Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2015 г. N 09АП-28992/15

г. Москва

14 августа 2015 г.

Дело N А40-21700/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Олимп и К"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2015 по делу N А40-21700/15, судьи Уточкина И.Н. (92-168)

по заявлению ООО "Олимп и К" (427964, Удмуртия, г. Сарапул, ул. Азина, 176)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ГУ ФСИН по Самарской области

об оспаривании решений от 28.07.2014 N 36-рж, от 01.08.2014 N 105

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Шихалиев Р.М. по доверенности от 30.03.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "Олимп и К" (далее - заявитель) к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик) об оспаривании решений Межрегионального управления Рособоронзаказа по ПрФО от 28.07.2015 N 36-рж, Рособоронзаказа от 01.08.2014 N 105.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемых решений требованиям действующего законодательства, наличия соответствующих полномочий ответчика, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Общества, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя, третьего лица, извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Главным управлением Федеральной службы исполнения наказаний по Самарской области (далее - ГУФСИН России по Самарской области) проведен электронный аукцион N 0142100004114000085 на право заключения государственного контракта на поставку яиц куриных пищевых столовых.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 24.06.2014 N 0142100004114000085-3 победителем аукциона признано ООО "Олимп и К".

Заявитель полагает, что он в установленный срок разместил подписанный усиленной электронной подписью проект контракта, а также копию банковской гарантии от 01.07.2014 N 14-189 в качестве подтверждения предоставления обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с протоколом от 10.07.2014 ООО "Олимп и К" признан уклонившимся от заключения контракта на основании части 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в связи с неисполнением требований ч. 2 и 3 ст. 37, п. 1 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Заявитель 16.07.2014 обратился в Межрегиональное управление Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому федеральному округу с жалобой на действия заказчика - ГУ ФСИН Самарской области.

Решением комиссии Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Приволжскому федеральному округу от 28.07.2014 N 36-рж жалоба ООО "Олимп и К" признана необоснованной.

Решением от 01.08.2014 ООО "Олимп и К" включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанными решениями от 28.07.2014 N 36-рж, от 01.08.2014 N 105, заявитель обратился в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно ст. 37 Закона о контрактной системе и п. 23 (Антидемпинговые меры) документации об электронном аукционе если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в Информационной карте аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в Информационной карте аукциона, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки.

К информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт.

Информация, подтверждающая добросовестность участника аукциона предоставляется участником аукциона при направлении заказчику подписанного проекта контракта.

При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации недостоверной, контракт с таким участником не заключается, и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Обеспечение, указанное в настоящем разделе, предоставляется участником аукциона, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник аукциона, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Если предметом контракта, для заключения которого проводится аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник аукциона, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Обоснование представляется участником аукциона при направлении заказчику подписанного проекта контракта.

В случае невыполнения таким участником данного требования он признается уклонившимся от заключения контракта. При признании комиссией по осуществлению закупок предложенной цены контракта необоснованной контракт с таким участником не заключается и право заключения контракта переходит к участнику аукциона, который предложил такую же, как и победитель аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем аукциона. В этих случаях решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Согласно ч. 13 ст. 70 Закон о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

08.07.2014 ООО "Олимп и К" разместило подписанный усиленной электронной подписью проект контракта, а также документ (копия банковской гарантии от 01.07.2014 N 14-189), подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Заказчиком в п. 9.2. Государственного контракта установлен размер обеспечения исполнения Контракта - 30 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 536809 руб. 68 коп. Обеспечение исполнения контракта поставщиком предоставлено в виде банковской гарантии.

ООО "Олимп и К" предоставило заказчику банковскую гарантию в соответствии п. 9.2 Госконтракта вместе с подписанным проектом государственного контракта направило банковскую гарантию оператору электронной торговой площадки.

При проверке заказчиком банковской гарантии, предоставленной ООО "Олимп и К" в качестве обеспечения исполнения контракта, было установлено, что данная банковская гарантия не включена в Реестр банковских гарантий, что является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

Согласно реестровой записи N 0А401421000041140003, размещенной 10.07.2014 в 15 час. 12 мин., банк-гарант ОАО "Ижкомбанк" включил банковскую гарантию N 14-189 от 01.07.2014 в Реестр банковских гарантий, о чем предоставлена информация в 15 час. 12 мин. 10 июля 2014 года.

Протокол о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта сформирован 15 час. 42 мин. 10.07.2014, что подтверждается информацией с сайта.

Вместе с тем, в протоколе о признании заявителя уклонившимся от заключения контракта от 10.07.2014 основания, по которым заявитель был признан уклонившимся, не заключаются лишь в том, была ли банковская гарантия внесена в реестр.

ООО "Олимп и К" признано уклонившимся от заключения государственного контракта на основании части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе в связи с неисполнением требований ст. 37 Закона о контрактной системе.

Следующим основанием для принятия оспариваемого решения послужило следующее.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет - 1 789 365, 60 руб.

Участником закупки (ООО "Олимп и К"), с которым заключался контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, а именно им было предложено -1317 001,31 руб., т.е. снижение составило порядка 27 %.

Соответственно, необходимо предоставить обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в Информационной карте аукциона, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника.

Заявитель данные требования закона не исполнил.

Заявитель подтверждает данный факт в жалобе, указывая, что "ООО "Олимп и К" на протяжении трех лет участвует в электронных аукционах и добросовестно выполняет взятые на себя обязательства по государственным контрактам, в том числе по госконтрактам ГУФСИН России по Самарской области. В 2013 и в текущем 2014 году ООО "Олимп и К" исполнило более 10 государственных контрактов, что подтверждает добросовестность Участника.

Данная информация является открытой и доступной заказчику в сети Интернет на официальном сайте госзакупок".

Вместе с тем, приведенные сведения не могут подтверждать добросовестность заявителя, поскольку к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт.

Информация, подтверждающая добросовестность участника аукциона предоставляется участником аукциона при направлении заказчику подписанного проекта контракта.

Такая информация участником аукциона при направлении заказчику подписанного проекта контракта не предоставлена.

Кроме того, следует отметить, что поскольку предметом контракта является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие), участник аукциона, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Обоснование представляется участником аукциона при направлении заказчику подписанного проекта контракта.

Такое обоснование участником аукциона при направлении заказчику подписанного проекта контракта также не было предоставлено.

Заявитель обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в Информационной карте аукциона, не представил, равно как и не представил информацию, подтверждающую его добросовестность.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Уклонение от заключения государственного контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого конкурса по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность заключения контракта.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник размещения должен осознавать, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов (в данном случае расходование бюджетных средств в рамках оборонного заказа), что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

Соответственно, принимая решение об участие в процедуре размещения государственного заказа и подавая заявку, участник должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований и не допустил нарушений норм процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.05.2015 по делу N А40-21700/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева