Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2015 г. N 09АП-29889/15

г. Москва

13 августа 2015 г.

Дело N А40-18170/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей: Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.

при ведении протокола секретарём судебного заседания Муравьевой Л.В..,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН", ФКУ "Центравтомагистраль"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2015 по делу N А40-18170/2015 судьи Блинниковой И.А.(120-110)

по заявлению ФКУ "Центравтомагистраль" (ОГРН 1027700048551, 125040, г. Москва, Ленинградский пр-т, д.23)

к УФАС по Московской области

третьи лица: 1)ООО "Оникс", 2)ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Филиппова О.В. по дов. от 20.02.2015; Соколов А.Н. по дов. от 08.04.2015;
от ответчика:	Дмитриева А.А. по дов.от 21.04.2015;
от третьих лиц:	1)не явился, извещен; 2) Макушева Е.С. по дов. от 09.01.2014;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Центральная Россия" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ "Центроавтомагистраль", Заявитель) с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ предмета заявленных требований, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения от 22.01.2015 г. N 07-24-339(181)/15 и предписания от 22.01.2015 г. N 07-24-339(181)/15 Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - УФАС по Московской области, Управление, ответчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2015 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФКУ "Центроавтомагистраль", подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование доводов апелляционной жалобы, считает, что указание в техническом задании, являющимся приложением к государственному контракту, требования о проведении лабораторного сопровождения при проведении работ соответствует положениям действующего законодательства. Предоставление документов о наличии лабораторных комплексов является правом, а не обязанностью Участника закупки и влияет только на количество набранных им баллов при оценке предложения по критерию "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ". Обязанность, предусмотренная ч.7 ст. 34 Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), отражена в проекте государственного контракта. Заявитель также оспаривает решение Управления в части вывода о незаконности определения порядка определения пени. Способ определения размера пени путем отсылки к порядку, установленному Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013, не допускает неоднозначного толкования условий контракта и не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН", привлеченное в дело в качестве третьего лица, также, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу. В апелляционной жалобе ООО "Русско-германское СП "АВТОБАН" указало, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Включение в конкурсную документацию критерия "Обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ" и порядка его оценки прямо предусмотрено Законом N 44-ФЗ и принятыми в соответствии с ним подзаконными актами. Требование о представлении документов, необходимых для оценки конкурсного предложения, а также условия технического задания не противоречат требованиям Закона о контрактной системе. Нарушение при проведении открытого конкурса не было допущено. Способ расчета пени соответствует требованиям Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В судебном заседании представители заявителя и третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

УФАС по Московской области представило отзыв на апелляционную жалобу ФКУ "Центроавтомагистраль". В судебном заседании представитель ответчика просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Представители ООО "Оникс", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснениями, данными в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица по делу, ООО "Оникс", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в целях реализации программы дорожных работ на 2015 год государственным заказчиком (ФКУ "Центравтомагистраль"), в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", на основании Приказа ФКУ "Центравтомагистраль" от 19.12.2014 г. N 549 (приложение N 1 и N 2) проведен открытый конкурс (Извещение N 0348100042414000181) на право заключения государственного контракта: "Ремонт действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения:

- Автомобильная дорога М-9 "Балтия" - от Москвы через Волоколамск до границы с Латвийской республикой (на Ригу); км 91+235- км 103+000 (право) в Московской области;

-Автомобильная дорога М-9 "Балтия" - от Москвы через Волоколамск до границы с Латвийской республикой (на Ригу); км 91+235- км 103+000 (лево) в Московское области;

-Автомобильная дорога А- 108 Московское большое кольцо через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин (с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории); Минско-Волоколамское ш. км 31+800-км 36+800 в Московской области;

-Автомобильная дорога А-108 Московское большое кольцо через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин (с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории); Волоколамско-Ленинградское ш. км 35+000-км 39+200 в Московской области;

-Автомобильная дорога А- 108 Московское большое кольцо'через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин (с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории); Брестско-Минское ш. км 44+000-км 56+000 в Московской области;

-Автомобильная дорога А- 108 Московское большое кольцо через Дмитров, Сергиев Посад, Орехово-Зуево, Воскресенск, Михнево, Балабаново, Рузу, Клин (с подъездом к государственному комплексу "Таруса" и проездами по его территории); Минско-Волоколамское ш. км 0+000-км 12+500 в Московской области; (ЛотN 182)".

Извещение о проведении конкурса размещено на официальном сайте 26.12.2014; дата и время окончания подачи заявок - 16.01.2015 13:00; дата и время вскрытия конвертов с заявками и (или) открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам (по местному времени) - 16.01.2015 13:00; на участие в Конкурсе подано 4 заявки от участников закупки; к участию в Конкурсе допущено 4 участника закупки; дата рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе - 22.01.2015.

Победителем Конкурса признано ООО "Русско-германское совместное предприятие "АВТОБАН"- Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе N ПРО1 для закупки 0348100042414000181 от 22.01.2015.

12.01.2015 в УФАС по Московской области поступила жалоба ООО "Оникс", не являющегося участником открытого конкурса, на действия (бездействия) Заказчика при размещении заказа.

По результатам проведенной проверки Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области 22.01.2015 принято Решение по делу 07-24-339(181)/15 о нарушении законодательства о контрактной системе, согласно которого Комиссия решила: 1)Признать жалобу ООО "Оникс" необоснованной; 2) Признать в действиях Заказчика нарушения части 7 статьи 34, пунктов 1 и 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе; 3) Выдать Заказчику, Конкурсной комиссии обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений; 4)Передать материалы дела N 07-24-339(181)/15 по выявленным нарушениям Закона о контрактной системе соответствующему должностному лицу Московского областного УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

На основании решения Управлением Заказчику выдано Предписание от 22.01.2015 г. по делу N 07-24-339(181)/15 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Не согласившись с решением от 22.01.2015 г. N 07-24-339(181)/15 и предписанием от 22.01.2015 г. N 07-24-339(181)/15, ФКУ "Центравтомагистраль" обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых ненормативных актов.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 данной нормы Кодекса обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания незаконными ненормативных правовых актов необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемых актов закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Рассмотрев материалы дела, представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд полагает, что в части пунктов 2,3,4 резолютивной части, а соответственно и в части пунктов 4,5 мотивировочной части, решение УФАС по Московской области по делу N 07-24-339(181)/15 от 22.01.2015, а также предписание, выданное Заказчику на основании решения, не соответствуют Закону о контрактной системе.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

При рассмотрении вопроса о нарушении заказчиком пункта 1 и пункта 9 части 1 статьи 50 (части 3 статьи 33) Закона о контрактной системе апелляционная коллегия, проанализировав положения спорной конкурсной документации, установила следующее.

Из содержания конкурсной документации следует, что предметом открытого конкурса являлось выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения.

В состав конкурсной документации (ст. 15.9.2) входит таблица N 2 "Расчет показателей "Опыт участника по выполнению работ сопоставимого характера и объема", "Обеспеченность участника закупки материально- техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ". Согласно пп. 2 таблицы N 2 в качестве показателя указано: "наличие производственно-технологических комплексов подтверждается документально - в собственности или аренде". Кроме того, в Техническом задании на выполнение работ по ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (Приложение N 5 к Конкурсной документации), указаны требования к лабораторному сопровождению и организации контроля качества при выполнении работ, требования к материалам. В частности, указано, обязательное лабораторное обеспечение производимых работ; наличие собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории.

По мнению, Управления, указанные положения конкурсной документации нарушают требования пункта 1 и пункта 9 части 1 статьи 50 (части 3 статьи 33) Закона N 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает выводы Управления в данной части не соответствующими действующему законодательству.

Статьей 50 Закона N 44-ФЗ установлены требования к содержанию конкурсной документации наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса.

В частности, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1); критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом (пункт 9).

Статьей 33 Закона N 44-ФЗ закреплены правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки.

Согласно части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Отношения, возникающие в связи с использованием автомобильных дорог и осуществлением дорожной деятельности в Российской Федерации (далее - дорожная деятельность), регулируются нормами Федерального закона от 08.11.2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об автомобильных дорогах).

Согласно п. 11 ст. 3 Закона об автомобильных дорогах, ремонт автомобильной дороги - комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги.

Статья 18 Закона об автомобильных дорогах, устанавливает, что ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей. Ремонт автомобильных дорог осуществляется в соответствии с требованиями технических регламентов в целях поддержания бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам и безопасных условий такого движения, а также обеспечения сохранности автомобильных дорог в соответствии с правилами, установленными настоящей статьей. До вступления в силу в установленном порядке предусмотренных настоящим Федеральным законом технических регламентов ремонт, содержание автомобильных дорог, осуществляются в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, нормативными техническими документами в части, не противоречащей Федеральному закону от 27 декабря 2002 года N 184-ФЗ "О техническом регулировании" и настоящему Федеральному закону.

Лабораторное сопровождение работ по ремонту обусловлено обязательностью входного контроля и лабораторных испытаний в соответствии с требованиями "СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация Строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах", "СНиП 3.01.01-85*. Строительные нормы и правила. Организация строительного производства", а также положениями ГОСТ 91.28.2009 и ГОСТ 31.015.2002 и ВСН 19-89. "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог".

Ведомственные строительные нормы 19-89 "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" (утв. Минавтодором РСФСР от 14.07.1989 N НА-18/266) содержат основные положения о порядке приемки выполненных работ при ремонте автомобильных дорог, законченных ремонтом объектов, порядок проведения приемочного контроля качества работ, обязанности и права технического надзора, формы исполнительной производственно-технической документации и порядок их заполнения.

Согласно абзацу 3 пункта 1.2 ВСН 19-89, правила предусматривают порядок ведения исполнительной документации на объекте ремонта.

Пункт 1.9 ВСН 19-89 прямо указывает, что организации, выполняющие работы подрядным способом, обязаны своевременно составлять исполнительную производственно-техническую документацию, отражающую весь процесс ремонта автомобильной дороги, оформленную в соответствии с настоящими Правилами.

Исполнительная производственно-техническая документация, составляемая в процессе выполнения и сдачи работ, включает: исполнительные чертежи, общие журналы работ и авторского надзора, акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций; журналы лабораторного контроля, акты испытаний строительных материалов и контрольных образцов, паспорта и сертификаты на применяемые материалы и изделия и другие материалы.

Надзор за соблюдением установленных требований к качеству работ, а также за полнотой и качеством исполнительной производственно-технической документации, своевременным составлением актов освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций входит обязанности технического надзора, а также организации, исполняющей работы. Ответственность за организацию производственного контроля за качеством работ возлагается на главного инженера строительной (ремонтно-строительной) организации.

Согласно п. 2.1 Приложения N 5 ВСН 19-89 "Формы исполнительной производственно-технической документации и порядок ее заполнения при строительстве и ремонте объектов дорожного и мостового строительства" документации, "перечни и формы основной производственно-технической документации установлены типовыми положениями Минавтодора РСФСР по организации лабораторной и геодезической служб (см. Письмо Минавтодора РСФСР от 31.01.89 N ГД18/102 и Приказ Минавтодора РСФСР от 20.02.89 N 18-ор). Свод правил 48.13330.2011 "Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004" (утвержден Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 г. N 781) введенных в действие с 20 мая 2011 г., прямо указывает в п. 6.13 на обязательность ведения лицом, осуществляющих строительство, исполнительной документации в том числе: результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий).

Раздел 7 СП 48.13330.2011 определяет участников строительства, степень и виды контроля при производстве работ.

Согласно п. 7.1 участник строительства - лицо, осуществляющее строительство, застройщик (заказчик), проектировщик - должны осуществлять строительный контроль, с целью оценки соответствия проводимых работ на соответствие требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации.

При этом, лицо, осуществляющее строительство, в составе строительного контроля, выполняет входной контроль применяемых строительных материалов, изделий, конструкций и оборудования.

В соответствии с п. 7.1.3 СП 48.13330.2011, входным контролем проверяют соответствие показателей качества покупаемых (получаемых) материалов, изделий и оборудования требованиям стандартов, технических условий или технических свидетельств на них, указанных в проектной документации и (или) договоре.

При этом проверяются наличие и содержание сопроводительных документов поставщика (производителя), подтверждающих качество указанных материалов и изделий. При необходимости могут выполняться контрольные измерения и испытания указанных выше показателей. Методы и средства этих измерений и испытаний должны соответствовать требованиям национальных стандартов. Результаты входного контроля должны быть документированы в журнале входного контроля и (или) лабораторных испытаний.

Согласно пункту 7.1.4 СП 48.13330.2011, в случае выполнения контроля и испытаний привлеченными лабораториями следует проверить соответствие применяемых ими методов контроля и испытанный установленным национальными стандартами.

Объем строительного контроля выполняемым заказчиком определен п. 7.3 СП 48.13330.2011 и включает в себя, в том числе, проверку наличия у лица, осуществляющего строительство, документов о качестве на применяемые им материалы, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний.

Важность и необходимость проведения подрядной организацией постоянного входящего контроля подтверждается также принятым в соответствии со статьей 13 Соглашения о единых принципах и правилах технического регулирования в Республике Беларусь, Республике Казахстан и Российской Федерации от 18.11.2010 Комиссией Таможенного Союза Решением от 18.10.2011 N 827 "О принятии технического регламента Таможенного союза "Безопасность автомобильных дорог" (ТР ТС 014/2011).

Понятие текущего ремонта, согласно ст. 2 Решения 18.10.2011 N 827 Таможенного союза включено в определение "Эксплуатация автомобильной дороги". Так, под эксплуатацией автомобильной дороги" понимается комплекс мероприятий по текущему ремонту и содержанию автомобильной дороги, выполняемый в целях обеспечения ее сохранности для безопасного использования автомобильной дороги по ее прямому назначению.

Согласно пункту 14.5 Решения 18 октября 2011 г. N 827 эксплуатация автомобильных дорог должна осуществляется с применением дорожно-строительных материалов и изделий, соответствующих требованиям настоящего технического регламента и проектной документации.

Согласно ст. 6 Закона N 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Как указано в п.1 ст. 1 Закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Исходя из положения пункта 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям.

Поэтому включение в конкурсную документацию условия, которое в итоге привело к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона N 44-ФЗ.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами подателей апелляционных жалоб о том, что исходя из предмета закупки указание в конкурсной документации на необходимость лабораторного сопровождения при проведении работ и подтверждение возможности участника такого сопровождения соответствующими документами не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ, так как согласуется с повышенными требованиями, предъявляемыми законодательством о дорожной деятельности к объекту ремонта.

Необходимость представления паспортов технических средств и/или договоров аренды, договоров финансовой аренды (лизинг), инвентарных карточек учета объектов основных средств унифицированной формы ОС-6, в том числе на технологическое оборудование, необходимое для производства выполняемых работ, являющихся предметом конкурса, свидетельств об аттестации или аккредитации лаборатории, свидетельств о поверке средств измерений, наличия собственной или привлеченной на договорных отношениях специализированной лаборатории представляет собой условие о способе и порядке исполнения государственного контракта, а не требование к участникам размещения заказа. Включение данного условия в конкурсную документацию, само по себе, не ограничивает количество участников размещения заказов, не является дополнительным требованием, и, соответственно, не нарушает положение п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ.

Апелляционная инстанция считает необоснованным и вывод Управления, изложенный в п.4 мотивировочной части решения от 22.01.2015 о том, что критерии оценки заявок участников в части обеспеченности участника закупки материально- техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимого для выполнения работ, также нарушают п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с ч. 4 ст. 32 в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении подрядчика критерии и их величины значимости.

При этом количество используемых при определении подрядчика критериев, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки.

Подпунктом б) пункта 4 Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" содержит перечень критериев оценки.

Пункт 27 Постановления Правительства от 28.11.2013 N 1085 устанавливает, что показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

Согласно пункту 28 Постановления Правительства от 28.11.2013 N 1085, оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

В документации в отношении нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" устанавливаются следующие показатели: а) опыт участника закупки по выполнению работ сопоставимого характера и объема; б) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ состоящих из: АБУ; асфальтоукладочного комплекса; лабораторное сопровождение, сертифицированной лабораторией, выпуска а/б смеси, приемка материалов на Объекте и выполнения технологических операций. Порядок оценки определен в соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, любое лицо, претендующее на заключение государственного контракта вправе участвовать в конкурсе в случае отсутствия каких-либо производственных мощностей на стадии размещения заказа.

Согласно статье 6 Закона N 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).

Апелляционная коллегия не усматривает нарушений заказчиком требований частей 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ и приходит к выводу о соблюдении ФКУ "Центравтомагистраль" требований пункта 1 и пункта 9 части 1 статьи 50 указанного Закона.

Таким образом, выводы, содержащиеся в пункте 4 мотивировочной части решения, а соответственно и в пунктах 2,3,4 резолютивной части УФАС по Московской области о нарушении заявителем п. п. 1, 9 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ являются неправомерными.

В пункте 5 мотивировочной части решения Московского областного УФАС России установлен факт нарушения Учреждением ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 7 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

УФАС по Московской области посчитало, что в нарушение норм действующего законодательства, проект государственного контракта не устанавливает точного размера пени, а содержит только отсылочную норму к Постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Вместе с тем, вопреки позиции Управления о наличии необходимости установления фиксированной суммы пени и порядка определения такой суммы в проекте государственного контракта, положения статьи 34 Закона о контрактной системе не требует установления фиксированной ставки, либо установления точного размера пени.

Оценивая доводы антимонопольного органа, положенные в основу оспариваемого заявителем решения, апелляционная коллегия принимает во внимание позицию Федеральной антимонопольной службы, изложенную в письме ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей".

Согласно данному письму включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

При этом надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

В настоящем случае в проект государственного контракта включено условие о том, что заказчик вправе установить размер пени в виде диапазона от 1/300 до ставки рефинансирования, исходя из соразмерности нарушенному обязательству.

В этой связи вывод антимонопольного органа о наличии в действиях ФКУ "Центравтомагистраль" нарушений ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе также признается апелляционной коллегией неправомерным, основанным на ошибочном толковании норм материального права.

Поскольку материалами дела подтверждается совокупность оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным в указанной части, у суда первой инстанции не имелось предусмотренных ст. 201 АПК РФ оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене на основании ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, а требования заявителя подлежат удовлетворению в указанной части.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что пункты 2,3,4 резолютивной части, пункты 4 и 5 мотивировочной части решения УФАС по Московской области по делу N 07-24-339(181)/15 от 22.01.2015 пункты 4 и 5 мотивировочной части решения антимонопольного органа, а также выданное на основании решения предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ФКУ "Центравтомагистраль".

Так как заявителем не представлено обоснование оспаривания решения Управления в части пункта 1 резолютивной части и пунктов 2, 3 мотивировочной части решения УФАС по Московской области по делу N 07-24-339(181)/15 от 22.01.2015, в указанной части требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.06.2015 по делу N А40-18170/2015 отменить.

Признать незаконными пункты 4,5 мотивировочной части и пункты 2,3,4 резолютивной части решения УФАС по Московской области по делу N 07-24-339(181)/15 от 22.01.2015 о нарушении законодательства о контрактной системе и предписание УФАС Московской области по делу N 07-24-339(181)/15 от 22.01.2015 об устранении по нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

В остальной части требования заявителя оставить без удовлетворения.

Обязать УФАС Московской области принять меры по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов заявителя.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко