Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2015 г. N 07АП-6094/15

г. Томск

3 августа 2015 г.

Дело N А45-646/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофимовой В.Н. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя Пороник Е.А. по доверенности от 09.07.2015

от заинтересованного лица без участия (извещено)

от третьего лица Сидоренко О.А. по доверенности от 18.05.2015

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Товарищества собственников жилья "Кропоткина 108" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.05.2015 года по делу N А45-646/2015 (судья Юшина В.Н.)

по заявлению Товарищества собственников жилья "Кропоткина 108", г. Новосибирск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

третье лицо: открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала "Макро-регион "Сибирь", г. Новосибирск,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Кропоткина,108" (далее - Товарищество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - Управление, УФАС по Новосибирской области) о признании незаконными решения и предписания по делу от 17.10.2014 г. N 02-01-42-10-14.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 08.05.2015 года требование заявителя оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ТСЖ "Кропоткина,108" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В обоснование апелляционной жалобы указано, что ТСЖ является не самостоятельным хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, а лицом, представляющим интересы и выражающим волеизъявление собственников имущества МКД. Оборудование связи могло быть размещено только на основании решения собственников. Из-за ООО "МТС" на собственников дома возлагается дополнительное бремя расходов по ОДН.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе и поддержаны представителем заявителя в судебном заседании.

Представитель третьего лица открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала "Макро-регион "Сибирь" (далее - ОАО "МТС", оператор связи) в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным.

УФАС по НО в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

УФАС по НО, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие стороны.

Представителем заявителя в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протокола по итогам голосования на внеочередном общем собрании собственников жилого дома по адресу: ул. Новосибирск, л. Кропоткина, 108, от 08.05.2015 г.

В соответствии с ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В связи с чем статья 268 АПК РФ предполагает наличие доказательств на момент рассмотрения дела судом первой инстанции, тогда как у стороны имелись объективные причины, препятствующие представить их в подтверждение соответствующих доводов и обстоятельств.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае апеллянт ходатайствует о приобщении к делу документа - протокола по итогам голосования на внеочередном общем собрании собственников жилого дома по адресу: ул. Новосибирск, л. Кропоткина, 108, от 08.05.2015 г., то есть уже после принятия обжалуемого судебного акта (решение суда оглашено 07.05.2015 года), в связи с чем в силу непредставления в суд первой инстанции данного документа, он не мог быть им оценен и положен в основу вынесенного судебного акта; получив новое доказательство и представив его только в суд апелляционной инстанции, заявитель фактически лишил суд первой инстанции дать оценку данному документу и положить его в основу судебного акта, в связи с чем и суд апелляционной инстанции не может в указанной части дать оценку выводов суда первой инстанции по документам, которые не были предметом исследования при рассмотрении дела.

Представляя дополнительное доказательство в суд апелляционной инстанции, апеллянт не обосновал невозможность представления вышеназванного документа в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам, материалы дела не содержат доказательств, что апеллянт ходатайствовал об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью оформления итогов голосования, в связи с чем не имеется оснований для приобщения представленного протокола от 08.05.2015 г. к материалам дела; указанный документ не был и не мог быть оценен судом первой инстанции, в связи с чем не может быть положен и в основу принимаемого судебного акта и подлежит возвращению ТСЖ. Кроме того, апеллянт не обосновал относимость данного документа к материалам дела; так, согласно протокола решался вопрос заключения договора с ОАО "МТС" о передаче в возмездное пользование общего имущества собственников МКД по адресу Новосибирск, ул. Кропоткина, 108, в редакции проекта, представленного ТСЖ "Кропоткина 108" с установленной ежемесячной платой в размере 1 430 рублей, тогда как в рамках настоящего спора не решается вопрос относительно платы за пользование оборудованием, ее размера, а рассматривается вопрос правомерности недопуска ОАО МТС к оборудованию.

Руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ, суд не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названного документа.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в УФАС по НО обратилось ОАО "Мобильные ТелеСистемы" с заявлением о нарушении ТСЖ "Кропоткина, 108" антимонопольного законодательства.

Из заявления следует, что ОАО "МТС" заключены договоры с собственниками многоквартирного дома 108 по ул. Кропоткина об оказании услуг связи, что явилось основанием для размещения телекоммуникационного оборудования, элементов кабельной сети для оказания услуг кабельного телевидения и широкополосного выхода в интернет жителям указанного дома. В рамках договоров об оказании услуг связи, заключенных с абонентами, а также на основании ст. 13, 44, 45, 46 Федерального закона от 07.07.2003 "О связи", ОАО "МТС" как оператор связи обязано осуществлять техническое обслуживание сетей связи, производить профилактические работы на сетях связи и устранять возникающие аварии. Для выполнения указанных работ ОАО "МТС" необходим доступ к средствам связи, являющимся собственностью компании и расположенным в местах общего пользования в многоквартирных домах.

11.02.2014 г. и 21.04.2014 г. на основании обращений от абонентов специалисты ОАО "МТС" обращались к председателю ТСЖ "Кропоткина, 108" Исаеву Н.А. с целью получения ключей от технического этажа жилого дома по адресу: ул. Кропоткина, 108, где размещено оборудование связи ОАО "МТС", используемое для оказания услуг связи абонентам-жильцам указанного дома. В предоставлении ключей и в доступе к оборудованию отказано.

Отказ в доступе к оборудованию мотивируется (председателем ТСЖ устно и путем отметки об этом в приложенных к заявлению актах о не допуске) отсутствием заключенного между ТСЖ "Кропоткина, 108" и ОАО "МТС" договора о размещении оборудования.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 17.10.2014 г. N 02-01-42-10-14 ТСЖ "Кропоткина, 108" признано:

1.Занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению права использования конструктивных элементов здания и конструктивных элементов помещений здания (мест общего пользования) в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Новосибирск, ул. Вокзальная магистраль, 10, в соответствии с п. 1 ч. 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

2.Нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" путем ограничения доступа сотрудников ОАО "МТС" в помещение, где размещено телекоммуникационное оборудование по адресу: г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 108.

ТСЖ "Кропоткина, 108" выдано предписание от 17.10.2014 г. N 02-01-42-10-14 о прекращении нарушения пункта 9 части 1 статьи 10 ФЗ N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции", а именно: обеспечить беспрепятственный доступ ОАО "МТС" к конструктивным элементам здания и конструктивным элементам помещений здания по адресу: г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 108, для проведения работ, связанных с размещением, монтажом и эксплуатацией телекоммуникационного оборудования и кабельных линий связи, а также для проведения технического осмотра.

Заявитель, не согласившись с принятым решением и выданным антимонопольным органом предписанием, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из законности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как следует из материалов дела, ТСЖ "Кропоткина 108" осуществляет управление многоквартирным домом по адресу: г. Новосибирск, ул. Кропоткина 108, несет ответственность за надлежащее содержание общего имущества многоквартирного дома и является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по предоставлению возможности использования конструктивных элементов МКД, а также конструктивных элементов помещений дома, а также конструктивных элементов помещений многоквартирного дома, а именно по предоставлению права на: монтаж и установку коммутационной и каналообразующей аппаратуры (оборудования); монтажно-наладочных работы по вводу оборудования; прокладку кабельных линий связи (внешних к зданию, внутри помещений здания, транзитных по зданию); размещение и подключение средств связи ОАО "МТС"

Согласно разъяснениям ФАС России, изложенных в письме от 10.03.2009 г. N АГ/6010 "О недискриминационном доступе операторов связи к инфраструктуре электросвязи", одним из барьеров входа на рынки телекоммуникационных услуг является отказ владельца здания, сооружения, отдельного помещения (собственника или лица, распоряжающегося на иных законных основаниях) от предоставления оператору связи в пользование (аренду) недвижимого имущества для размещения средств и линий связи с целью оказания услуг связи, в том числе, предоставления доступа к техническим и иным помещениям, относящимся к объектам общей долевой собственности собственников помещений в многоквартирных домах в соответствии с ЖК РФ.

Недопустимо создавать барьеры входа на рынки услуг связи, так как такие действия могут содержать признаки нарушения ч.1 ст.10 Закона РФ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части создания препятствий доступу на товарный рынок.

Факт не предоставления доступа к оборудованию связи ТСЖ "Кропоткина 108" подтверждается актами от 11.02.2014 г., 21.04.2014 г., 15.05.2014 г., пояснениями председателя ТСЖ при рассмотрении дела в антимонопольном органе и по существу апеллянтом не оспаривается.

При проведении анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке устанавливаются продуктовые и географические границы товарного рынка (например, рынка предоставления в пользование (или аренду) сооружений для размещения средств связи). Границы товарного рынка устанавливаются исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретателя (оператора связи) приобрести указанную услугу в определенных географических и продуктовых границах (размещение средств связи в помещении).

В случае наличия у оператора связи заявок на оказание услуг связи в определенном здании и нет иной технологической возможности оказания заказанных услуг связи, кроме как путем размещения средств связи в здании, выявляется технологическая необходимость размещения средств связи в данном здании, следовательно, географические границы рынка ограничиваются только определенным зданием.

В соответствии с п. 3 ст.6 Федерального закона РФ от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ТСЖ "Кропоткина 108" является единственным хозяйствующим субъектом, предоставляющим инфраструктуру дома для размещения средств и линий связи. ТСЖ "Кропоткина 108" имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара (в данном случае возможность размещения технического оборудования и кабелей в границах здания по адресу Кропоткина 108), поскольку доступ на соответствующий рынок (в границах здания) новых конкурентов невозможен, в соответствии со ст. 136 ЖК РФ

В рамках рассматриваемого в УФАС по НО дела выявлено, что правом на заключение договора в отношении дома по ул. Кропоткина, 108 принадлежит только ТСЖ "Кропоткина, 108" (по поручению собственников или по собственной инициативе).

Иной возможности у операторов связи оказывать услуги абонентам, без размещения оборудования в доме, не имеется. Доля на данном рынке у ТСЖ "Кропоткина, 108" составляет 100%.

Апеллянт полагает, что ТСЖ является не самостоятельным хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, а лицом, представляющим интересы и выражающим волеизъявление собственников имущества МКД.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод как необоснованный в связи со следующим.

Права владения, пользования и распоряжения (в установленных законом пределах) общим имуществом в многоквартирном доме принадлежат собственникам помещений в многоквартирном доме. Каждый из собственников помещений в многоквартирном доме вправе пользоваться общим имуществом в многоквартирном доме, в том числе в целях размещения на нем телекоммуникационного оборудования, которое необходимо для пользования данным собственником услугами связи выбранного этим собственником оператора связи. При этом Товарищество может заключать договоры, связанные с предоставлением в пользование части общего имущества в многоквартирном доме (указанное право закреплено и в пункте 2.3.4 Устава Товарищества). Товарищество не вправе совершать действия, которые препятствуют собственнику помещения в многоквартирном доме в реализации его права на пользование общим имуществом в многоквартирном доме.

ТСЖ "Кропоткина 108" является хозяйствующим субъектом в смысле положений Закона о защите конкуренции.

Так, пунктом 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

В силу пункта 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Согласно пункту 3 статьи 50 ГК РФ юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме потребительских кооперативов, общественных или религиозных организаций (объединений), учреждений, благотворительных и иных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом.

В соответствии с положениями части 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ) товариществом собственников жилья признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме.

На основании части 5 статьи 135 ЖК РФ товарищество собственников жилья является юридическим лицом с момента его государственной регистрации. Товарищество собственников жилья имеет печать со своим наименованием, расчетный и иные счета в банке, другие реквизиты.

В материалы дела представлены Устав ТСЖ "Кропоткина 108", согласно которому ТСЖ является юридическим лицом с момента регистрации и выписка из ЕГРЮЛ, подтверждающая регистрацию ТСЖ "Кропоткина 108" в качестве юридического лица.

Таким образом, ТСЖ "Кропоткина 108" является юридическим лицом и имеет обособленное имущество, отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, приобретает имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступает истцом и ответчиком в суде и т.д. ТСЖ "Кропоткина 108" должно иметь самостоятельный баланс и (или) смету.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 06.05.1999 N 32н утверждено Положение по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99" доходами организации признается увеличение экономических выгод в результате поступления активов (денежных средств, иного имущества) и (или) погашения обязательств, приводящее к увеличению капитала этой организации, за исключением вкладов участников (собственников имущества).

В силу подпункта 1 части 1 статьи 137 ЖК РФ товарищество собственников жилья вправе заключать в соответствии с законодательством договор управления многоквартирным домом, а также договоры на содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, договоры об оказании коммунальных услуг и прочие договоры в интересах членов товарищества.

Согласно положениям части 2 статьи 137 ЖК РФ, в случаях, если это не нарушает права и законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, товарищество собственников жилья вправе, в том числе: предоставлять в пользование или ограниченное пользование часть общего имущества в многоквартирном доме; заключать сделки и совершать иные отвечающие целям и задачам товарищества действия.

Таким образом, товарищество собственников жилья вправе осуществлять деятельность, которая приносит ему доход. При этом цели использования полученного дохода не являются квалифицирующим признаком хозяйствующего субъекта.

На основании представленной копии налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013 год, ТСЖ "Кропоткина 108" в указанном периоде доходы получены.

Следовательно, подлежит отклонению и довод апеллянта о том, что ТСЖ не являются хозяйствующими субъектами, поскольку не осуществляют деятельность, приносящую доход.

Согласно Аналитическому отчету Отдела товарных и финансовых рынков о результатах проведенного анализа рынка услуг по предоставлению права использования конструктивных элементов здания и конструктивных элементов помещений здания, расположенного по адресу: 630105, г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 108, для размещения оборудования операторов связи (далее - рынок услуг по предоставлению права использования конструктивных элементов здания и конструктивных элементов помещений здания) за период с 01.07.13 - 30.06.14 года доля ТСЖ "Кропоткина, 108" на рынке услуг по предоставлению права использования конструктивных элементов здания и конструктивных элементов помещений здания за указанный период времени составила 100%.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, следовательно, суд сделал правильный вывод, что ТСЖ "Кропоткина, 108" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению права использования конструктивных элементов здания и конструктивных элементов помещений здания по адресу: 630105, г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 108, с долей 100%. Также материалами дела подтверждаются факт злоупотребления ТСЖ "Кропоткина 108" доминирующим положением.

Так 11.02.2014 г. и 21.04.2014 г. на основании обращений от абонентов специалисты ОАО "МТС" обращались к ТСЖ "Кропоткина, 108" с целью получения ключей от технического этажа жилого дома по адресу: ул. Кропоткина, 108, где размещено оборудования связи ОАО "МТС", используемое для оказания услуг связи абонентам-жильцам указанного дома.

В предоставлении ключей и, таким образом, в доступе к оборудованию отказано, что подтверждается актами об отсутствии допуска на объект от 11.02.2014 г., 21.04.2014 г., 15.05.2014 г., 26.06.2014 г. 22.04.2014 г. ТСЖ "Кропоткина, 108" передано письмо с просьбой устранить препятствия в доступе к оборудованию ОАО "МТС", размещенному в указанном жилом доме. Ответа на данное письмо не последовало, препятствия в доступе к оборудованию оператора в указанном доме не устранены. 15.05.2014 г. сотрудникам ОАО "МТС" снова отказано в доступе к оборудованию связи, что подтверждается актом об отсутствии допуска на объект от 15.05.2014 г.

Изложенное указывает на то, что в данный момент у ОАО "МТС" отсутствует беспрепятственный доступ в помещения, где размещено коммутационное оборудование, для проведения работ, связанных с размещением, монтажом, эксплуатацией оборудования связи и кабельных систем, а также для проведения технических осмотров всякий раз, когда это будет необходимо ОАО "МТС".

Нарушение выразилось в злоупотреблении ТСЖ своим доминирующим положением путем ограничения доступа ОАО "МТС" к оборудованию связи, расположенному по адресу: г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 108 (п.9 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции"). В результате таких действий ТСЖ и его председателя, у оператора связи отсутствует возможность по проведению работ по заявкам о неисправностях, поступающих от абонентов, подключению новых абонентов, что является препятствием для оказания услуг связи в данном МКД, что в свою очередь приводит к ущемлению интересов оператора связи.

Кроме того, собственники не принимали решение об изменении сложившегося в результате заключения ими договоров на оказание возмездных услуг связи порядка пользования имуществом, либо о запрете ООО "МТС" размещать оборудование в доме для оказания услуг связи.

То есть, ограничивая доступ ОАО "МТС" к оборудованию связи, расположенному по адресу: г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 108, ТСЖ "Кропоткина, 108", действовало как самостоятельный хозяйствующий субъект.

Ссылка заявителя на судебную практику по делам N А45-15828/2013, А45-4702/2014 также не состоятельна, поскольку указанная практика основана на иных обстоятельствах дела, в том числе по иному нарушению ФЗ "О защите конкуренции" - применительно к установлению платы за пользование оборудованием.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что ТСЖ "Кропоткина, 108", являясь единственным хозяйствующим субъектом, предоставляющим доступ в технические помещения и места общего пользования, занимает доминирующее положение на рынке предоставления доступа к помещениям и инфраструктуре многоквартирного жилого дома по вышеназванному адресу.

Судом апелляционной инстанции отклоняется в связи с необоснованностью довод жалобы о том, что оборудование связи могло быть размещено только на основании договора с ТСЖ.

Согласно представленным договорам об оказании услуг гражданам (договоры N Т1066 от 30.04.2008 и иные), жильцам многоквартирного жилого дома по адресу: г. Новосибирск, ул. Кропоткина, 108 оператором связи ОАО "МТС" оказываются услуги по предоставлению связи.

В силу пункта 1 статьи 45, пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи", договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи. Оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Следовательно, обязанность предоставить услуги связи с размещением соответствующего оборудования оператором связи является публичной, отказ от выполнения которой в силу закона не допускает и влечет определенные негативные последствия.

Собственники помещений в многоквартирном доме реализовали свое право на пользование услугами связи путем заключения абонентских договоров с выбранным ими оператором связи.

Размещение данного оборудования происходит на конструктивных элементах жилых домов непосредственно для собственников помещений, в их интересах, а не в отношении третьих лиц. В данном случае МТС не использует для себя общедомовое имущество.

В этой связи применительно к рассматриваемому спору достаточным основанием для размещения на общем имуществе многоквартирного дома средств и сооружений связи является наличие заключенного с кем-либо из собственников помещений многоквартирного дома (абонентом) договора на оказание соответствующих услуг связи.

Размещенное оборудование является собственностью ОАО "МТС", используется для оказания услуг связи физическим лицам - собственникам помещений многоквартирного дома, его обслуживание и ремонт производятся силами и за счет ОАО "МТС", собственники затрат на содержание линий и оборудования связи не несут. Оно не создает препятствий собственникам квартир в осуществлении ими прав по владению, пользованию и распоряжению общим имуществом домов и не приводит к нарушению их прав. Данные отношения полностью охватываются договором на оказание услуг связи с любым из подключенных абонентов и не влекут возникновения отдельных правоотношений между оператором связи и ТСЖ.

Оборудование размещено в принадлежащих гражданам на праве собственности помещениях (общих помещениях многоквартирного дома, в данном случае, на техническом этаже многоквартирного жилого дома).

Таким образом, пользователями общих помещений в многоквартирном жилом доме по адресу: ул. Кропоткина, 108, продолжают оставаться сами граждане-заказчики услуг связи.

Учитывая вышеприведенное, данное оборудование связи размещено исключительно для оказания услуг абонентам ОАО "МТС", проживающим в вышеуказанном доме.

Доказательств иного заявителем не представлено. Из положений ст.161, 162 ЖК РФ, п.п.7, 8, 28, 29 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме (утверждены постановлением Правительства РФ от 13.08.2006 г.) следует, что каждый из собственников помещений в многоквартирном доме вправе пользоваться общим имуществом в многоквартирном доме, в том числе в целях размещения на нём телекоммуникационного оборудования, которое необходимо для пользования данным собственником услугами связи выбранного этим собственником оператора связи. Управляющая организация не вправе совершать действия, которые препятствуют собственнику помещения в многоквартирном доме в реализации его права на пользование общим имуществом в многоквартирном доме.

Следовательно, управляющая организация не вправе требовать от оператора связи заключения с ней возмездного договора в качестве условия предоставления ему доступа к общему имуществу в многоквартирном доме, в том числе для размещения и обслуживания оборудования связи. Равным образом управляющая организация не вправе препятствовать подключению такого оборудования к внутридомовой системе электроснабжения и отключать такое оборудование от внутридомовой системы электроснабжения.

На основании статей 13, 44, 45, 46 Федерального закона от 07.07.2003 "О связи" ОАО "МТС" как оператор связи обязано производить профилактические работы на линиях связи и устранять аварии. При этом без доступа к линиям электросвязи, находящимся в технических помещениях жилых домов (кровля, чердаки, подвалы), провести профилактические работы и работы по устранению аварий невозможно.

Исходя из анализа совокупности положений указанных выше правовых норм, учитывая специфику правоотношений, возникающих при оказании услуг связи гражданам, юридическим лицам, социальную значимость данных услуг, суд апелляционной инстанции полагает, что управляющие организации, вне зависимости от принадлежности средств связи, обязаны обеспечивать допуск работников предприятий связи к помещениям, где расположены сооружения связи, в целях поддержания их в исправном техническом состоянии, устранения возникающих неполадок оборудования, препятствующих получению абонентами соответствующих услуг связи надлежащего качества.

Допуск работников оператора связи должен обеспечиваться управляющей организацией в целях поддержания оборудования связи в исправном техническом состоянии, устранения технических неполадок оборудования, препятствующих получению абонентами соответствующих услуг связи надлежащего качества, в том числе для проведения работ, связанных с размещением монтажом, эксплуатации оборудования и кабельных систем, а также для проведения технических осмотров собственных линий связи.

Вопреки мнению апеллянта Новосибирское УФАС России в резолютивной части решения от 17.10.2014 г. по делу N 02-01-42-10-14 не делает выводов о нарушении ТСЖ "Кропоткина, 108" пункта 5.6.24 Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда.

Как указано выше, в материалах дела отсутствуют доказательства принятия общим собранием собственников помещений в многоквартирном жилом доме в соответствии со ст. 44 ЖК РФ решения об изменении сложившегося в результате заключения собственниками квартир договоров на оказание возмездных услуг связи порядка пользования имуществом, либо о запрете ООО "МТС" размещать оборудование в доме.

Таким образом, при наличии договоров на оказание услуг связи между собственниками МКД и оператором связи, независимо от наличия или отсутствия договора между оператором связи и ТСЖ, управляющая компания должна обеспечивать беспрепятственный доступ оператору связи к оборудованию, размещенному на МКД, для оказания услуг связи надлежащего качества абонентам - собственникам общего имущества МКД.

Ссылка апеллянта на то, что из-за ООО "МТС" повреждена крыша, а равно, что на собственников дома возлагается дополнительное бремя расходов по ОДН не принимается во внимание судом, поскольку данные факты- повреждение имущества, плата за пользование оборудованием, кроме того, при отсутствии в деле доказательств обращения к ОАО МТС за взысканием каких-либо денежных средств на содержание имущества, требований о демонтаже установленного оборудования, не входит в предмет рассмотрения данного дела, где решается вопрос о законности или незаконности решения и предписания антимонопольного органа применительно к недопуску к оборудованию, а не о сложившихся расходах на содержание данного оборудования.

Не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Из изложенного следует, что лицо, занимающего на рынке доминирующее положение, даже участвуя в гражданско-правовых отношениях, обязано соблюдать ограничения, установленные ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", в том числе, не злоупотреблять своим положением, если в результате этого могут быть ущемлены интересы контрагента. Если же лицом, занимающим доминирующее положение, не соблюдены ограничения, установленные ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции", антимонопольный орган вправе квалифицировать такие действия как нарушение антимонопольного законодательства и применить соответствующие меры реагирования.

На основании изложенного суд правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения требований заявителя и признания оспариваемых решения и предписания УФАС по НО незаконными.

Аналогичные выводы содержатся в судебных актах по делам N А45-21705/2013, А45-17810/2013, Определении ВАС РФ от 19 апреля 2013 г. N ВАС-4540/13.

Приведенные заявителем доводы не опровергают выводы суда по существу спора, были предметом рассмотрения арбитражного суда и получили надлежащую правовую оценку.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в размере 1500 руб. относятся на ее подателя.

Поскольку ТСЖ "Кропоткина, 108" государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная сумма в размере 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета в соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.05.2015 года по делу N А45-646/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Товариществу собственников жилья "Кропоткина 108" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 688 от 05.06.2015 года в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина