Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2015 г. N 04АП-2722/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 29 октября 2015 г. N Ф02-5683/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

14 августа 2015 г.

Дело N А19-15232/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 3 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 августа 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щецко Ю.О.,

при участии в судебном заседании представителя Общества с ограниченной ответственностью "Торгсервис-Иркутск" Нестеренко С.В. (доверенность от 29.07.2015 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Торгсервис-Иркутск" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 апреля 2015 года по делу N А19-15232/2012 (суд первой инстанции - Антонова С.Н.),

установил:

индивидуальный предприниматель Каримова Лариса Владимировна (ИНН 381100293023, ОГРН 304381128800159, место нахождения: 664019, г. Иркутск, далее - истец, ИП Каримова Л.В) обратилась в Арбитражный суд Иркутской области с иском, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Обществу с ограниченной ответственностью "Торгсервис-Иркутск" (ИНН 3808074739, ОГРН 1023801031704, место нахождения: 664003, г. Иркутск, ул. Зимняя, 1, далее - ответчик, ООО "Торгсервис-Иркутск") о взыскании убытков в сумме 3 842 123 руб.; и расходов на оплату услуг представителя в размере 150 000 руб..

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Феникс плюс" (ИНН 3808123873, ОГРН 1053808124040, место нахождения: 664011, г. Иркутск, ул. Некрасова, д. 15 ст. 1, далее - ООО ЧОП "Феникс плюс").

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 14 апреля 2015 года по делу N А19-15232/2012 заявленные требования удовлетворены.

ООО "Торгсервис-Иркутск" обратилось с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

ИП Каримова Л.В. и ООО ЧОП "Феникс плюс" в отзыве на жалобу с доводами жалобы не согласились.

Определением суда от 22.06.2015 года судебное разбирательство отложено на 11 час. 30 мин. 13 июля 2015 года.

Рассмотрение апелляционной жалобы начато в составе судей Басаева Д.В. (председательствующий), Ткаченко Э.В., Сидоренко В.А.

В связи с длительным отсутствием ввиду нахождения судьи Ткаченко Э.В. в отпуске, на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7, определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2015 года судья Ткаченко Э.В. заменена на судью Никифорюк Е.О.

При таких обстоятельствах в силу части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

Определением суда от 13.07.2015 года судебное разбирательство отложено на 11 час. 30 мин. 3 августа 2015 года.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 27.05.2015, 23.06.2015, 14.07.2015. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

ООО ЧОП "Феникс плюс", ИП Каримова Л.В. явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123, частью 2 статьи 215 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, участвующего в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на жалобу, заслушав в судебном заседании пояснения представителя ответчика, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между истцом (арендатором) и ответчиком (арендодателем) 01.01.2011 года заключен договор N 112, в соответствии с п.1.1. которого, арендодатель передает, а арендатор принимает во временное владение и пользование торговое место 1-27 площадью 9 кв.м., расположенное на территории торгового центра "Торгсервис" по адресу: г. Иркутск, ул. Зимняя, 1. Регламент правил аренды в ТЦ "Торгсервис", месторасположение и площадь торгового места определяется согласно схеме и акта приема-передачи торгового места, являющиеся неотъемлемой частью договора, приложения N 1,2,3.

Пунктом 8.1. договора установлено, что арендатор осуществляет торговлю ювелирными изделиями.

Как установлено п.2.1. договора (абзац второй), арендодатель обязан обеспечить на период действия договора охрану торгового места в нерабочее время торгового центра "Торгсервис". В рабочее время действует п.2.2.10 договора.

Пунктом 2.2.10. договора установлено: с наступлением рабочего дня арендатор обязан в 9.00 явиться на рабочее место, принять свое торговое место. В течение всего рабочего дня и до закрытия торгового центра ответственность за сохранность товара и имущества лежит на арендаторе, либо на охране, если торговое место оборудовано сигнализацией и сдается под охрану в рабочее время.

В силу п.2.2.4. договора, арендатор обязан обеспечивать в рабочее время охрану находящегося на рабочем месте товара в соответствии с Правилами работы в торговом центре "Торгсервис".

Согласно п.2.2.9. договора, арендатор обязан по окончании рабочего дня торговое место сдать представителю охраны под их полную ответственность под роспись в соответствующем журнале, с навешиванием личных пломб или опечатыванием.

Режим работы ТЦ "Торгсервис - Иркутск" установлен в летнее время с 9-00 до 19-00, в зимнее время с 9-00 до 18-00.

Срок действия договора установлен с момента подписания акта приема-передачи помещения до 30.12.2011 года, акт приема-передачи подписан 01.01.2011 г года

Обязательства по обеспечению охраны торгового места в нерабочее время, по мнению истца, исполнены арендодателем ненадлежаще.

Как указывает истец, 30.09.2011 г. около 05 час. 10 мин. в арендуемом им торговом павильоне произошла кража путем взлома входной двери в торговый центр и двери павильона, в результате которой было похищено имущество ИП Каримовой Л.В.

По данному факту кражи было возбуждено и расследовано уголовное дело, состоялся приговор суда. В ходе расследования уголовного дела было выявлено нарушение охраной договора охраны N 40-1/10 от 20.12.2010 года, заключенного ответчиком с ООО ЧОП "Феникс плюс".

Таким образом, понесенные ИП Каримовой Л.В. убытки, как указывает истец, подлежат взысканию с ООО "Торгсервис-Иркутск", в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по обеспечению охраны торгового центра и павильона N 27..

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в суд с иском.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. В состав убытков входят расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при отсутствии правонарушения (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие в совокупности следующих условий: противоправность поведения причинителя вреда, наличие убытков и их размер, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками, вину причинителя вреда.

Отсутствие одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ судом в удовлетворении требования о возмещении вреда.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленный иск, исходил из того, что причинение ущерба истцу установлено приговором Куйбышевского районного суда г.Иркутска от 12.02.2014 г. по делу N 1-74/2013, согласно которому Яснев А.Д., Логинов С.В., Шестаков М.Ф., Домбаев Т.В. совершили кражу имущества Каримовой Л.В. группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, в особо крупном размере. Как следует из приговора (с.3 приговора, л.д.12, 2 том), одним из соучастников около 5 час. 10 мин. 30.09.2011 г. совершен поджог крыши ТЦ "Торгсервис" - склада "Фейерверки" с целью отвлечения охранников торгового центра от осуществления охраны, так как они вынуждены были начать тушение пожара. В это же время, 30.09.2011 г. в 05 час. 10 мин. другие соучастники преступления проникли внутрь торгового центра "Торгсервис-Иркутск", разбили стекла двери павильона N 1-27, проникли внутрь павильона, демонтировали сейф "Ри Пост" с находящимися внутри него золотыми изделиями, прикрепленного к полу защитными металлическими штырями. Демонтировав сейф, перенесли его в неустановленную автомашину, на которой скрылись с места происшествия, похищенным имуществом распорядились по своему усмотрению. Таким образом, соучастниками преступления (с.4-13 приговора) похищен сейф металлический стоимостью 15000 руб., в котором находились: 2 планшета черного цвета под цепи на общую сумму 1794 руб., 3 планшета под кольца на общую сумму 3330 руб., 4 планшета под серьги на сумму 4840 руб., подставка под браслеты стоимостью 780 руб., подставка под колье стоимостью 196 руб., подставка стоимостью 970 руб., 9 подставок под комплект на сумму 954 руб.; ювелирные изделия, масса, наименование и артикул которых приведены в приговоре; денежные средства в сумме 13395 руб.

В соответствии с ч.4 ст. 69 Арбитражно-процессуального кодекса РФ, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Таким образом, обстоятельства совершения преступления, в результате которого похищено имущество истца, суд первой инстанции признаны подтвержденными материалами дела.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции с учетом положений ч.4 ст. 69 АПК РФ полагает, что указанный приговор суда обязателен при рассмотрении настоящего дела только в части вопросов того, что имело место совершение Ясневым А.Д., Логиновым С.В., Шестаковым М.Ф., Домбаевым Т.В. тайного хищения имущества Каримовой Л.В. с незаконным проникновением в помещение павильона N 1-27 торгового центра "Торгсервис-Иркутск".

При этом сумма ущерба, установленная приговором суда, как особо крупный размер, для рассмотрения настоящего спора о взыскании убытков преюдициального значения не имеет и подлежит доказыванию по общим правилам искового производства.

Также апелляционный суд полагает, что доводы третьего лица ООО ЧОП "Феникс плюс" о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Яснева А.Д., Логинова С.В., Шестакова М.Ф., Домбаева Т.В. являются несостоятельными, поскольку обжалуемый судебный акт непосредственно прав и обязанностей указанных лиц, совершивших преступление, не затрагивает и не возлагает на них каких-либо обязанностей.

Как установлено судом и следует из материалов дела, во исполнение своего обязательства по охране торгового центра в целом и торговых мест арендаторов, ответчиком заключен договор охраны N 40-1/10 от 20.12.2010 г. с обществом с ограниченной ответственностью ЧОП "Феникс плюс", предметом которого является охрана имущества (товарно-материальных ценностей) и общественного порядка на территории заказчика по адресу: ул.Зимняя,1.

В соответствии с п.2.1. названного договора, заказчик передает, а охрана принимает под охрану имущество: объект - торговый центр "Торгсервис", расположенный по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1. Охрана объекта осуществляется в следующем порядке: 3 охранника 24 часа, 3 охранника с 09.00 до 19.00.

Разделом 3 договора установлены обязанности охраны:

Организовать и обеспечить охрану товарно-материальных ценностей заказчика, принятых под охрану, от расхищения и не допускать проникновения посторонних лиц на охраняемые объекты (п.3.1.1.).

Обеспечивать соблюдение установленных правил пожарной безопасности на охраняемых объектах. В случае обнаружения пожара немедленно сообщить об этом в пожарную часть и принимать меры к ликвидации пожара (п.3.1.2. договора).

В случае обнаружения следов преступления немедленно сообщить в правоохранительные органы, дежурную часть, заказчику и до прибытия работников правоохранительных органов обеспечивать неприкосновенность места происшествия (п.3.1.4. договора).

Пресекать противоправные посягательства на охраняемые объекты, принимать меры для задержания правонарушителей, соблюдая все требования закона "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" (п.3.1.5. договора).

Судом первой инстанции установлено, что договор охраны ООО ЧОП "Феникс плюс" исполнен 30.09.2011 года ненадлежаще.

Как пояснили суду первой инстанции явившиеся в судебное заседание 22.04.2014 г. Маргарян А.А. и Фролов А.В. пояснили, что в ночь на 30.09.2011 г. охрану торгового центра осуществляли двое человек - Маргарян А.А. и Поклонов Р.В. Фролов А.В. обязан был находиться в ночь на 30.09.2011 г. в торговом центре и осуществлять охрану, однако ушел домой в 19.00 29.09.2011 г.

Маргарян А.А. пояснил, что увидев пожар по мониторам, ночью 30.09.2011 г. направились его тушить вместе с напарником, и только вернувшись через 10-15 мин. увидели, что сработала сигнализация, взломана дверь в торговый центр и сломана дверь в павильон ИП Каримовой.

Однако в представленных Куйбышевским районным судом протоколов судебных заседаний (л.д.178-189, т.2) отражено, что свидетели Маргарян А.А. и Поклонов Р.В. поясняли, что последний оставался у мониторов, так как не имел права покидать рабочее место.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что независимо, оставался ли кто-либо из охранников у мониторов, обязанность по пресечению противоправных посягательств на охраняемые объекты, принятию мер для задержания правонарушителей ими не исполнена, в результате чего совершение хищения стало возможным. Кроме того, охранной организацией нарушен договор в части количества охранников, которые обязаны находиться на объекте: вместо трех охранников охрану осуществляли двое.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что имеет место ненадлежащее исполнение договора охраны N 40-1/10 от 20.12.2010 г. со стороны ООО ЧОП "Феникс", что, в свою очередь повлекло неисполнение обязанности ООО "Торгсервис-Иркутск" по охране торгового места ИП Каримовой Л.В. в нерабочее место.

Согласно п.5.6. договора N 112 от 01.01.2011 г., в нерабочее время ответственность за сохранность товарно-материальных ценностей несет охранное предприятие, осуществляющее охрану здания в целом.

В соответствии со статьей 403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение.

Как установлено п.3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Договором N 112 от 01.01.2011 г. в п.5.8. установлено, что стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств по договору, если это неисполнение явилось следствием непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств).

Учитывая, что контрагентом ответчика надлежаще обязательство по охране объекта 30.09.2011 г. не исполнено, а оснований для освобождения ответчика от ответственности не имеется, ответственность за возникшие у истца убытки лежит на ответчике.

При таких установленных обстоятельствах суд первой инстанции правильно исходил из того, что факт причинения ущерба истцу в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязанностей по договору N 112 от 01.01.2011 г. является доказанным.

Причинная связь между допущенным нарушением условий договора со стороны арендодателя и последствиями в виде утраты арендатором имущества в результате кражи также является подтвержденной, поскольку охрана торгового центра должна осуществляться, в том числе, для недопущения кражи находящегося в этом центре имущества

В связи с изложенным, ссылку ответчика на то, что им обязательство по охране торгового места исполнялось надлежаще, поскольку был заключен договор с ООО ЧОП "Феникс плюс", установлено необходимое оборудование видеонаблюдения и охранно-пожарной сигнализации, которые в момент кражи сработало и зафиксировало проникновение осужденных лиц, суд первой инстанции отклонил обоснованно.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод первой инстанции о доказанности ИП Каримовой Л.В. размера убытков.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции определением от 02.10.2014 г. назначил проведение комплексной бухгалтерской и компьютерно-технической экспертизы, перед экспертами ставились вопросы:

1. Возможно ли установить на основании имеющихся в материалах дела первичных документов бухгалтерской документации и электронных данных бухгалтерского учета Каримовой Л.В., отраженных в бухгалтерской программе 1с, наименование, вес и закупочную стоимость ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ "Торгсервис", павильон 1-27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011 г. на 30.09.2011 г.?

2. Если возможно, то установить остатки ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ "Торгсервис", павильон 1-27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011 г. на 30.09.2011 г. с указанием их наименования, стоимости и веса?

3. Установить начальный период формирования Каримовой Л.В. бухгалтерской базы в программе 1С и установить, вносились ли в электронную базу изменения учетных данных после 01.10.2011?

4. Если вносились изменения, то какие и повлияли ли они на установление остатков ювелирных изделий на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ "Торгсервис", павильон 1-27 на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011 г. на 30.09.2011 г.?

В соответствии с экспертным заключением проведенного компьютерно-технического исследования, на основании имеющихся в материалах дела первичных документов бухгалтерской документации и электронных данных бухгалтерского учета Каримовой Л.В., отраженных в бухгалтерской программе 1с, возможно установить наименование, и закупочную стоимость, вес ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ "Торгсервис", павильон 1 -27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011 г. на 30.09.2011 г.

Остатки ювелирных изделий на момент кражи приведены экспертом в приложении N 1 к заключению.

Начальный период формирования электронной базы - с 23.11.2010 г. Изменения учетных данных после 01.10.2011 в электронную базу начального периода формирования Каримовой Л.В. бухгалтерской базы в программе 1С не вносились.

Вместе с тем, согласно заключению эксперта-бухгалтера, на основании имеющихся в материалах дела первичных документов бухгалтерской документации установить наименование, вес и закупочную стоимость ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ "Торгсервис", павильон 1-27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011 г. на 30.09.2011 г., а также остатки ювелирных изделий на момент кражи, не представляется возможным ввиду отсутствия должным образом оформленных первичных документов для их определения.

Таким образом, суд первой инстанции сделал вывод о том, что в настоящее время определить вес, наименование и количество ювелирных изделий, находившихся на момент кражи в торговой точке истца возможно лишь по данным программы 1С, установленной на компьютере истца.

По смыслу положений статьи 15 ГК РФ размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые истец должен был понести, если бы его права не были нарушены со стороны ответчика.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ, оказания услуг при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В связи с чем, при взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Учитывая заключение эксперта, проводившего компьютерно-техническое исследование, в результате кражи похищено в изделиях 1476,64 грамм золота 585 пробы. Для подтверждения неполученных доходов, которые были бы получены при отсутствии правонарушения (упущенной выгоды) истцом представлен ответ на запрос ООО "УК Алмаз", согласно которому в магазинах ювелирной сети ОАО "Алмаз" по состоянию на март 2014 года средняя стоимость 1 грамма золота 585 пробы в ювелирных изделиях сложилась в размере 2600 руб. На основании приведенных данных истцом рассчитана упущенная выгода в размере 1476,64 х 2600 = 3839264 руб., которая судом первой инстанции признана обоснованной с учетом того, что в расчет убытков (реального ущерба) истцом включены денежные средства в размере 13395 руб., находившиеся в сейфе и стоимость похищенного имущества (планшеты под украшения и подставки) в размере 27864 руб., поскольку данные убытки подтверждены приговором Куйбышевского районного суда г. Иркутска от 12.02.2014 г. по делу N 1-74/2013. Возмещенный в рамках уголовного дела осужденными ущерб в размере 15000 руб., и стоимость возвращенных ювелирных изделий (9 грамм) - 23400 руб., исключены истцом из расчета убытков.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что выводы технико-компьютерного исследования и эксперта-бухгалтера являются взаимоисключающими.

Судом первой инстанции оставлены без оценки доводы ответчика, подтвержденные материалами дела, что у истца имелось несколько торговых точек по реализации ювелирных изделий.

Апелляционный суд исходит из того, что в материалы дела истцом не представлены первичные бухгалтерские документы, подтверждающие наименование, вес и закупочную стоимость ювелирных изделий, находящихся на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ "Торгсервис", павильон 1-27, на момент кражи, произошедшей в ночь с 29.09.2011 г. на 30.09.2011 г., а также остатки ювелирных изделий на момент кражи.

Кроме того, из материалов дела следует, что по факту кражи инвентаризация на торговой точке по адресу: г.Иркутск, ул.Зимняя,1, ТЦ "Торгсервис", павильон 1-27, не проводилась.

Вместе с тем, в спорный период (2011 год) предприниматель обязана была вести специальный учет, поскольку в соответствии с п.2 Постановления Правительства РФ от 8 января 2003 г. N 6 организации, осуществляющие скупку, куплю-продажу драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий, предоставляют правила внутреннего контроля на согласование в соответствующий надзорный орган. Таким органом является Пробирная палата России (Приказ Минфина России от 23 мая 2003 г. N 153).

Не соглашаясь с иском, ответчик указал, что истцом нарушен п.2.2.9. договора, который не сдал павильон под охрану, соответственно, ответственность не наступает.

Как пояснила продавец истца Хартуева Е.В., явившаяся в судебное заседание 21.05.2014 г., и при рассмотрении уголовного дела (л.д. 182 т.2), 29.09.2011 г. по окончании рабочего дня она убрала золотые украшения с витрины в сейф, который находился там же в павильоне был прикреплен к полу анкерными болтами, также убрала лом золота, который принимали от покупателей и дневную выручку в размере около 13000 руб. Затем она закрыла дверь павильона на кодовый замок; охранникам павильон под подпись не сдавали, поскольку это стало обязательным после ограбления ИП Каримовой Л.В.

Указанный довод ответчика судом первой инстанции оценен и признан необоснованным, поскольку исполнение обязанности арендодателя по охране торгового места арендатора в нерабочее время не обусловлено условиями договора исполнением арендатором обязанности, предусмотренной п.2.2.9. договора, т.е. не является встречной обязанностью (ст. 328 Гражданского кодекса РФ).

Апелляционный суд, соглашаясь с такой позицией суда первой инстанции относительно правовой оценки указанного довода, вместе с тем, отмечает, что указанное обстоятельство имеет доказательственное значение в совокупности с установленными апелляционным судом обстоятельствами, в том числе с невозможностью определить действительное количество и размер похищенного имущества до совершения кражи.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что истцом не доказано наличие ювелирных изделий на торговой точке истца в момент совершения кражи в количестве 1 476,64 грамм золота 585 пробы. Более того, из материалов дела следует, что у истца также находились золотые изделия в ломе, учет которых в соответствии с Правилами скупки у граждан ювелирных и других бытовых изделий из драгоценных металлов и драгоценных камней и лома таких изделий, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 07.06.2001 N 444, в материалы дела истцом также не представлен.

Ответчиком суду апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении судебной бухгалтерской экспертизы, которое оставлено без удовлетворения в виду его необоснованности в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ и отсутствия соответствующей квалификации у предложенной кандидатуры эксперта (юрист-информатик).

Определяя размер неполученных истцом доходов (упущенной выгоды) суд первой инстанции сослался на представленный истцом ответ на запрос ООО "УК Алмаз", согласно которому на март 2014 г. стоимость 1 гр. золота 585 пробы в ювелирных изделиях составляла 2 600 рублей. Вместе с тем, судом не принято во внимание то обстоятельство, что кража ювелирных изделий совершена в сентябре 2011 года. Следовательно, оснований для признания указанного доказательства относимым и допустимым у суда первой инстанции не имелось. При этом судом первой инстанции оставлен без внимания факт наличия у истца золотых изделий в ломе в неустановленном количестве, стоимость которого однозначно не могла определяться по цене новых ювелирных изделий.

Также по основаниям, указанным ранее (ч.4 статьи 69 АПК РФ), необоснованно включение судом первой инстанции в размер убытков денежных средств в размере 13395 руб., находившихся в сейфе и стоимости похищенного имущества (планшеты под украшения и подставки) в размере 27864 руб., установленных приговором Куйбышевского районного суда г. Иркутска от 12.02.2014 г. по делу N 1-74/2013.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного иска, поскольку истцом не представлены достаточные и достоверные доказательства в обоснование заявленного размера взыскиваемого ущерба.

При таких обстоятельствах заявление о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя суд апелляционной инстанции находит неподлежащим удовлетворению.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене в силу пунктов 1, 2, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного иска.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 апреля 2015 года по делу N А19-15232/2012 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

В.А. Сидоренко Е.О. Никифорюк