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Головневу Алексею Николаевичу о взыскании неосновательного обогащения в размере 4950176 руб. 66 коп. (с учетом уменьшения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 100-101).

Решением от 13.05.2015 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что оформление технического паспорта от 28.06.2013 на здание, расположенное по адресу: г. Азов, ул. Солнечная, 81, как на объект заверенного строительства, свидетельствует об исполнении ответчиком обязательств по договору в части выполнения работ по строительству спорного объекта по состоянию на дату составления технического паспорта.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд первой инстанции необоснованно исходил из первоначальной договорной цены при расчетах сторон, поскольку в ходе строительства в проект вносились изменения. По мнению заявителя, применение договорной цены необоснованно. Кроме того, объект не окончен строительством, застройщик не может ввести его в эксплуатацию, передать объекты (квартиры) участникам долевого строительства. Для рассмотрения настоящего спора необходимо проведение судебной экспертизы. У истца денежных средств на проведение экспертизы не имеется.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы жалобы, заявил ходатайство о прекращении производства по делу и оставлении иска без рассмотрения.

Представитель индивидуального предпринимателя Головнева А.Н. в заседания не явился. Предприниматель о судебном разбирательстве извещен в порядке пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 21.07.2015 был объявлен перерыв до 24.07.2015 до 10 час. 15 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации.

После перерыва заседание продолжено с участием представителей истца.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 05.05.2011 между ЖЭК "Домовладелец" (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Головневым А.Н. (подрядчик), заключен договор генерального подряда N 1/11 на строительство жилого многоквартирного дома (т. 1 л.д. 11-19), согласно которому генподрядчик обязался выполнять работы по строительству (возведению) 3-х этажного 30-ти квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Солнечная 81-а, в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, технической документацией и в сроки, предусмотренные планом-графиком строительных работ (приложение N 2), а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат (готовый к эксплуатации объект в стройварианте согласно приложению N 3 и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с пунктом 2.1 договора работы осуществляются генподрядчиком в следующие сроки: начало работ - мая 2011 года, окончание - 4 квартал 2011 года

Согласно пункту 3.1 договора цена работы является договорной и устанавливается протоколом согласования договорной цены (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора.

В силу пункта 3.2 договора оплата работ осуществляется путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика в соответствии со справками об объемах и стоимости выполненных работ за соответствующий календарный месяц и графиком производства работ (приложение N 2).

В приложении N 1 к договору стороны установили договорную цену строительства 3-х этажного 30-квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Азов, ул. Солнечная, 81 в сумме 44660000 рублей (т. 1 л.д. 22).

В приложении N 2 к договору согласован перечень строительно-монтажных работ на объекте (т. 1 л.д. 21), а приложении N 3 к договору определен график выполнения работ (т. 1 л.д. 20).

Во исполнение названного договора заказчик перечислил подрядчику аванс, третьим лицам заказчик произвел оплату строительных материалов и оборудования на общую сумму 11684068 руб. 31 коп. по представленным в материалы дела платежным поручениям (т. 1 л.д. 39-59, 84-112).

Акты о приемке выполненных работ N 1 от 28.11.2011, N 2 от 26.12.2011, N 4 от 27.09.2012 на общую сумму 21038562 рубля (т. 2 л.д. 3-9), а также акт передачи имущества, оборудования, материала недостроенного объекта (т. 2 л.д. 10-19) заказчиком не подписаны.

Согласно представленному в материалы дела акту сверки взаимных расчетов сторон за период с 01.01.2013 по 30.01.2013, задолженность ЖЭК "Домовладелец" перед индивидуальным предпринимателем Головневым А.Н. составляет 23275900 рублей (т. 2 л.д. 48).

Из представленного в материалы дела технического паспорта от 28.06.2013, здание, расположенное по адресу: г. Азов, ул. Солнечная, 81, обследовано и поставлено на учет в качестве многоквартирного жилого дома. Из поэтажного плана и описания объекта, содержащегося в техническом паспорте, следует, что объект представляет собою многоквартирный 30-ти квартирный трехэтажный жилой дом, возведенный на основании разрешения на строительство N RU61301000-02/1-7/55 от 05.07.2011, год постройки - 2013, техническое состояние - хорошее (т. 2 л.д. 124-153).

Письмом от 21.08.2013 заказчик затребовал у подрядчика документацию для сдачи многоквартирного дома по адресу: г. Азов, ул. Солнечная, 81 в эксплуатацию (т. 1 л.д. 23).

В письме от 11.04.2014 заказчиком предъявлены претензии к качеству строительства многоквартирного дома (т. 1 л.д. 24). В претензии от 13.05.2014 заказчиком заявлено о нарушении срока строительства объекта (т. 1 л.д. 25).

Уведомлением N 0703 от 30.07.2014 заказчик уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 1 л.д. 26).

Полагая, что неотработанный аванс в размере в размере 4950176 руб. 66 коп. подлежит возврату, ЖЭК "Домовладелец" обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Срок выполнения работ по спорному договору определен в пункте 2.1 договора: начало работ - мая 2011 года, окончание - 4 квартал 2011 года.

Поскольку работы в установленный договором срок подрядчиком не выполнены, заказчик письмом N 0703 от 30.07.2014 уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ.

Письмо получено индивидуальным предпринимателем Головневым А.Н. 30.07.2014, о чем имеется отметка на письме.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ в установленный срок, заказчик отказался от исполнения договора по основаниям, установленным статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании вышеизложенного, спорный договор считается расторгнутым, а возникшие из него обязательства - прекращенными с даты получения предпринимателем письма N 0703 от 30.07.2014, то есть с 30.07.2014.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Акты о приемке выполненных работ на общую сумму 21038562 рубля (т. 2 л.д. 3-9) заказчиком не подписаны.

Вместе с тем, как отмечено выше, в материалы дела представлен акт сверки взаиморасчетов сторон за период с 01.01.2013 по 30.01.2013, в соответствии с которым задолженность ЖЭК "Домовладелец" перед индивидуальным предпринимателем Головневым А.Н. по договору генерального подряда N 1/11 от 05.05.2011 составляет 23275900 рублей.

Акт сверки со стороны ЖЭК "Домовладелец" подписан председателем кооператива Стрижаковым С.В., что свидетельствует о признании задолженности уполномоченным лицом.

Наличие задолженности ответчика перед истцом по спорному договору, свидетельствует о том, что работы выполнялись подрядчиком.

Доказательств того, что стоимость выполненных работ меньше указанной стоимости по актам о приемке выполненных работ, в материалы дела не представлено.

Кроме того, в представленном ЖЭК "Домовладелец" в материалы дела развернутом расчете задолженности индивидуального предпринимателя Головнева А.Н. (т. 2 л.д. 186), председателем кооператива Стрижаковым С.В. признан факт выполнения предпринимателем работ, включая стоимость материалов, на сумму 14239305 рублей.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно исходил из первоначальной договорной цены при расчетах сторон, поскольку в ходе строительства в проект вносились изменения, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 3.1 договора цена работы является договорной и устанавливается протоколом согласования договорной цены (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора.

В приложении N 1 к договору стороны установили договорную цену строительства 3-х этажного 30-квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Азов, ул. Солнечная, 81 в сумме 44660000 рублей.

Доказательства изменения договорной цены в материалы дела не представлены.

Ссылка заявителя жалобы на то, что для рассмотрения настоящего спора необходимо проведение судебной экспертизы, у истца денежных средств на проведение экспертизы не имеется, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции в протокольном определении (т. 2 л.д. 121) разъяснено сторонам о том, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В ходе рассмотрения дела ЖЭК "Домовладелец" ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения объема фактически выполненных работ по договору N 1/11 от 05.05.2011 и их качества не заявил.

Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (часть 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом, согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Принимая во внимание, что доказательства наличия недостатков в выполненных работах отсутствуют, от проведения экспертизы для определения объема и качества работ истец уклонился, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционной инстанции истцом завялено ходатайство о прекращении производства по настоящему делу и об оставлении искового заявления без рассмотрения.

Согласно части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что: дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде; имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда; имеется принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда; истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом; организация, являющаяся стороной в деле, ликвидирована; после смерти гражданина, являющегося стороной в деле, спорное правоотношение не допускает правопреемства; имеются основания, предусмотренные частью 7 статьи 194 настоящего Кодекса. Арбитражный суд также прекращает производство по делу в случае утверждения мирового соглашения и в иных предусмотренных настоящим Кодексом случаях (часть 2 названной статьи).

В настоящем случае, основания для прекращения производства по делу отсутствуют, заявитель жалобы такие основания не называет.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

Судом апелляционной инстанции установлено, что определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.12.2014 по делу N А53-27164/2014 к производству суда принято заявление Федеральной налоговой службы в лице Управления ФНС по Ростовской области о признании индивидуального предпринимателя Головнева А.Н. несостоятельным (банкротом).

Определением от 17.02.2015 в отношении индивидуального предпринимателя Головнева А.Н. введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение.

Согласно пункту 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) ", с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного названным Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику; по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств. Кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" указано, что согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом. По этой причине, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве) исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

С настоящим иском ЖЭК "Домовладелец" обратился в Арбитражный суд Ростовской области 25.09.2014. Исковое заявление принято к производству суда определением от 20.10.2014.

Таким образом, наблюдение в отношении ответчика введено после подачи настоящего иска в суд.

С момента введения наблюдения истец в порядке пункта 1 статьи 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" был вправе заявить ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу. Такое ходатайство заявлено не было.

Поскольку решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.07.2015 по делу N А53-27164/2014 индивидуальный предприниматель Головнев А.Н. признан несостоятельным (банкротом), возможность заявления ходатайства о приостановлении производства по делу по указанным выше основаниям утрачена.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства заявителя жалобы, а также для отмены или изменения обжалуемого решения.

При принятии апелляционной жалобы к производству ответчику предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета с заявителя жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2015 по делу N А53-23845/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ЖЭК "Домовладелец" (ОГРН 1086140000198, ИНН 6140026835) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Чотчаев Б.Т.