Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2015 г. N 15АП-11252/15

город Ростов-на-Дону

13 августа 2015 г.

дело N А53-17843/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕХНОПАРК": представитель Недоруб А.В. (доверенность от 12.01.2015);

от общества с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов "РЕМСТРОЙСЕРВИС": представитель Иващенко Т.Н. (доверенность от 22.01.2015); представитель Кичак Е.А. (доверенность от 22.01.2015),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов "РЕМСТРОЙСЕРВИС"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 25.05.2015 по делу N А53-17843/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕХНОПАРК" (ОГРН 1086163002573, ИНН 6163092055)

к обществу с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов "РЕМСТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1026104024540, ИНН 6166001433)

о взыскании убытков,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов "РЕМСТРОЙСЕРВИС"

к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕХНОПАРК"

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройТехноПарк" (далее - ООО "СтройТехноПарк") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КСМ "Ремстройсервис" (далее - ООО "КСМ "Ремстройсервис") о взыскании убытков в сумме 2 444 291 рубль 68 копеек.

ООО "КСМ "Ремстройсервис" заявлен встречный иск о взыскании с ООО "СтройТехноПарк" 208 170 рублей задолженности и неустойки.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2015 с ООО "КСМ "Ремстройсервис" в пользу ООО "СтройТехноПарк" взысканы убытки в сумме 2 444 291 рубль 68 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 35 221 рубля 46 копеек, а также расходы по экспертизе. С ООО "СтройТехноПарк" в пользу ООО "КСМ "Ремстройсервис" взыскана задолженность в сумме 162 000 рублей, неустойка в сумме 46 170 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 7 163 рублей 40 копеек.

В результате зачета требований с ООО "КСМ "Ремстройсервис" в пользу ООО "СтройТехноПарк" взысканы убытки в сумме 2 236 121 рубля 68 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 28 058 рублей 06 копеек. ООО "СтройТехноПарк" с депозитного счета Арбитражного суда Ростовской области возвращены денежные средства в сумме 300 000 рублей перечисленные по платежному поручению от 05.11.2014 N 2599.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "КСМ "Ремстройсервис" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ООО "КСМ "Ремстройсервис" просит решение суда первой инстанции от 25.05.2015 отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "КСМ "Ремстройсервис" ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о фальсификации акта отбора контрольных образцов от 25.09.2013 N 12, протокола от 24.10.2013 N 19-1197/3, протокола от11.11.2013 N 19-1262. По мнению заявителя жалобы, суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной физико-химической экспертизы и вызвал в качестве свидетеля начальника строительной лаборатории ОАО "Ростовгорстрой" Чумакова Д.М. По мнению заявителя жалобы, испытания были проведены не самими экспертами, а помощниками эксперта, что указано в акте осмотра. Кроме того, заявитель жалобы полагает, что испытания были проведены с нарушением ГОСТа. Заявитель жалобы указывает на то, что строительный объем конструкций, согласно журналу бетонных работ 25.09.2013 не соответствует объему товара, поставленного ООО "КСМ "Ремстройсервис".

Представитель ООО "КСМ "Ремстройсервис" в судебном заседании заявил ходатайство о допросе экспертов общества с ограниченной ответственностью "Новая судебная экспертиза" Кавелина А.С и Лазарева А.Г. и фальсификации доказательств акта отбора образцов N 12 от 25.09.2013, протокола N 19-1197/3 от 24.10.2013, журнала входного контроля; поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" в судебном заседании выступил против удовлетворения апелляционной жалобы; возражал против удовлетворения ходатайств о допросе эксперта и фальсификации доказательств.

Рассмотрев ходатайство ООО "КСМ "Ремстройсервис" о допросе экспертов общества с ограниченной ответственностью "Новая судебная экспертиза" Кавелина А.С и Лазарева А.Г., апелляционный суд отклоняет его по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

По смыслу названной нормы права вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Как следует из материалов дела ООО "КСМ "Ремстройсервис" обращался в суд первой инстанции с заявленным ходатайством, судом первой инстанции отказано в удовлетворении заявленного ходатайство, поскольку ООО "КСМ "Ремстройсервис" не представлены доказательства, которые бы могли служить основанием для возникновения у суда сомнений в правильности выводов эксперта, в связи с чем, необходимость в допросе экспертов общества с ограниченной ответственностью "Новая судебная экспертиза" Кавелина А.С и Лазарева А.Г. у суда апелляционной инстанции отсутствует.

Рассмотрев ходатайство ООО "КСМ "Ремстройсервис" о фальсификации доказательств: акта отбора образцов N 12 от 25.09.2013, протокола N 19-1197/3 от 24.10.2013, журнала входного контроля, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отклонению, поскольку опрошен судом первой инстанции в качестве свидетеля начальник строительной лаборатории ОАО "Ростовгорстрой" Чумаков Д.М., который проводил отбор образцов проб по акту отбора контрольных образцов N 12 от 25.09.2013 и их испытание на прочность по протоколам N 19-1197/3 от 24.10.2013, N 19-162 от 11.11.2013 подтвердил свои подписи на акте отбора контрольных образцов N 12 от 25.09.2013, протоколах N 19-1197/3 от 24.10.2013, N 19-162 от 11.11.2013 и дату составления этих документов. Протокольным определением от 04.03.2015 заявление о фальсификации доказательств судом было отклонено. С учетом изложенного и суд апелляционной инстанции отказывает в заявленном ходатайстве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, между ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" (покупатель) и ООО "КСМ "Ремстройсервис" (поставщик) был заключен договор поставки от 08.08.2013 N 86 (далее договор поставки, т. 1 л.д. 12-14).

Согласно пункту 1.1 договора поставщик обязуется поставить товар: бетон товарный, керамзитобетон, раствор цементный, раствор известковый, цемент М 500, ФБС, столярные изделия, а покупатель обязуется принять и оплатить товар в порядке и на условиях договора. Качество поставляемого по договору товара должно соответствовать требованиям ГОСТов и ТУ, утвержденным для данного вида товаров.

В соответствии с пунктом 3.1 договора поставка товара по договору осуществляется отдельными партиями, количество партии и срок отправки товара определяется согласно заявке, отпуск товара покупателю осуществляется на основании надлежаще оформленной доверенности. Поставка товара по договору осуществляется либо транспортом поставщика на склад покупателя либо транспортом покупателя на условиях самовывоза со склада поставщика.

Во исполнение условий договора, ООО "КСМ "Ремстройсервис" по товарной накладной 959 от 25.09.2013 поставил ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" бетон М-350 W6 под бетононасос с доставкой в объеме 60 м 3 (т. 1 л.д. 15).

Согласно документу о качестве бетонной смеси заданного качества партии N 792, предоставленного ответчиком, класс прочности бетона в данной партии должен составлять 25В (т. 1 л.д. 17). Данная поставка бетона была осуществлена непосредственно на объект, что подтверждается товарно-транспортными и транспортными накладными от 25.09.2013 N N 4105/8, 4105/7, 4105/6, 4105/5, 4105/4, 4105/3, 4105/2, 4105 (т. 1 л.д. 19-20, 22-23, 25-26, 28-29, 31-32, 34-35, 37-38, 40-41).

При поставке бетона осуществлялись работы по его укладке, что зафиксировано в журнале производства бетонных работ и общем журнале работ по строительству объекта. Укладка бетона, поставленного ответчиком 25.09.2013, осуществлялась в следующие конструкции: с отметки - 1,300 К-4 (5-Е), с отметки - 0,850 К-5 (5-Д), К-5 (5-Г), с отметки -0,050 ПМ-5 (Г-А:1-4), с отметки +1.400 ПМ-6 (Е-Г:2-3).

При производстве испытаний прочности бетона монолитных железобетонных конструкций неразрушающим методом в указанных конструкциях экспертами ОАО "Ростовгорстрой" были сделаны выводы и дано заключение о несоответствии бетона в данных конструкциях марке 25В, что не соответствует требованиям проекта и по ГОСТ 18105-2010 (пункт 8.5) подлежит согласованию с авторами проекта.

Указанная информация была передана истцом авторам проекта ООО "Модулор", от которых поступило письмо от 14.03.2014 о том, что при качестве бетона менее 25В в указанных конструкциях может произойти обрушение несущих конструкций здания, поэтому необходимо осуществить следующие действия: разработать проект для усиления всех вышеуказанных конструкций, класс бетона которых, по результатам испытаний указан менее 25В; представить данный проект на рассмотрение в вневедомственную экспертизу проектов и получить положительное заключение; выполнить на объекте все мероприятия по усилению конструкций в соответствии с согласованным проектом.

Необходимость выполнения данных действий также подтверждено предписанием Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 25.04.2014 N 01.1.702/2014-2. С целью осуществления проектирования усиление конструкций и перекрытий, истцом был заключен договор подряда на выполнение проектных работ от 17.03.2014, в рамках которого было выполнено проектирование по усилению всех конструкций. За выполнение работ проектирования усиления конструкций истец оплатил по договору 350 939 рублей. После этого проект был представлен на вневедомственную экспертизу, в связи с чем, истцом были заключены с ООО "Строительно-Проектная Экспертиза" договоры на выполнение негосударственной экспертизы N 75/2014 от 01.04.2014 и N 75/2014 от 10.04.2014.

В результате рассмотрения проекта на усиление конструкций и проекта на усиление перекрытий были выданы положительные заключения негосударственной экспертизы N 6-1-1-0039-14 от 07.04.2014 и N 6-1-1-0045-14 от 15.04.2014. За негосударственную экспертизу проекта усиления конструкций и перекрытий истец оплатил 111 132 руля 68 копеек

С целью устранения недостатков поставленного товара ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" с ООО "АрхПроектСтрой" был заключен договор подряда на строительство от 10.04.2014 N 17.04 по осуществлению строительных работ по усилению конструкций и перекрытий. Стоимость данных работ составляет 1 982 220 рублей.

Таким образом, в результате поставки ООО "КСМ "Ремстройсервис" бетона ненадлежащего качества у истца возникли убытки в сумме 2 444 291 рубля 68 копеек.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

ООО "КСМ "Ремстройсервис" иск не признал, в отзыве указал, что протоколы испытаний прочности бетона монолитных железобетонных конструкций неразрушающим методом N 19-190 от 28.02.2014, N 19-185 от 27.02.2014, N 19-256 от 14.03.2014 не являются надлежащими доказательствами по делу.

ООО "КСМ "Ремстройсервис" пояснило, что ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" был передан бетон надлежащего качества класса В25 (марки 350); бетон, поставленный ООО "КСМ "Ремстройсервис", был залит в следующие конструкции: К-4, К-5 (в двух осях), ПМ-5, ПМ-6. Именно на усиление указанных перекрытий и конструкций были потрачены денежные средства, которые ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" предъявляет ко взысканию.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено следующее. Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку между сторонами возник спор о качестве поставленного ООО "КСМ "Ремстройсервис" товара, в ходе рассмотрения дела определением суда от 12.03.2015 производство по настоящему делу было приостановлено в связи с удовлетворением ходатайств сторон о назначении судебной строительно-технической экспертизы для определения прочности бетона, поставленного ООО "КСМ "Ремстройсервис".

Проведение экспертизы поручено ООО "Новая Судебная экспертиза", экспертам Кавелину Александру Сергеевичу - доценту кафедры "Металлических, Деревянных и Пластмассовых Конструкций РГСУ, имеющему высшее строительно-техническое образование РГСУ по специальности "Инженер - строитель", ученую степень кандидата технических наук, прошедшему курс повышения квалификации РГСУ по тематике "Строительство зданий и сооружений", стаж работы по специальности с 1999 года, стаж работы экспертом и стаж осуществления экспертной деятельности с 1999 года; Лазареву Александру Георгиевичу - доценту кафедры архитектуры и градостроительства РГСУ, имеющему высшее строительно-техническое образование РГСУ по специальности "Архитектор", ученую степень доктора наук, являющегося кандидатом архитектуры, стаж работы по специальности с 1972 года, стаж работы экспертом и стаж осуществления экспертной деятельности с 1990 года.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: соответствует ли прочность бетона, поставленного ООО "КСМ "РЕМСТРОЙСЕРВИС" согласно товарно-транспортным и транспортным накладным от 25.09.2013 N N 4105/8, 4105/7, 4105/6, 4105/5, 4105/4, 4105/3, 4105/2, 4105, заявленному классу прочности В25; в какие конструкции уложен бетон, поставленный ООО "КСМ "РЕМСТРОЙСЕРВИС" согласно товарно-транспортным и транспортными накладными от 25.09.2013 N N 4105/8, 4105/7, 4105/6, 4105/5, 4105/4, 4105/3, 4105/2, 4105; если прочность бетона, поставленного ООО "КСМ "РЕМСТГОЙСЕРВИС" согласно товарно-транспортным и транспортным накладным от 25.09.2013 N N 4105/8, 4105/7, 4105/6, 4105/5, 4105/4, 4105/3, 4105/2, 4105 не соответствует заявленному классу прочности В 25, определить причину несоответствия.

Согласно заключению судебной строительно-технической экспертизы N 17/15 прочность бетона, полученного в результате твердения бетонной смеси, поставленной ООО "КСМ "Ремстройсервис", не соответствует заявленному классу прочности В25. Бетон, поставленный ООО "КСМ "Ремстройсервис" согласно товарно-транспортным накладным N N 4105/2, 4105, 4105/3, 4105/5, 4105/4, 4105/6, 4105/7, 4105/8 от 25.09.2013, уложен в следующие конструкции: колонны К-4 (5-Е), К-5 (5-Д), К-5 (5-Г), плиты монолитные Пм-5 (Г-А;1-4), Пм-6 (Е-Г;2-3). Причиной несоответствия прочности бетона заявленному классу прочности является несоответствие параметров бетонной смеси, возникшее в процессе ее приготовления ООО "КСМ "Ремстройсервис", требуемым значениям для получения бетона класса прочности В25, что подтверждается испытаниями проведенными ООО "Новая Судебная экспертиза", лабораторией ОАО "Ростовгорстрой".

Рассмотрев первоначальное исковое заявление, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о его удовлетворении ввиду следующего.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии с частью 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Согласно пункту 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

На основании пунктов 1 и 4 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Пунктом 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 указанного Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

Последствия передачи товара ненадлежащего качества определены законодателем в статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 2 которой предусмотрено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

При этом к существенным нарушениям требований к качеству товара указанная норма права относит такие нарушения, которые влекут за собой неустранимые недостатки, недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно либо проявляются вновь после их устранения, и другие подобные недостатки.

Нормами статьи 474 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи.

В силу пункта 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Согласно пункту 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Частью 1 стать 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как указано ранее, в обоснование исковых требований ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" ссылается на несоответствие бетона в данных конструкциях, поставленного ООО "КСМ "Ремстройсервис", марки 25В.

Судом установлено, что ООО "КСМ "Ремстройсервис" передал ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" документ о качестве бетонной смеси N 792, согласно которому класс (марка) указанного бетона по прочности и требуемая прочность бетона в партии в проектном возрасте 28 сут., В25, 32,7 МПа..

В соответствии с пунктом 6.7 межгосударственного стандарта ГОСТ 7473-2010 (EN 206-1:2000) "Смеси бетонные. Технические условия" (далее - ГОСТ 7473-2010), потребитель имеет право проводить контрольную проверку количества и качества поставленной бетонной смеси и нормируемых показателей качества бетона, используя методы и правила контроля, предусмотренные указанным стандартом.

Согласно пункту 7.1 Межгосударственного стандарта ГОСТ 7473-2010, введенного в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 13.05.2011 N 71-ст показатели качества бетона на прочность определяются по ГОСТ 10180-2000.

В пунктах 3.1, 3.2, 3.5, 3.9 Межгосударственного стандарта ГОСТ 10181-2000, введенного в действие Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 14.12.2000 N 127 указано, что пробы бетонной смеси при производстве сборных и монолитных изделий и конструкций для испытания при производственном контроле следует отбирать на месте укладки бетона. Пробу бетонной смеси для испытаний отбирают непосредственно перед началом бетонирования из передней части замеса или порции смеси. Испытание бетонной смеси и изготовление контрольных образцов бетона должно быть начато не позднее чем через 10 минут после отбора пробы. Результаты определения показателей качества бетонной смеси должны быть занесены в журнал, в котором указывают наименование организации - изготовителя смеси; наименование бетонной смеси по ГОСТ 7473; наименование определяемого показателя качества; дату и время испытания, место отбора пробы; результаты частных определений отдельных показателей качества бетонной смеси и среднеарифметические результаты по каждому показателю.

Как предусмотрено пунктом 4.2 национального стандарта ГОСТ Р 53231-2008 "Бетоны. Правила контроля и оценки прочности", контролю качества подлежат все виды нормируемой прочности, в том числе прочность в проектном возрасте для бетонной смеси, готовой к применению.

В силу пункта 8.1 названного Стандарта приемку партии бетона и конструкций, в том числе бетонной смеси, готовой к применению, производят по фактической прочности в проектном возрасте.

Согласно пункту 5.3.4 межгосударственного стандарта ГОСТ 13015-2003 "Изделия железобетонные и бетонные для строительства. Общие технические требования. Правила приемки, маркировки, транспортирования и хранения" поставка изделий потребителю должна производиться после достижения бетоном требуемой отпускной прочности. Изготовитель должен гарантировать, что бетон изделий, поставляемых с отпускной прочностью бетона ниже прочности, соответствующей его классу или марке по прочности, достигнет требуемой прочности в проектном возрасте (с учетом пункта 5.3.2 данного Стандарта), определяемой по результатам испытания контрольных образцов, изготовленных из бетонной смеси рабочего состава и хранившихся в условиях, соответствующих ГОСТ 18105.

Судом установлено, что бетон поставлялся ООО "КСМ "Ремстройсервис" для осуществления работ по строительству 9-этажного жилого дома со встроенными офисами на 1-м этаже и встроено-пристроенной подземной автостоянкой по ул. Зорге 42а/127 в г. Ростове-на-Дону.

При производстве испытаний прочности бетона монолитных железобетонных конструкций неразрушающим методом в конструкциях: с отметки -1,300 К-4 (5-Е), с отметки -0,850 К-5 (5-Д), К-5 (5-Г), с отметки - 0,050 ПМ-5 (Г-А:1-4), с отметки +1.400 ПМ-6 (Е-Г:2-3), экспертами ОАО "Ростовгорстрой" было дано заключение о несоответствии бетона в данных конструкциях марки 25В, что не соответствует требованиям проекта и по ГОСТ 18105-2010 (пункт 8.5) подлежит согласованию с авторами проекта, что подтверждается имеющимися в материалах дела протоколами испытаний прочности бетона монолитных железобетонных конструкций неразрушающим методом N N 19-190 от 28.02.2014, N 19-185 от 27.02.2014, N 19-256 от 14.03.14.

Суд первой инстанции установил, что ООО "КСМ "Ремстройсервис" самостоятельно осуществил 25.09.2013 доставку бетона непосредственно на объект и участвовал в процессе его укладки, что подтверждается транспортными накладными от 25.09.2013 N N 4105/8, 4105/7, 4105/6, 4105/5, 4105/4, 4105/3, 4105/2, 4105; ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" при поставке бетона осуществлялись работы по его укладке, что отражено в журнале производства бетонных работ, общем журнале работ по строительству объекта, а также подтверждается актами освидетельствования скрытых работ N N 40, 43 от 25.09.2013, подписанные, в том числе, строительным контролем и представителем организации, осуществляющей подготовку проектной документации.

Указанные документы подтверждают, что бетон, поставленный ООО "КСМ "Ремстройсервис", был уложен в конструкции. Согласно журналу производства бетонных работ и общему журналу работ по строительству объекта заводом-поставщиком бетона, уложенного в конструкции, является ООО "КСМ "Ремстройсервис".

В соответствии с пунктом 6.4 ГОСТа 7473-2010 "Смеси бетонные. Технические условия" периодичность контроля показателей качества бетонов и каждой партии бетонных смесей устанавливают в соответствии с приложением Г, или она должна соответствовать требованиям, указанным в договоре на поставку бетонной смеси. Согласно приложению "Г" ГОСТа 7473-20 10 определение качества бетона на прочность производится по ГОСТу 18105-86 (с 01.01.2010 прекратил свое действие) и с 01.01.2010 взамен действует ГОСТ Р 53231-2008 "Бетоны. Правила контроля и оценки качества", согласно пункту 5.9 действующего ГОСТа Р 53231-2008 прочность бетона определяют по результатам испытаний образцов бетона по ОСТ 10180 и ГОСТ 28570 или неразрушающими методами по ГОСТ 17624 ГОСТ 22690.

Как указывалось ранее, ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" осуществил проверку качества бетона неразрушающим методом в соответствии с ГОСТом 2690-88, что подтверждается протоколами испытаний прочности бетона монолитных железобетонных конструкций неразрушающим методом N 19-90 от 28.02.2014, N 19-185 от 27.02.2014, N 19-256 от 14.03.2014. Согласно указанной проверке качества бетона, поставленного ответчиком, не соответствует заявленному классу В25.

Таким образом, порядок, установленный ГОСТами, ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" не был нарушен; ответчик о выявленных недостатках был извещен.

ООО "КСМ "Ремстройсервис" в обоснование своих доводов указал на то, что бетон со временем набирает прочность и твердение бетона происходит за 28 дней. Бетон к 28 дням после этого срока должен был набрать прочность, соответствующую классу В25. Исходя из представленных протоколов испытаний, бетон не набрал прочность в срок более 28 дней, что исключает возможность соответствия его прочности к 28 дням.

ООО "КСМ "Ремстройсервис" в своем отзыве указывает, что испытания бетона произведены разрушающим методом, а также что были взяты образцы для исследования без участия ООО "КСМ "Ремстройсервис".

Указанный довод правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку поскольку испытания проведены методом отрыва со скалывание в соответствии с ГОСТом 22690 "Бетоны. Определение прочности механическими методами неразрушающего контроля. Данный метод входит в перечень методов, установленных ГОСТом 22690, и является неразрушающим методом. Для проведения испытаний по данному методу не осуществляется отбор образцов. Кроме того, согласно письма ООО "КСМ "Ремстройсервис" исх. N 38 от 12.03.2014 ООО "КСМ "Ремстройсервис" приглашалось на совместное проведение испытаний прочности бетона (т. 1 л.д. 110).

ООО "КСМ "Ремстройсервис" указывает, что было взято только по одной пробе в каждой колонне, в связи с чем, результаты таких испытаний имеют погрешность, однако, как установлено судом, отбор контрольных образцов при данном испытании не производится.

Согласно пункту 4.4 ГОСТа 22690 число испытаний на участке при использовании метода отрыва со скалыванием должно производиться один раз.

ООО "КСМ "Ремстройсервис" в обоснование своей позиции прилагает акт отбора образцов (проб) от 25.09.2013, согласно которому были отобраны образцы из основания под башенный кран, которое не является спорной конструкцией и не относится к спору по настоящему делу. Также ООО "КСМ "Ремстройсервис" прилагает протокол N 44 от 24.10.2013 испытания образцов бетона на прочность, отобранных по указанному акту (т. 1 л.д. 66).

Суд первой инстанции правомерно указал, что результаты испытания данных образцов также не относятся к рассматриваемому делу. В данном протоколе испытаний образцов не указано, что именно образцы, отобранные по акту от 25.09.2013, были переданы на испытание.

Из протокола от 24.10.2013 следует, что ООО "Строительная лаборатория "Испытатель" использовала при производстве испытаний ГОСТ 26633-2012, который на тот момент не действовал и в соответствии с Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.12.2012 N 1975-ст был введен в действие только с 01.01.2014.

В суде первой инстанции ООО "КСМ "Ремстройсервис" ссылался на незаполнение ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" в журналах бетонных работ сведений о климатических условиях, мероприятиях по уходу за бетоном, вследствие того, что ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" использовал ненадлежащую форму журнала. По мнению ООО "КСМ "Ремстройсервис", ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" должна была быть использована форма журнала Ф-54, утвержденная СниП 3.01.01-85. Суд первой инстанции, рассмотрев указанную позицию, правомерно указал, что СниП 3.01.01-85 Постановлением Госстроя Российской Федерации от 19 апреля 2004 N 70 "О строительных нормах и правилах "Организация строительства" был отменен и не действует с 01 января 2005 года.

Кроме того, суд установил, что в ходе осуществления строительства объекта ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" производился входной контроль применяемых строительных материалов.

В соответствии с п. 7.1.3 СП 48.13330.2011, входным контролем проверяют соответствие показателей качества покупаемых (получаемых) материалов, изделий и оборудования требованиям стандартов, технических условий или технических свидетельств на них, указанных в проектной документации и (или) договоре. При этом проверяются наличие и содержание сопроводительных документов поставщика (производителя), подтверждающих качество указанных материалов и изделий. При необходимости могут выполняться контрольные измерения и испытания указанных выше показателей. Методы и средства этих измерений и испытаний должны соответствовать требованиям национальных стандартов. Результаты входного контроля должны быть документированы в журнале входного контроля и (или) лабораторных испытаний.

При этом проверяется наличие и содержание сопроводительных документов поставщика (производителя), подтверждающих качество указанных материалов, изделий и оборудования. При необходимости могут выполняться контрольные измерения и испытания, указанных выше показателей. Методы и средства этих измерений и испытаний должны соответствовать требованиям стандартов, технических условий и (или) технических свидетельств на материалы, изделия и оборудование. Результаты входного контроля должны быть документированы.

Руководствуясь указанными положениями ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" осуществлялся входной контроль, в том числе, бетона, поступающего от ответчика, что подтверждается представленным в материалы дела журналом входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования.

При осуществления входного контроля, для производства испытаний, привлекаются лаборатории (пункт 7.4 СП 48.13330.2011).

В рамках данного положения ООО "КСМ "Ремстройсервис" для осуществления входного контроля всего бетона была привлечена лаборатория ОАО "Ростовгорстрой". При производстве входного контроля был произведен отбор контрольных образцов бетона, поставленного на объект, в том числе и бетона, поставленного ООО "КСМ "Ремстройсервис" 25.09.2013. Данный отбор образцов зафиксирован актом отбора контрольных образцов N 12 от 25.09.2013. В результате испытания данных образцов было установлено, что фактический класс бетона соответствует марке В 7,5 вместо заявленных В 25 (т. 2 л.д. 119).

Таким образом, поставленный ООО "КСМ "Ремстройсервис" бетон был изначально ненадлежащего качества до момента передачи и укладки его ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК".

Установив, что ООО "КСМ "Ремстройсервис" поставлен бетон ненадлежащего качества и что он не наберет требуемой прочности, ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" указанная информация доведена до авторов проекта ООО "Модулор". Их письма ООО "Модулор" от 14.03.2014 следует, что при качестве бетона менее 25В в указанных конструкциях может произойти обрушение несущих конструкций здания, поэтому необходимо осуществить следующие действия: разработать проект для усиления всех вышеуказанных конструкций, класс бетона которых, по результатам испытаний указан менее 25В; представить данный проект на рассмотрение в вневедомственную экспертизу проектов и получить положительное заключение; выполнить на объекте все мероприятия по усилению конструкций в соответствии с согласованным проектом.

Необходимость выполнения данных действий также подтверждается предписанием региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области N 01.1.702/2014-2 от 25.04.2014.

С целью осуществления проектирования усиление конструкций и перекрытий ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" был заключен договор подряда на выполнение проектных работ от 17.03.2014, в рамках которого было выполнено проектирование по усилению всех конструкций, для которых ООО "КСМ "Ремстройсервис" был поставлен некачественный бетон. За выполнение работ проектирования усиления конструкций истец оплатил по договору 350 939 рублей.

Данный проект был представлен на вневедомственную экспертизу, в связи с чем, ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" были заключены с ООО "Строительно-Проектная Экспертиза" договоры на выполнение негосударственной экспертизы N 75/2014 от 01.04.2014 и N 75/2014 от 10.04.2014.

В результате рассмотрения проекта на усиление конструкций и проекта на усиление перекрытий были выданы положительные заключения негосударственной экспертизы N 6-1-1-0039-14 от 07.04.2014 и N 6-1-1-0045-14 от 15.04.2014. За негосударственную экспертизу проекта усиления конструкций и перекрытий ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" оплачено 111 132 рубля 68 копеек.

Таким образом, в результате поставки ООО "КСМ "Ремстройсервис" бетона ненадлежащего качества у ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" возникли убытки в сумме 2 444 291 рубля 68 копеек.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации среди способов защиты гражданских прав установлена защита гражданских прав путем возмещения убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать: наличие и размер убытков, противоправность поведения ответчика, причинную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками, вину должника.

Вышеперечисленные условия должны быть доказаны в совокупности.

В соответствии с указанными нормами взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, которая подлежит применению при условии представления кредитором доказательств, свидетельствующих о нарушении стороной принятых по договору обязательств, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, а также подтверждающих размер убытков.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при доказанности в совокупности условий: наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда; противоправность поведения причинителя вреда; причинно-следственную связь между действиями причинителя и наступившими у истца неблагоприятными последствиями; доказанность размера убытков. Недоказанность одного из необходимых условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения таких требований.

Согласно пунктам 10, 11 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, следует иметь в виду, что необходимость расходов, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

По расчету ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" сумма убытков составляет 2 444 291 рубль 68 копеек.

Как указывалось ранее, на основании протоколов испытаний прочности бетона монолитных железобетонных конструкций неразрушающим методом N 19-190 от 28.02.2014, N 19-185 от 27.02.2014, N 19-256 от 14.03.2014, ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" осуществлялась проверка качества бетона, в том числе, проверка бетона в конструкциях неразрушающим методом в соответствии с ГОСТом 22690-88. Протоколами испытаний установлено, что качество бетона не соответствует заявленному классу В25.

Кроме того, из заключения судебной строительно-технической экспертизы N 17/15 прочность бетона, полученного в результате твердения бетонной смеси, не соответствует заявленному классу прочности В25. Бетон, поставленный ООО "КСМ "Ремстройсервис" по товарным накладным и товарно-транспортным накладным N N 4105/2, 4105, 4105/3, 4105/5, 4105/4, 4105/6, 4105/7, 4105/8 от 25.09.2013, уложен в следующие конструкции: колонны К-4 (5-Е), К-5 (5-Д), К-5 (5-Г), плиты монолитные Пм-5 (Г-А;1-4), Пм-6 (Е-Г;2-3). Причиной несоответствия прочности бетона заявленному классу прочности является несоответствие параметров бетонной смеси, возникшее в процессе ее приготовления ООО "КСМ "Ремстройсервис", требуемым значениям для получения бетона класса прочности В25, что также подтверждается испытаниями, проведенными ООО "Новая Судебная экспертиза", лабораторией ОАО "Ростовгорстрой".

Доводы ООО "КСМ "Ремстройсервис" о ненадлежащем исследовании объекта по причине отсутствия на объекте исследования ведущего эксперта ООО "Новая Судебная Экспертиза" Кавелина А.С. правомерно отклонены судом, поскольку из акта осмотра от 10.04.2015 следует, что при проведении исследования присутствовали эксперт и директор ООО "Новая Судебная Экспертиза" Кавелин А.С., что подтверждается подписями указанных лиц в спорном акте (т. 6 л.д. 31), в связи с чем, довод ООО "КСМ "Ремстройсервис" о том, что испытания были проведены не самими экспертами, а помощниками эксперта, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Ссылка ООО "КСМ "Ремстройсервис" на несоответствие испытаний действующим нормам несостоятельна. ГОСТ 31937-2011 "Правила обследования и мониторинга технического состояния" является нормативной основой для контроля степени механической безопасности и осуществления проектных работ по повышению степени механической безопасности зданий и сооружений. Настоящий стандарт регламентирует требования к работам и их составу по получению информации, необходимой для контроля и повышения степени механической безопасности зданий и сооружений.

Настоящий стандарт распространяется на проведение работ по: комплексному обследованию технического состояния зданий или сооружений для проектирования их реконструкции или капитального ремонта; обследованию технического состояния зданий и сооружений для оценки возможности их дальнейшей безаварийной эксплуатации или необходимости их восстановления и усиления конструкций; общему мониторингу технического состояния зданий и сооружений для выявления объектов, конструкции которых изменили свое напряженно-деформированное состояние и требуют обследования технического состояния; мониторингу технического состояния зданий и сооружений, попадающих в зону влияния строек и природно-техногенных воздействий, для обеспечения безопасной эксплуатации этих зданий и сооружений; мониторингу технического состояния зданий и сооружений, находящихся в ограниченно работоспособном или аварийном состоянии, для оценки их текущего технического состояния и проведения мероприятий по устранению аварийного состояния;

В пункте 5.3.1.4 при обследовании конструкций для определения прочности бетона применяют методы неразрушающего контроля и руководствуются требованиями ГОСТ 22690, ГОСТ 17624, СП 13-102-2003.

Пунктом 8.3.4 СП 13-102-2003 "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" установлено, что число участков при определении прочности бетона следует принимать не менее: 3 - при определении прочности зоны или средней прочности бетона конструкции; 6 - при определении средней прочности и коэффициента изменчивости бетона конструкции; 9 - при определении прочности бетона в группе однотипных конструкций. Число однотипных конструкций, в которых оценивается прочность бетона, определяется программой обследования и принимается не менее трех.

Так же в связи с тем, что колонны К-5 (Г-5), К-5 (Д-5), К-4 (5-Е) заключены в металлические обоймы, что видно на фотографиях заключения судебной строительно-технической экспертизы. К колонне К-4 (5-Е) полностью отсутствовал доступ, что указано в разделе 7 экспертного заключения. Проведение большего количества испытаний было технически невозможно из-за отсутствия мест пригодных к проведению испытания.

В соответствии с пунктом 6.5 инструкции к прибору и СТО 02495307-005-2008 ось шпура должна быть перпендикулярна поверхности бетона и ее отклонение не должно превышать 1:20 глубины шпура.

При проведении испытания отклонение оси шпура не превышала 1:20 глубины шпура. Все испытания проведены в соответствии с требованиями норм и инструкций. Нарушения документально засвидетельствованы не были.

Таким образом, возражения относительно использования при исследовании судебной строительно-технической экспертизы не действующих нормативных актов, являются необоснованными.

Так, перечень национальных стандартов, применение которых должно выполняться в обязательном порядке были утверждены распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 1047-р. Актуализированные СНиПы, которые не были включены в этот список, должны выполняться на добровольной основе.

В отчете отсутствуют ссылки на нормативные документы СП 118.13330.2012, СП 63.13330.2012 утверждены приказом Министерство регионального развития Российской Федерации N 635/8, 29.12.2011, введены в действие 01.01.2013.

Аккредитация организаций носит добровольный характер. В законодательстве Российской Федерации отсутствует прямой запрет на заключение договора подряда с не аккредитованной организацией на отбор образцов и проведение испытаний строительных материалов и конструкций. Аккредитация организации необходима, если результаты испытаний впоследствии пойдут на прохождении процедуры обязательной сертификации или декларации соответствия.

Таким образом, возражения, касающиеся рабочих швов в колоннах, а так же их влияние на несущую способность отдельных элементов конструкции здания, несостоятельны, поскольку данные вопросы не входят в перечень вопросов, поставленных перед экспертами.

Доводы ООО "КСМ "Ремстройсервис" о неточностях в журнале работ правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку допуская возможную неточность в журнале работ, связанную датировкой бетонирования отдельных конструкций, можно сделать вывод, что из поставленных 60 м3 бетона (в журнале входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов конструкций и оборудования от 25.09.2013 есть запись о получении бетонной смеси от ООО "КСМ "Ремстройсервис" в количестве 60м3, и наименование сопроводительного документа N 792, а также в примечании указано, что производился отбор проб смеси с составлением акта, запись в журнале входного контроля) - 36 м 3 бетона было использовано для бетонирования указанных конструкций. В журнале работ отсутствуют сведения о том, куда были применены оставшиеся 24 метров кубических бетона поставленные ООО "КСМ "Ремстройсервис".

ООО "КСМ "Ремстройсервис" в материалы дела представлено заключение по результатам строительно-технического исследования от 29.04.2015, выполненное Кириленко Кириллом Геннадьевичем, которое правомерно не принято судом первой инстанции, поскольку, такое заключение получено вне предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации порядка и условий для проведения экспертного исследования в рамках арбитражного процесса, специалист не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Несоблюдение данного процессуального правил, позволяет Кириленко Кириллу Геннадьевичу излагать в своем заключении любую информацию.

ООО "КСМ "Ремстройсервис" не предоставлены в материалы дела документы, подтверждающие наличие у Кириленко Кирилла Геннадьевича специальных знаний по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

При поручении проведения исследования Кириленко К.Г. не были определены вопросы, требующие исследования. Осмотр предмета исследования произведен без уведомления ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" и без его участия.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" о взыскании с ООО "КСМ "Ремстройсервис" убытков в сумме 2 444 291 рубля 68 копеек.

Рассмотрев встречное исковое заявление, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Как указывалось ранее, между ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" (покупатель) и ООО "КСМ "Ремстройсервис" (поставщик) был заключен договор поставки от 08.08.2013 N 86 (далее договор поставки, т. 1 л.д. 12-14).

Обязательства по оплате ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" исполнены частично на сумму 50 400 рублей, в связи с чем, за ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" образовалась задолженность в сумме 162 000 рублей.

ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" задолженность не оспорило, в отзыве указало, что спорный товар был действительно оплачен им частично в сумме 50 400 рублей, в связи с поставкой товара ненадлежащего качества, пояснил, что заявленный размер неустойки является чрезмерным, представил контррасчет неустойки на сумму 14 911 рублей 20 копеек.

Факт поставки подтверждается договором от 08.08.2013 N 86, товарной накладной от 20.11.2011 N 1130, актом сверки.

ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" доказательства исполнения обязательств по оплате поставленного товара не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что требование ООО "КСМ "Ремстройсервис" о взыскании с ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" задолженности является правомерным и подлежит удовлетворению заявленной ООО "КСМ "Ремстройсервис" сумме.

Кроме того, ООО "КСМ "Ремстройсервис" заявлено требование о взыскании пени в сумме 46 170 лей за период с 26.11.2013 по 07.09.2014.

В статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) является определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Как предусмотрено пунктом 5.2.2 договора в случае отгрузки продукции на сумму, превышающую сумму предварительной оплаты, окончательный расчет должен быть произведен не позднее 3-х банковских дней. В случае нарушения указанного срока покупатель оплачивает поставщику пеню в размере 0,1% от суммы долга за каждый день просрочки.

Проверив представленный ООО "КСМ "Ремстройсервис" расчет неустойки, суд первой инстанции признал его произведенным верно.

При рассмотрении спора в суде первой инстанции, ответчик просил снизить размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения правил статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Положение части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без волеизъявления со стороны ответчика и без представления им доказательств, подтверждающих такую несоразмерность (определение Конституционного суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 7-О).

Аналогичная позиция изложена в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011, в котором высший суд разъяснил, что соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК", подписав с ООО "КСМ "Ремстройсервис" договор поставки от 08.08.2013 N 86, выразил свое согласие со всеми его условиями, в том числе с предусмотренным пунктом 5.2.2 договора размером неустойки.

Доказательства, подтверждающие, что спорный договор поставки от 08.08.2013 N 86 заключен вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" условиях, чем воспользовалась другая сторона (статья 179 Гражданского кодекса Российской Федерации), в материалах дела отсутствуют. С соответствующим иском о недействительности договора ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" не обращалось.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении N 801/13 от 22.10.2013, из конституционных принципов состязательности и равноправия сторон и связанного с ними принципа диспозитивности следует, что процессуальные отношения в арбитражном судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются по инициативе непосредственных участников спорного правоотношения, предусматривая свободу распоряжения лицами, участвующими в деле, принадлежащими им субъективными материальными правами и процессуальными средствами их защиты.

Снижение размера неустойки в отсутствие представленных ответчиком доказательств ее несоразмерности последствиям нарушения своих обязательств противоречит разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении N 81 от 22.10.2013, а также положениям части 3 статьи 15, части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, презюмирующим обоснованность и мотивированность судебного акта.

Кроме того, предусмотренный договором процент неустойки (0,1%) не является высоким и представляет собой результат соглашения сторон и добровольного волеизъявления ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" как стороны договора.

ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" не представил доказательства того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Учитывая вышеизложенное, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о взыскании неустойки в сумме 46 170 рублей.

В указанной части решение арбитражного суда первой инстанции от 25.05.2015 ООО "СТРОЙТЕХНОПАРК" не обжалуется.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов "РЕМСТРОЙСЕРВИС" надлежит возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 90 240 рублей, перечисленных по платежному поручению N 935 от 04.08.2015.

Для перечисления данных денежных средств обществу с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов "РЕМСТРОЙСЕРВИС" надлежит обратиться в адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда с заявлением, в котором указать все необходимые реквизиты банковского счета, на который подлежат зачислению денежные средства.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2015 по делу N А53-17843/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Комбинат строительных материалов "РЕМСТРОЙСЕРВИС" (ОГРН 1026104024540, ИНН 6166001433) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 90 240 рублей, перечисленных по платежному поручению N 935 от 04.08.2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Ю.И. Баранова
М.Г. Величко

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.