Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2015 г. N 15АП-10004/15

город Ростов-на-Дону

06 августа 2015 г.

дело N А32-876/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Феликс": представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23": представитель не явился, извещено;

от открытого акционерного общества "Моремолл": представитель не явился, извещено.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Феликс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 апреля 2015 года по делу N А32-876/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23"

к обществу с ограниченной ответственностью "Феликс"

о взыскании задолженности, неустойки

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Феликс"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ПГСком-23"

о взыскании задолженности

при участии третьего лица открытого акционерного общества "Моремолл"

принятое судьей Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Феликс" о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 11 439 402,39 руб., пени в размере 3 198 475,45 руб. и о расторжении договора.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.04.2014 принято к рассмотрению встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Феликс" о взыскании задолженности по договору N 07/06-13 от 07.06.2013 в размере 7 096 504 руб. 80 коп.

Решением суда взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Феликс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" 1 251 577 руб. 62 коп. пени, 7 695 руб. 15 коп. в возмещение затрат по оплате государственной пошлины. В остальной части первоначального иска отказано. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феликс" 1 817 517 руб. задолженности, 55 000 руб. в возмещение затрат по оплате услуг эксперта. В остальной части встречного искового заявления отказано. Путем зачета требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феликс" денежные средства в размере 613 244 руб. 23 коп. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Феликс" в доход федерального бюджета 43 505 руб. 15 коп. государственной пошлины. Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" в доход федерального бюджета 14 977 руб. 37 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Феликс" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда изменить в части удовлетворенных исковых требований ООО "ПГСком-23" о взыскании с ООО "Феликс" пени в сумме 1 251 577,62 руб. и 7 695,15 руб. в возмещение затрат по оплате государственной пошлины и принять по делу новый судебный акт, отказав полностью в удовлетворении первоначального иска ООО "ПГСком-23" и взыскать во встречному иску с ООО "ПГСком-23" в пользу ООО "Феликс" помимо взысканной судом 1 817 517 руб. также суммы в размере 4 278 012 руб. и 299 885 руб., что в итоге составит сумму 6 395 414 руб. и соразмерной данной сумме затрат по оплате услуг эксперта и иных судебных расходов по делу. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. ООО "Феликс" не считает себя просрочившим обязательство по завершению строительных работ, исходя из которых суд в конечном итоге взыскал с него пени в размере 1 251 577,62 руб. по договору субподряда N 07/06-13 от 07.06.2013 года, поскольку в данном договоре стороны прямо предусмотрели зависимость своевременного завершения работ ООО "Феликс" от оплаты ему ООО "ПГСком-23" принятых объемов работ независимо от выплаченного по договору аванса. Стороны в договоре субподряда N 07/06-13 от 07.06.2013 года предусмотрели, что оплата принятых ООО "ПГСком-23" работ будет производится в адрес ООО "Феликс" в течение 5 дней после их принятия и подписания актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 с пропорциональным зачетом ранее выплаченного аванса, при этом невыполнение данного обязательства со стороны ООО "ПГСком-23" влечет за собой продление срока окончания работы ООО "Феликс" на срок соответствующий сроку задержки оплаты выполненных и принятых работ. Относительно уменьшения суммы встречного иска ООО "Феликс" к ООО "ПГСком-23" на сумму 4 278 012 руб. (стоимость работ по замене водоприёмных лотков согласно первоначальной судебно-строительной экспертизы) ответчик указал, что суд не учел то обстоятельство, что в заключении эксперта указано, что несмотря на не соответствие фактически установленных водоприёмных лотков, лоткам предусмотренным условиями договора, не влияет в повседневной жизни на эксплуатацию парковки по назначению. Замена лотков может быть согласованна с проектной организацией. Суд необоснованно уменьшил встречные исковые требования ООО "Феликс" на сумму 299 885 руб. (стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения несоответствия выполненных работ действующим строительным нормам и правилам по двусторонним актам формам КС-2 от 01.07.13, от 26.07.13, от 26.08.13, по нарезке температурно-усадочных швов, расшивке трещин и заделка выбоин согласно дополнительной судебно-строительной экспертизы).

В связи с нахождением судьи Ванина В.В. в отпуске в составе суда на основании определения суда от 04.08.2015 произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Чотчаева Б.Т. В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили.

ООО "ПГСком-23" направило через канцелярию суда письменный отзыв на апелляционную жалобу, содержащий ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в силу судебного акта по делу N А32-19651/2014, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство ООО "ПГСком-23" о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в силу судебного акта по делу N А32-19651/2014, в рамках которого рассматривается исковое требование общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" к открытому акционерному обществу "МОРЕМОЛЛ" о взыскании основного долга за выполненные работы и неустойки по договору от 07.06.2013 N 060613, а так же встречный иск ОАО "МОРЕМОЛЛ" о взыскании с ООО "ПГСком-23" неотработанного аванса, неустойки за нарушение сроков выполнения работ, процентов за пользование чужим денежными средствами, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В силу пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу связана не с наличием другого дела или вопроса, рассматриваемого в порядке конституционного, гражданского, уголовного или административного производства, а с невозможностью рассмотрения спора до принятия решения по другому вопросу, то есть наличием обстоятельств, в силу которых невозможно принять решение по данному делу.

Решая вопрос о приостановлении производства по делу в связи с невозможностью разрешить спор, суд выясняет, связано ли другое дело, рассматриваемое в арбитражном суде, с настоящим делом. Принятие арбитражным судом решения может оказаться невозможным, если обстоятельства, которые могут быть установлены судом при разрешении другого дела, имеют преюдициальное значение для дела, производство по которому подлежит приостановлению, а также, если другое дело может повлиять на состав сторон, объем требований, предмет иска.

В соответствии с ч. 3 ст. 706 ГК РФ, генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчика в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнения заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, обстоятельства, которые могут возникнуть после разрешения судом дела N А32-19651/2014, возбужденного по встречным искам генподрядчика и заказчику, не могут иметь преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, поскольку касаются совершенно различных предметов исков, оснований их возникновения и лиц, участвующих в деле.

Кроме того, судом принято во внимание, что ООО "Феликс" выполнял только часть работ согласно договору субподряда N 07/06-13 от 07.06.2013. Иные работы выполнялись в интересах ООО "ПГСком-23" третьими лицами.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 7 июня 2013 г. между обществом с ограниченной ответственностью "ПГСком-23", (ОГРН 1132366001448) и обществом с ограниченной ответственностью "Феликс",(ОГРН 1052309136736) был заключен договор N 07/06-13.

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик взял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по устройству бетонных полов с упорядоченным верхним слоем в помещении МТРК "МореМолл", расположенного в пределах площадки под строительство на участке по адресу: РФ, г. Сочи, ул. Новая Заря, д. 6,7 и ул. Чайковского д. 33/4.

Правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в гл. 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 2.1 договора стороны согласовали, что стоимость работ определяется исходя из: устройства бетонного пола на общей площади 31 460 кв.м.

При этом общую стоимость стороны согласовали по настоящему договору как 55 625 672 руб. 09 коп.

Согласно пункту 3.1 договора субподрядчик обязуется выполнить предусмотренные договором работы в течение 100 дней с момента начала производства работ. Датой начала производства работ стороны согласовали- 7 июня 2013 г.

Истец в судебном заседании пояснил, что субподрядчиком был нарушен срок выполнения работ в связи с чем им было направлено письмо -уведомление о расторжении договора с 1 ноября 2013 г. исх. 7 от 24 октября 2013 г.

Ответчик факт получения уведомления о расторжении договора с 1 ноября 2013 г. не оспаривал.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, право заказчика на отказ от исполнения договора подряда в связи с нарушением срока выполнения работ предусмотрено законом.

Несоблюдение ответчиком сроков выполнения работ, непредоставление результатов работ, явилось причиной направления истцом в адрес ответчика уведомления о расторжении договора, а также с требованием о возврате ранее перечисленных денежных средств.

Согласно пункту 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В силу пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Вместе с тем согласно статье 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации положения о неосновательном обогащении подлежат применению к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. Поэтому в случае расторжения договора сторона, не получившая имущественное предоставление по договору вправе требовать возврата уплаченного за такое предоставление на основании статей 1102, 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации (данная правовая позиция выражена в пункте 65 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 названного Кодекса.

Между тем как следует из материалов дела к 1 ноября 2013 г. работы на сумму перечисленную истцом ответчику были выполнены. В силу чего суд приходит к выводу об отсутствие оснований для удовлетворения требований истца о взыскании суммы неосновательного обогащения.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что не подлежит удовлетворению и требование истца о расторжении договора N 07/06-13 по следующим основаниям.

Защита нарушенных прав участника договорных отношений может осуществляться путем одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон (пункт 3 статьи 450 Гражданского кодекса).

Для того чтобы договор прекратил свое действие, стороне достаточно лишь заявить своему контрагенту (контрагентам) об отказе от исполнения договора. Поэтому для реализации права одностороннего отказа от договора не требуется обращения в суд с иском о его расторжении. Договор считается расторгнутым с момента, когда сторона, наделенная в силу закона правом на односторонний отказ от договора, доведет свое решение в надлежащей форме до контрагента по договору. Поскольку, истец, воспользовавшись своим правом на односторонний отказ от иска в письменной форме поставил об этом в известность своего контрагента суд приходит к выводу о том, что договор N 07/06-13 прекратил свое действие 1 ноября 2013 г. Расторжение договора, который прекратил свое действие, не возможно и не предусмотрено действующим законодательством.

Рассмотрев требование истца о взыскании пени в размере 3 198 475,45 руб. за период с 15 сентября 2013 г. по 20 апреля 2015 г., суд первой инстанции пришеол к выводу о том, что оно подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 9.1 договора в случае нарушения любого из промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных приложением N 3 к договору субподрядчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,05% от общей стоимости работ по настоящему договору за каждый день просрочки за каждый случай допущенного нарушения, но не более 10% от общей стоимости Работ по настоящему договору.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки (штрафа, пени) является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

На основании пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Проверив расчет пени, суд установил, что истцом начисление пени производилось на сумму 55 625 672 руб. 09 коп. Согласно условий пункта 2.2 договора стороны согласовали, что именно данная сумма является общей стоимостью работ, на которую по правилам статьи 9.1 договора подлежит начисление пени.

Судом исследована возможность применения к спорным правоотношениям сторон правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013.

В указанном постановлении выражена позиция, согласно которой начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит статье 330 Кодекса.

Вместе с тем, указанная позиция была выражена применительно к государственным контрактам и мотивирована в том числе следующим.

Включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Анализируя спорные правоотношения сторон в рамках настоящего дела суд не находит оснований полагать, что ответчик являлся слабой стороной договора, свобода договора, заключенного сторонами была ограничена и ответчик не имел возможности влиять на условия данного договора, был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Заключенный договор не являлся государственным контрактом, его оспаривание не было осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов.

Ввиду изложенного оснований полагать договорное условие о порядке расчета пени от всей суммы договора несправедливым, таким, согласование которого в ином варианте было невозможно для ответчика в момент заключения договора, у суда не имеется.

Кроме того, договор содержит условие об ограничении суммы пени 10% от стоимости работ по Договору.

Вместе с тем суд пришел к выводу о неправомерном определении истцом периода взыскания неустойки.

Неустойка выступает способом обеспечения исполнения обязательства (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации), она также является мерой гражданско-правовой ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обеспечительное действие неустойки заключается в том, что необходимость ее уплаты побуждает должника к надлежащему исполнению обязательства. После того как обязательство нарушено, неустойка утрачивает свой обеспечительный характер и становится мерой ответственности.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Согласно пункту 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Согласно пункту 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств", если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшихся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

Таким образом, после прекращения (в связи с истечением сроков на который они заключались) спорного договора обязанности общества по выполнению работ, предусмотренных договором, прекратились. Следовательно, начисление неустойки после прекращения обязанности общества выполнить работы необоснованно.

Указанные выводы суда первой инстанции являются верными, соответствуют положениям статьи 453, 425 ГК РФ.

Суд первой инстанции произвел перерасчет неустойки и пришел к выводу о том, что сумма пени подлежащая взысканию с ответчика составляет 1 251 577 руб. 62 коп.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что не считает себя просрочившим обязательства по завершению строительных работ, поскольку в данном договоре стороны прямо предусмотрели зависимость своевременного завершения работ ООО "Феликс" от оплаты ему ООО "ПГСком-23" аванса.

Суд апелляционной инстанции признает указанный довод обоснованным с учетом следующего.

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно пунктам 3.1 - 3.2 договора субподрядчик обязуется выполнить предусмотренные договором работы и сдать их Подрядчику в течение: устройство бетонных работ -100 дней с момента начала производства работ. Дата начала производства работ - 07.06.2013 года.

Согласно пункту 4.1 договора подрядчик оплачивает субподрядчику аванс в размере 19 515 827,91 руб. в течение 5 (пяти) календарных дней с момента подписания договора.

В соответствии с пунктом 9.4 договора в случае задержки подрядчиком выполнения обязательств согласно ст.ст.4, 6 договора, сроки окончания работ по ст. 3 договора продлеваются на срок задержки.

Из материалов дела следует, что сумма аванса была перечислена истцом ответчику платежным поручением N 978333 от 24.06.2013, то есть с задержкой на 12 дней от предусмотренного пунктом 4.1 контракта срока.

Таким образом, в силу согласованного сторонами в пункте 9.4 условия договора сроки окончания работ продлеваются на срок задержки оплаты аванса, то есть на 12 дней.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при рассмотрении требования о взыскании неустойки следует исходить из следующего.

Истцом заявлено требование о взыскании нестойки на основании пункта 9.1 и 9.2 договора.

Согласно пункту 9.1 договора в случае нарушения промежуточных сроков выполнения работ ответчик уплачивает истцу пени в размере 0,05% от общей стоимости работ по настоящему договору за каждый день просрочки за каждый случай допущенного нарушения, но не более 10% от общей стоимости работ по настоящему договору.

Условиями договора (пункты 3.1 - 3.2) сторонами согласован только окончательный срок работ по устройству бетонных работ - 100 дней с момента начала производства работ - 07.06.2013 года. В материалах дела отсутствуют доказательства согласования сторонами договора N 07/06-13 от 07.06.2013 иных сроков (промежуточных), в тексте договора соответствующие условия не указаны, приложения к договору отсутствуют.

При таких обстоятельствах применение к подрядчику ответственности за нарушение промежуточных сроков работ является неправомерным.

Толкование пункта 9.2. договора позволяет сделать вывод о том, что ответчик обязуется уплатить истцу штраф за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,01% за каждый день просрочки.

Суд апелляционной инстанции полагает, что правильной датой периода начисления неустойки на основании пункта 9.2 договора является 15.09.2013 + 12 дней (просрочка по перечислению аванса), то есть 27.09.2013.

Дата окончании периода начисления неустойки на основании пункта 9.2 договора верно определена судом первой инстанции с учетом положений статей 453, 425 ГК РФ - 01.11.2013.

С учетом изложенного с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка на основании пункта 9.2 договора за период с 27.09.2013 по 01.11.2013 (35 дней) в сумме 194 689,85 руб.

Рассмотрев встречное исковое заявление, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оно подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В судебном заседании истец по встречному иску пояснил, что во исполнения взятых на себя обязательств им по договору N 07/06-13 им были выполнены работы на сумму 32 524 271 руб. 24 коп. Однако, по мнению истца оплата была произведена не в полном объеме и у ответчика перед ним образовалась задолженность в размере 7 096 504 руб. 80 коп.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения подрядчиком работ и передачи их результата заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Согласно пункту 8.1 договора N 07/06-13 работы считаются выполненными после подписания акта приема-передачи работ.

В подтверждение факта выполнения работ истец по встречному иску предоставил справку о стоимости выполненных работ N 1 от 01.07.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N 1 от 01.07.2013 г.; справку о стоимости выполненных работ N 2 от 26.07.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N 2 от 26.07.2013 г.; справку о стоимости выполненных работ N 2 от 26.08.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N 3 от 26.08.2013 г.; справку о стоимости выполненных работ N 4 от 01.10.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N 4 от 01.10.2013 г.; справку о стоимости выполненных работ N 5 от 25.10.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N 5 от 25.10.2013 г.- оформленных по "Унифицированным формам первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", утвержденных постановлением Российского статистического агентства от 11.11.1999 N 100.

Ответчик, оспаривая законность требований истца, оспаривал объем и качество выполненных работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу выполненной работы по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 15 мая 2014 г. судом была назначена судебная строительная техническая экспертиза, а определением суда от 19 декабря 2014 г. была назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключения судебного эксперта N 46/14 от 6 августа 2014 г. и заключения судебного эксперта N1/15 от 9 февраля 2015 г. объем работ указанный истцом по встречному иску в справку о стоимости выполненных работ N1 от 01.07.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N1 от 01.07.2013 г.; справку о стоимости выполненных работ N2 от 26.07.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N2 от 26.07.2013 г.; справку о стоимости выполненных работ N2 от 26.08.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N3 от 26.08.2013 г.; справку о стоимости выполненных работ N4 от 01.10.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N4 от 01.10.2013 г.; справку о стоимости выполненных работ N5 от 25.10.2013 г.; акт о приемке выполненных работ N5 от 25.10.2013 г соответствует фактическому выполнению работ.

Однако качество работ, указанных в актах формы КС-2 от 01.07.2013 г., от 26.07.2013 г., от 26.08.2013 г. от 01.10.2013 г. и 25.10.2013 г. не соответствуют условиям договора от 07.06.2013 г. и требованиям п.п. 1.2 и п.4.43 СНиП 3.04..01-87 "Изоляционный и отделочные покрытия". При этом эксперт приходит к заключению, что все недостатки являются устранимыми.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что спорные работы выполнены подрядчиком с недостатками, которые обусловливают не право заказчика отказаться от приемки их результата, а являются основанием соразмерного уменьшения установленной за работу цены в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

Согласно заключения судебного эксперта N 46/14 от 6 августа 2014 г. и заключения судебного эксперта N1/15 от 9 февраля 2015 г стоимость работ по устранению выявленных недостатков составляет 5 278 987 руб.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования истца по встречному исковому заявлению подлежат удовлетворению в размере 1 817 517 руб.

Таким образом решение суда подлежит изменению в части удовлетворения исковых требований по первоначальному иску: с ответчика в пользу истца по первоначальному иску подлежит взысканию неустойка в сумме 194 689,85 руб., а остальной части первоначального иска надлежит отказать.

В связи с изменением решение суда в части подлежат перераспределению судебные расходы.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела.

Согласно статье 106 Кодекса к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Расходы по уплаченной государственной пошлине подлежат взысканию в пользу выигравшей стороны я пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Принцип взыскания судебных расходов, связанных с оплатой экспертизы, не исключает применение общего принципа при разрешении вопроса о распределении судебных расходов - их распределения пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В материалах дела имеются экспертные заключения N 46/14 от 6 августа 2014 г. и N1/15 от 9 февраля 2015 г. от 25.01.2013 г., назначенные определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15 мая 2014 г. и от 19 декабря 2014 г., общая стоимость обеих экспертиз экспертизы составляет 145 000 руб. При этом согласно представленных, с заключением эксперта, сметой N1 к счету N45 от 11.08.2014 г.. стоимость экспертного исследования по первому вопросу составляет 35 000 руб., по второму вопросу 35 000 руб. по третьему вопросу 30 000 руб.; и сметой N2 к счету N3 от 09.02.2015 г по первому вопросу составляет 20 000 руб., по второму вопросу 15 000 руб. по третьему вопросу 10 000 руб.

Возмещение затрат по оплате услуг эксперта суд считает необходимым произвести в соответствии с вышеуказанной стоимостью отдельно взятых услуг пропорционально удовлетворенным требованиям.

Первоначальный иск ООО "ПГСком-23" удовлетворен на 1,34%, то есть исходя из пропорции к данному иску в пользу ООО "Феликс" подлежит взысканию 143 057 руб. расходов по оплате экспертиз.

Встречный иск удовлетворен на 25,63%, то есть исходя из пропорции к данному на ООО "Феликс" относятся судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 107 851 руб.

Таким образом, с ООО "ПГСком-23" в пользу ООО "Феликс" подлежит взысканию 35 206 руб. судебных расходов на оплату экспертиз.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.04.2015 года по делу N А32-876/2014 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Феликс" (ОГРН 1052309136736) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" (ОГРН 1132366001448) 194 689,85 руб. неустойки, 1279 руб. расходов по оплате государственной пошлины".

Изложить абзац третий резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" (ОГРН 1132366001448) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феликс" (ОГРН 1052309136736) 1 817 517 руб. задолженности по договору N 07/06-13 от 7 июня 2013 г., 35 206 руб. судебных расходов по оплате услуг эксперта".

Изложить абзац пятый резолютивной части решения в следующей редакции:

"Путем зачета требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" (ОГРН 1132366001448) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феликс" (ОГРН 1052309136736) денежные средства в размере 1 656 754,15 руб.".

В остальной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.04.2015 года по делу N А32-876/2014 оставить без изменения.

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПГСком-23" (ОГРН 1132366001448) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Феликс" (ОГРН 1052309136736) 769 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев