Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2015 г. N 09АП-10088/15

г. Москва

06 августа 2015 г.

Дело N А40-33350/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30.07.2015 г.

В полном объеме постановления изготовлено 06.08.2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Александровой Г.С., Сумароковой Т.Я.,

при ведении протокола секретарем Абдуловой Э.С.Э,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу ООО "Спортмастер" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.-16.02.2015 г., принятое судьей Яниной Е.Н. по делу N А40-33350/2014

по спору с участием:

истец АО "Торговый Дом ОТРАДА" (ОГРН 1027700549073, ИНН 7706020682, 117593, г. Москва, б-р Литовский, д. 15, корп. 1)

ответчики 1- ООО "АЛЬТИРОН" (ОГРН 1037728030120, ИНН 772829443, 121596, г. Москва, ул. Толбухина, д. 12), 2- ООО "Спортмастер" (ОГРН 1057747320278, ИНН 7728551528, 117437, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 18, корп. 2, комн. 102),

третьи лица 1- ООО "Вортекс" (142004, Московская обл., Подольский р-н, пос. Знамя Октября, ПЭТОК), 2- гр. Корчагин Сергей Леонидович (адрес - т. 2 л.д. 145), 3- ЗАО "РТФ" (117628, г. Москва, б-р Дмитрия Донского, д. 2, корп. 1), ООО "Компания А.Л." (117628, г. Москва, б-р Дмитрия Донского, д. 2, корп. 1)

о возмещении доходов, извлеченных за время незаконного владения, взыскании процентов,

при участии в судебном заседании:

от истца: Антипенок А.М. по дов. от 29.07.2015 г., Бальчевская М.А., Мишаров А.В. по дов. от 23.06.2015 г.;

от ответчиков: от 2-го: Архипов О.Г., Орешин Е.И. по дов. от 01.04.2015 г., Ефремов К.Г. по дов. от 22.04.2014 г.;

от остальных: неявка,

УСТАНОВИЛ:

06.03.2014 г. АО "Торговый Дом ОТРАДА" предъявило иск к ООО "АЛЬТИРОН" и ООО "Спортмастер", с учетом принятия судом изменения иска (т. 4 л.д. 119-120), о солидарном взыскании доходов в размере 295 583 046 руб., извлеченных за время незаконного владения в период с 08.03.2011 г. по 28.02.2014 г. (в пределах срока исковой давности) находящимися в собственности Истца нежилыми помещениями общей площадью 1 395,4кв.м. (комнаты I (1), I (5) техподполья, комната 23 помещения I подвала, комнаты 1-4, 5а, 22-66, 67а, 68 помещения VII(у) этажа 1) в здании по адресу: г. Москва, ул. б-р Дмитрия Донского, д. 2, корп. 1, а также начисленных на него за период с 01.04.2011 г. по 16.09.2014 г. процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 36 300 104,55 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 16.01.2015 г., изготовленным в полном объеме 16.02.2015 г. (т. 12 л.д. 142-146), иск удовлетворен в полном объеме; с каждого из Ответчиков в пользу Истца взыскано по 100 000 руб. возмещения расходов по госпошлине по иску.

На состоявшееся Решение 2-м Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 13 л.д. 8-17).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал; Истец по ним возражал; остальные неявившиеся участвующие в деле лица надлежаще уведомлены о времени и месте судебного заседания применительно к ст.ст. 121, 123 АПК РФ, с учетом разъяснений п. 4, 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. N 12, посредством размещения информации о судебном заседании суда апелляционной инстанции по рассмотрению поданной в установленный срок жалобы на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 16 л.д. 132).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы, полагает обжалуемый судебный акт подлежащим изменению в части размера взыскиваемых основного долга и госпошлины и отмене в части взыскания процентов.

Установлено, что нежилые помещения общей площадью 1 395,4кв.м., состоящие из комнат 1-4, 5а, 22-66, 68 помещения VII, комн. 67а помещения VII(у) этажа 1; комнат 2, 3 помещения I подвала; комнат I (1), I (5) техподполья в здании по адресу: г. Москва, ул. б-р Дмитрия Донского, д. 2, корп. 1 (далее - спорные помещения), были посредством подделки документов похищены у собственника АО "Торговый Дом ОТРАДА" гр. Корчагиным С.Л. (являвшимся акционером данного общества с 20% доли участия), что установлено Приговором Зюзинского районного суда г. Москвы от 09.02.2009 г. по делу N 1-34/2009 (т. 1 л.д. 25-36).

После ряда сделок спорные помещения приобрело ООО "Тагис" и передало их во временное пользование ООО "Спортмастер" по ничтожному Договору аренды от 17.05.2006 г. (т. 1 л.д. 55-60), совершенному в отношении чужого имущества.

В связи с ликвидацией ООО "Тагис" спорные помещения переданы во владение его единственного участника ООО "АЛЬТИРОН", который принял их по Акту от 24.02.2011 г. (т. 1 л.д. 63).

28.02.2014 г. спорные помещения возвращены во владение и пользование собственника АО "Торговый Дом ОТРАДА".

За период с 08.03.2011 г. по 28.02.2014 г. (пределы заявленных исковых требований), когда спорные помещения находились в пользовании ООО "Спортмастер" и во владении ООО "АЛЬТИРОН", указанные лица не уплачивали собственнику плату за их использование.

Следовательно, в силу ст. 303 ГК РФ собственник вправе потребовать от ООО "АЛЬТИРОН" как недобросовестного владельца спорных помещений возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения; такое же требование может быть предъявлено также и к недобросовестному арендатору ООО "Спортмастер", который, заключая договор аренды, знал об отсутствии у арендодателя правомочий на сдачу спорных помещений в аренду. По указанному требованию они отвечают перед собственником солидарно (п. 1 ст. 322 ГК РФ).

Соответствующие разъяснения даны в п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 г. N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды".

В связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с ООО "АЛЬТИРОН" и ООО "Спортмастер" солидарно в пользу АО "Торговый Дом ОТРАДА" доходов, которые извлечены или должны были быть извлечены за период незаконного владения спорными помещениями в период с 08.03.2011 г. по 28.02.2014 г.

Однако суд первой инстанции неправильно определил размер подлежащего возмещению дохода.

Суд первой инстанции со ссылкой на экспертное заключение от 29.08.2014 г. по результатам судебной оценочной экспертизы (т. 4 л.д. 2-109) посчитал, что размер дохода от незаконного владения (рыночная стоимость пользования) составляет 295 583 046 руб. с НДС.

Однако суд первой инстанции не проверил данное заключение на предмет его соответствия законодательству об оценочной деятельности, в т.ч. федеральным стандартам оценки (ст.ст. 1, 20) Закона об оценочной деятельности.

Данное заключение проверено судом апелляционной инстанции и признано недостоверным.

П. 22 п.п. а, б Федерального стандарта оценки "Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки (ФСО N 1)", утвержденного Приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 г. N 256, предусмотрено, что, применяя сравнительный подход к оценке, оценщик должен: а) выбрать единицы сравнения и провести сравнительный анализ объекта оценки и каждого объекта-аналога по всем элементам сравнения, при этом выбор единиц сравнения должен быть обоснован оценщиком; б) скорректировать значения единицы сравнения для объектов-аналогов по каждому элементу сравнения в зависимости от соотношения характеристик объекта оценки и объекта-аналога по данному элементу сравнения.

Между тем в заключении от 29.08.2014 г. данные требования ФСО N 1 не выполнены.

Так, в качестве аналогов эксперт в большинстве случаев выбрал помещения, не аналогичные оцениваемым, и при этом не применил ни одной (!) выравнивающей корректировки, сглаживающей отличия оцениваемого объекта от аналогов (во всех расчетах цена аналогов уменьшена на 0,98% в связи с применением единственной корректировки, а именно: корректировки на торг).

Так, при том, что оцениваемый объект расположен за пределами МКАД, рядом со МКАД, в районе Северное Бутово, эксперт использовал в качестве аналогов помещения в д. 146 по проспекту Мира (расположение посередине между ТТК и МКАД), на Кутузовском проспекте (N дома экспертом не выяснен), начинающимся между Садовым кольцом и ТТК (ближе к Садовому кольцу) и заканчивающимся посередине между ТТК и МКАД (т. 4 л.д. 38), в д. 6 по ул. 1-я Аэропортовская (расположение между ТТК и МКАД, на 1/ 4 расстояния ближе к ТТК), в д. 28 по ул. Андропова (расположение между ТТК и МКАД, на 1/ 5 расстояния ближе к ТТК) (т. 4 л.д. 47), в д. 44 корп. 1 по ул. Народного ополчения (расположение посередине между ТТК и МКАД) (т. 4 л.д. 59), в д. 13 корп. 1 по Ленинградскому шоссе (расположение посередине между ТТК и МКАД), в д. 18 корп. 1 по проспекту 60-летия Октября (расположение между ТТК и МКАД, на 1/ 6 расстояния ближе к ТТК), в д. 4 по ул. Новинки (расположение между ТТК и МКАД, на 1/ 4 расстояния ближе к ТТК) (т. 4 л.д. 71).

Из 25-ти аналогов расположение 8-ми совершенно не аналогично оцениваемому объекту (вблизи ТТК или посередине между ТТК и МКАД).

Кроме того, проспект Мира, Кутузовский проспект и Ленинградское шоссе (начало), на которых расположены взятые за аналоги помещения, относятся не только к основным важнейшим транспортным магистралям столицы, но также и к ее престижным территориям, т.к. на них, застроенных фасадными домами в стиле т.н. "сталинской архитектуры", находится большое количество публичных заведений (ресторанов, магазинов), достопримечательностией. По указанным критериям они также не аналогичны бульвару Дмитрия Донского, на котором расположен оцениваемый объект, хоть и характеризующемуся высокой интенсивностью транспортных и пассажирских потоков, но имеющего местное районное (для Северного Бутово) значение, застроенного типовыми панельными домами и не относящегося к престижным территориям Москвы.

При этом эксперт не применил к ценам на аналоги, расположенные на проспекте Мира, Кутузовском проспекте и Ленинградском шоссе, понижающую корректировку на местоположение (т. 4 л.д. 38, 49, 61, 73) и никаким образом не обосновал отсутствие необходимости в такой корректировке.

Кроме того, из 25-ти аналогов 8 (восемь) имеют площадь до 50кв.м. вкл., 12 (двенадцать) имеют площадь от 51 до 100 кв.м. вкл., 2 (два) - от 101 до 200 кв.м. вкл., 1 (один) - от 201 до 300 кв.м. вкл., 1 (один) - от 301 до 400 кв.м. вкл., 1 (один) - от 501 до 600 кв.м. вкл., т.е. только несколько аналогов имеют площадь, более-менее приближенную к оцениваемому объекту.

Между тем 1кв.м. помещений небольшой площади стоит дороже, чем 1 кв.м. помещений с большой площадью.

Однако эксперт не применил к ценам на аналоги понижающую корректировку на площадь (т. 4 л.д. 38, 49, 61, 73) и никаким образом не обосновал отсутствие необходимости в такой корректировке.

Кроме того, эксперт определил стоимость пользования без вычета из нее эксплуатационных расходов и обычных затрат на содержание, что неправильно, поскольку ООО "Спортмастер" в течение периода, о взыскании неосновательного обогащения за который заявлен иск, оплачивало коммунальные услуги и несло эксплуатационные расходы, осуществляло необходимый ремонт; от ООО "Спортмастер" во владение собственника спорные помещения переданы в хорошем состоянии; данное обстоятельство Истцом не оспаривалось.

В связи с вышеуказанными недостатками экспертизы судом апелляционной инстанции было назначено проведение по делу повторной судебной оценочной экспертизы, по результатам которой представлено экспертное заключение от 20.04.2015 г. (т. 16 л.д. 22-102), согласно выводам которого размер неосновательного обогащения (рыночная стоимость пользования) за искомый период составляет 68 001 031 руб. с НДС, за вычетом эксплуатационных расходов и иных обычных затрат на содержание).

Данное заключение проверено судом апелляционной инстанции и признано достоверным; в Отчете подробно описаны ход и метод исследования, нарушения правил ФСО в ходе исследования и при составлении Ответа не допущено.

Как видно из описания объектов-аналогов, в т.ч. приложенных к заключения фотоснимков (т. 16 л.д. 80-82), все 12-ть аналогов расположены в местах, обладающих хорошей визуализацией с улиц и высоким транспортным и пешеходным трафиком; располагаются в непосредственной близости от метро; имеют отдельный вход для посетителей с улицы и привлекающие внимание потенциальных покупателей идентифицирующие признаки - витрины, вывески.

Из 12-ти аналогов территория расположения 9-ти совершенно аналогична оцениваемому объекту, а именно: в д. 33 по Жулебинскому бульвару (за МКАД, рядом со МКАД), в д. 8 корп. 3 по ул. Борисовские пруды (между ТТК и МКАД, на 1/ 4 расстояния ближе ко МКАД), в д. 14/3 по ул. Барышиха (за МКАД, рядом со МКАД) (т. 16 л.д. 52), д. 145 по Варшавскому шоссе (между ТТК и МКАД, рядом соо МКАД), по ул. Уссурийская (между ТТК и МКАД, рядом со МКАД), в д. 12 по ул. Рудневка (за МКАД, рядом со МКАД), в д. 6 корп. 1 по проезду Новотушинскому (за МКАД, рядом со МКАД) (т. 16 л.д. 62- оборот), в д. 13 корп. 1 по ул. Ясногорская (между ТТК и МКАД, рядом со МКАД), в д. 1 по ул. Скобелевская (за МКАД, рядом со МКАД).

Выбор остальных 3-х помещений, взятых как аналоги (между ТТК и МКАД, посередине или ближе к ТТК), сделан в пользу Истца, а не Ответчиков, т.к. он повышает итоговую величину оценки, т.к. объекты расположены существенно ближе к центру города, чем оцениваемый объект (но, учитывая, что несогласие с данным экспертным заключением выражает Истец, а не Ответчики, указанное обстоятельство не является основанием для непринятия судом выводов заключения).

Из 12-ти аналогов 3 (три) имеют площадь от 51 до 100 кв.м. вкл., 3 (три) - от 101 до 200 кв.м., 2 (два) - от 201 до 300 кв.м., 1 (один) - от 401 до 500 кв.м., 2 (два) - от 601 до 700 кв.м., 1 (один) - от 801 до 900кв.м., т.е. по-сравнению с первоначальной экспертизой, при повторной экспертизе в качестве аналогов в большей части выбраны объекты, более-менее сопоставимые с оцениваемым объектом, а имеющиеся расхождения, опять-таки, в пользу Истца, а не Ответчиков (поскольку площадь аналогов меньше, а не больше оцениваемого), но Ответчики на недопустимость принятия данного отчета не ссылаются.

При этом по ряду характеристик, по которым оцениваемый объект отличается от аналогов, эксперт скорректировал цену аналогов (т. 16 л.д. 53-54, 58-59-оборот, 63-64, 67-68-оборот), и получил среднюю величину, отражающую рыночную стоимость пользования оцениваемым помещением.

Судом не принимаются многочисленные представленные обеими сторонами внесудебные отчеты оценщиков о рыночной стоимости пользования спорными помещениями, - т.к. они не способны опровергнуть выводы повторной судебной экспертизы, проведенной в порядке ст.ст. 82, 87 АПК РФ, по которой эксперт несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложного заключения, и которая признана судом надлежащим доказательством.

2-й Ответчик утверждает, что им были выполнены неотделимые улучшения спорных помещений (помещения отремонтированы после пожара, произошедшего до того, как они были отчуждены в собственность 1-го Ответчика), и что стоимость восстановительного ремонта подлежит зачету в счет взыскиваемого в пользу Истца дохода.

Данный довод судом не принимается, т.к. в материалы дела не представлено доказательств (договором подряда, смет, платежных документов), подтверждающий факт произведенных 2-м Ответчиком затрат на улучшение спорных помещений, а также стоимость соответствующих затрат.

Также судом не принимается довод 2-го Ответчика о том, что взыскиваемый в пользу Истца доход подлежат уменьшению на встречное право требования 2-го Ответчика к Истцу, - поскольку данное право было приобретено, как указывает сам 2-й Ответчик, после предъявления иска по настоящему делу, тогда как по смыслу ст. 410 ГК РФ зачет по требованию, рассматриваемому в судебно порядке, возможен только посредством предъявления встречного иска.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размер дохода, который должен бы быть извлечен за время незаконного владения, и который подлежит взысканию в пользу АО "Торговый Дом ОТРАДА", составляет сумму 68 001 031 руб.

В части размера данного дохода решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Требование о взыскании начисленных на указанную сумму процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ является необоснованным.

В п. 2 ст. 1107 ГК РФ прямо говорится, что его положения применимы только к неосновательному денежному обогащению, тогда как в настоящем деле имело место неосновательное получение (сбережение) чужого имущества, регулируемое п. 1 ст. 1107 ГК РФ, влекущее обязанность возместить потерпевшему доходы, которые незаконный владелец извлек или должен был извлечь из чужого имущества.

Обязательство возместить доход, который были или должен быть извлечен за время незаконного владения, становится денежным для целей применения ст. 395 ГК РФ только после вступления в законную силу судебного акта, установившего размер соответствующего дохода и сделавшего его неопределенным.

Ответчики не получали от Истца денежных средств, они неосновательно пользовались не деньгами Истца, а его имуществом, между тем ст. 395 ГК РФ к таким правоотношениям неприменима.

В п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 г. N 73 прямо разъяснено, что при возврате имущества из чужого незаконного владения подлежит применению не ст.ст. 1102, п. 2 ст. 1105 ГК РФ, а ст. 303 ГК РФ, которая не предусматривает начисления процентов за пользование чужими денежными средствами на доход, который был или должен быть извлечен за время незаконного владения чужим имуществом.

В связи с чем в части удовлетворения требований о взыскании процентов решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Вывод о возможности применения абз. 1 ст. 303 ГК РФ к 1-му Ответчику обусловлен тем, что 20.02.2009 г. вступил в законную силу Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 09.02.2009 г. по делу N 1-34/2009, установивший факт хищения спорных помещений у его законного собственника АО "Торговый Дом ОТРАДА"; о данном Приговоре ООО "Тагис" узнало в 2009 г., что следует из судебных актов по делу А40-8854/2004. При этом начиная с 08.03.2011 г. ООО "Альтирон" как единственный акционер, которому 24.02.2011 г. перешло имущество ликвидировавшегося ООО "Тагис", не имело никаких фактических или юридических препятствий возвратить спорные помещения во владение действительного собственника АО "Торговый Дом ОТРАДА" (в т.ч. учитывая, что на тот момент Договор аренды с ООО "Спортмастер" считался возобновленным на неопределенный срок). Таким образом, с 08.03.2011 г. (начало периода, с которого Истец требует взыскать доход, который должен бы быть извлечен за время незаконного владения), ООО "Альтирон" знало о том, что оно владеет чужими имуществом, т.е. о неправомерности своего владения.

Вывод о возможности применения абз. 1 ст. 303 ГК РФ к 2-му Ответчику обусловлен тем, что ООО "Тагис" и ООО "Спортмастер" являются аффилировнными применительно к ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", п. 1 ст. 9 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а именно: Генеральный директор ООО "Тагис" Фортушняк Николай Алексеевич также являлся председателем совета директоров ООО "Спортмастер" (данное обстоятельство, которое Истец подтверждает ссылкой на открытые неофициальные источники информации (т. 1 л.д. 61-62), 2-м Ответчиком посредством представления учредительных документов не опровергнуто, в связи с чем оно признается судом доказанным); поэтому оно также с 2009 г. должно было знать о Приговоре Зюзинского районного суда г. Москвы от 09.02.2009 г. по делу N 1-34/2009; кроме того, после того, как определением от 19.10.2012 г. ООО "Спортмастер" было привлечено к участию в деле N А40-76820/2011, в материалы которого был представлен Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 09.02.2009 г. по делу N 1-34/2009, оно наверняка узнало о незаконности использования похищенных у АО "Торговый Дом ОТРАДА" помещений; при этом ООО "Спортмастер" также не имело никаких юридических и фактических препятствий освободить спорные помещения.

В связи с чем решение суда первой инстанции в оставшейся части, в т.ч. в части солидарной ответственности Ответчиков, подлежит оставлению без изменения.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям (20,49%), из 200 000 руб. уплаченной Истцом госпошлины, приходящейся на заявленные исковые требования, на Ответчиков подлежит отнесению 40 980 руб. в равных долях, т.е. по 20 490 руб. с каждого.

В части распределения госпошлины между сторонами решение суда первой инстанции подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.-16.02.2015 г. по делу N А40-33350/2014 изменить в части размера взыскиваемых с Ответчиков в пользу Истца сумм основного долга и возмещения расходов по госпошлине.

Основной долг взыскать в размере 68 001 031 руб.; возмещение расходов по госпошлине по иску взыскать по 20 490 руб. с каждого из Ответчиков.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.-16.02.2015 г. по делу N А40-33350/2014 отменить в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

В указанной части в удовлетворении требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Г.С. Александрова Т.Я. Сумарокова