Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2015 г. N 07АП-8989/10

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 декабря 2015 г. N Ф04-6100/11 настоящее постановление изменено

г. Томск

17 августа 2015 г.

Дело N А27-4626/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой

судей: О.Б. Нагишевой, И.И. Терехиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Бабенковой

при участии в судебном заседании:

от истца ООО "ФПС "Сибконкорд" Прохорова Ю.Г., доверенность от 10.04.2015, паспорт,

от ОАО "ХК "Сибирский цемент" - Шрейфогель Е.В., доверенность от 16.04.2015, паспорт,

от Компании "Симан Франсе" - Иванов М.К., доверенность от 27.11.2014, паспорт

от других лиц, участвующих в деле - не явились (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Финансово-промышленный союз "Сибконкорд" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.04.2015 г. по делу N А27-4626/2009 (07АП-8989/10))

(судья А.Е. Бородынкина)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Финансово-промышленный союз "Сибконкорд", г. Кемерово (ОГРН 1064200005935, ИНН 4205119413), Компании "Нилдер Инвестментс Лимитед" (Nilder Investments Limited), г.Никосия Кипр

к открытому акционерному обществу "Холдинговая компания "Сибирский цемент", г.Кемерово (ОГРН 1044205040175, ИНН 4205070630),

Компании "Симан Франсе" акционерное общество упрощенного типа (Ciments Francais), г. Тур Ариан, Франция,

Акционерному обществу "Истанбул Чименто Ятырымлары Аноним Ширкети", находящемуся в процессе ликвидации (Tasfiye Halinde Istanbul Cimento Yatirimlari Anonim Sirketi), г. Стамбул, Турция

о признании сделки недействительной, применении последствий недействительности сделки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Финансово-промышленный союз "Сибконкорд", г. Кемерово (далее - ООО "ФПС "Сибконкорд", истец-1) 19 марта 2009 г. обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Холдинговая компания "Сибирский цемент", г.Кемерово (далее - ОАО "ХК "Сибцем", ответчик-1), Компании "Симан Франсе" (Ciments Fracais), г. Тур Ариан, Франция (ответчик -2), Акционерному обществу "Истанбул Чименто Ятырымлары Аноним Ширкети", находящемуся в процессе ликвидации (Tasfiye Halinde Istanbul Cimento Yatirimlari Anonim Sirketi), г. Стамбул, Турция (ответчик-3, далее - АО "Истанбул Чименто", АО "Стамбульский цемент") о признании недействительным договора о покупке акций от 26 марта 2008 г., применении последствий недействительности сделки в виде обязания Компании "Симан Франсе" возвратить сумму первоначального взноса по договору в размере 50 000 000 евро.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.08.2010, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2011 и постановлением Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 06.12.2011 иск удовлетворен.

Постановлением от 05 июня 2012 года N 76/12 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - постановление Президиума ВАС РФ N 76/12) отменил вышеуказанные судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.

21 мая 2013 от Компании "Нилдер Инвестментс Лимитед" (далее истец-2) поступило заявление о вступлении в дело в качестве соистца. Определением от 28.05.2013 г. (т.49 л.д.128-131) ходатайство Компании "Нилдер Инвестментс Лимитед" о вступлении в дело в качестве соистца удовлетворено.

При повторном рассмотрении дела решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.07.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2014 г. отменены решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10.07.2013 г., постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2014 г. по делу N А27-4626/2009, указанное дело направлено на новое рассмотрение.

В постановлении кассационной инстанции от 10.07.2014 г. указано, что суду первой инстанции следует оценить представленные союзом "Сибконкорд" документы на предмет наличия или отсутствия доказательств причинения ему оспариваемой сделкой убытков, а также доводы союза "Сибконкорд" о том, что сделка является для общества заведомо неисполнимой, явно невыгодной и убыточной, принять меры к установлению аутентичности перевода имеющихся в деле документов на иностранном языке.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.04.2015 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ПСФ "Сибконкорд" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить исковые требования ООО "ПСФ "Сибконкорд".

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что судом неправильно применены нормы материального права. Истцом доказано, что договор для ОАО "ХК "Сибцем" является крупной сделкой, договор заключен в отсутствие как предварительного, так и последующего одобрения его общим собранием акционеров общества (что подтверждается решением суда по делу А27-16841/2008-3 от 04.02.2009), доказано нарушение сделкой прав акционеров, так как договор о покупке акций от 26.03.2008 года является заведомо неисполнимой сделкой (у ОАО "ХК "Сибцем" отсутствовали собственные денежные средства и понимание об источниках финансирования сделки, отсутствовала какая-либо возможность исполнения условия о передаче в оплату по договору собственных акций), договор о покупке акций является явно невыгодной и убыточной для общества сделкой (представлены плановые финансовые модели, заключения ученых экономистов, наглядно подтверждающие, что с учетом уже реализуемых инвестиционных проектов дополнительные кредитные обязательства привели бы к тому, что уровень долга мог значительно снизить инвестиционную привлекательность Общества и препятствовать нормальной хозяйственной деятельности.

По мнению апеллянта, судом также нарушены нормы процессуального права, так как при новом рассмотрении дела, в нарушение ст.ст. 71, 162, 168, 170 АПК РФ суд не обеспечил всестороннее, полное, объективное и непосредственное исследование имеющихся в деле доказательств; не оценил относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. При этом одним доказательствам суд придал исключительную силу, тогда как другие не исследовал и /или не оценил согласно требованиям процессуального Закона.

Так судом не дана оценка справке ЗАО "СРК" от 10.03.2015 г. N СИБ01150006 о том, что по состоянию на 26.03.2008 г. акции ОАО "ХК "Сибцем" на эмиссионном счёте эмитента, а также на лицевом счёте эмитента ОАО "ХК "Сибцем" отсутствовали; суд практически исключил из состава доказательств о явной невыгодности договора для общества заключение Кудряшовой И.А., сославшись на то, что данное Заключение было подготовлено по заказу ОАО "ХК "Сибцем"; ссылаясь на представление Симан Франсе заключений Е.М. Роговой и Е.А. Ткаченко в опровержение заключения С.О. Шохина, суд, однако, не дал им никакой оценки. Между тем, данные заключения составлены по заказу некоего ООО "Дентонс Юроп", которому ни ОАО "ХК "Сибцем", ни ФПС никакие документы не представляли. И статус этих заключений в силу ст.ст. 55, 55.1 АПК РФ не носит статуса заключений специалистов или экспертов. Суд необоснованно признал недостоверными доказательствами финансовые модели ОАО "ХК "Сибцем" и Группы ОАО "ХК "Сибцем", заключений С.О. Шохина и И.Н. Дрогобыцкого только потому, что положенные в их основу данные различны; судом не оценена представленная в материалы "Плановая финансовая модель АО "Истанбул Чименто Ятырымлары" на 2008-2015 гг.", которая, безусловно, свидетельствует о том, что уступка ОАО "ХК "Сибцем" прав по Договору Истанбул Чименто привела бы к ещё большим негативным последствиям; не дана оценка доводам об убыточности турецких компаний; суд не воспользовался возможностью получить необходимые для установления оснований и объема ответственности поручителя по турецкому законодательству, не предложил сторонам этого сделать.

Общество также ссылается на то, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, так как ФПС никогда не утверждал, что цена договора завышена. Акционер никогда не ставил перед собой задачи доказать, что цена по договору была завышена. В рамках дела о признании недействительной совершённой без корпоративного одобрения крупной сделки (с учётом ранее изложенных правовых позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации) необходимым и достаточным является доказательство явной невыгодности оспариваемой сделки, что не тождественно неэквивалентности цены и встречного предоставления по договору. Явная невыгодность в данном случае заключается в тех негативных финансово-экономических последствиях для Общества, которые бы наступили, если бы Общество исполнило Договор. Что касается цены, то её завышение является частным, но не единственным случаем явной невыгодности сделки.

Апеллянт также указывает на неверную оценку иных доказательств по делу, недоказанность обстоятельств, которые суд считал установленными.

Более подробно доводы обоснованы в жалобе.

Не согласившись с доводами апелляционной жалобы, компания Симан Франсе представила отзыв, в котором просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В обоснование своих возражений, ответчик указал, что истец в обоснование своей позиции ссылается на редакцию ст. 79 Закона об АО, которая не подлежит применению (в редакции, вступившей в силу с 21.10.2009) к рассматриваемому спору, суд обоснованно применил закон в редакции на дату совершения оспариваемой сделки - 26.03.2008. Таким образом, все доводы апелляционной жалобы, основанные на ошибочном представлении 1-го Истца о том, что в данном деле он может доказывать нарушение своих прав и законных интересов "возможным возникновением иных неблагоприятных последствий в результате совершения спорной сделки", подлежат отклонению. Суд не выходил за пределы рассматриваемых требований, так как выводы относительно договора поручительства, сделаны исключительно в связи с оценкой доводов сторон по делу. Доводы апеллянта о том, что судом не дана оценка доказательствам или дана неверная оценка, не соответствуют действительности.

На странице 22 решения суд дал оценку доводу 1-го Истца об отсутствии акций 1-го Ответчика у 3-го Ответчика и в этой связи дал мотивированную оценку справки регистратора ЗАО "РК-Реестр" от 22.07.2013 исх. N 1552.; Заключение Кудряшовой И.А. также было исследовано судом в ходе рассмотрения данного дела и, вопреки утверждению 1-го Истца, не было "практически исключено из состава доказательств". Суд не делал вывода о том, что представленное заключение является недопустимым доказательством. Суд исходил из того, что, "с учетом позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ по настоящему делу, периоды после заключения спорного договора (26 марта 2008 года) не могут приниматься во внимание". Всем иным доказательствам, на которые ссылается апеллянт, в решении суда также дана оценка.

Суд сделал верный вывод и не принял во внимание ссылку Истца на явную невыгодность сделки в связи с отсутствием прибыли и возможным неполучением дивидендов, так как предпринимательский риск в результате заключения Договора, в частности риск неполучения ожидаемых доходов в результате его исполнения, несут соответствующие стороны договора.

Довод относительно того, что суд не предпринял мер по выяснению объема ответственности 1-го ответчика как поручителя за АО "Истамбул Чименто" не обоснован, кроме того условия договора позволяют сделать соответствующий вывод.

Ответчиком также высказаны возражения по всем доводам апелляционной жалобы истца. Более подробно возражения обоснованы в отзыве.

ОАО "ХК "Сибцем" в своем отзыве на апелляционную жалобу по существу поддержал ее доводы, считая, что сделка является невыгодной и убыточной для общества, просил принять во внимание все доводы ОАО "ХК "Сибцем" и вынести законное и обоснованное решение.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции прибыли представитель первого истца, ОАО "ХК "Сибцем" и Компании "Симан Франсе".

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие других лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ФПС "Сибконкорд" поддержал свою апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

Представитель Компании "Симан Франсе" поддержал свои возражения, изложенные в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО "ХК "Сибцем" также поддержал свою позицию по делу, считая, что решение суда подлежит отмене.

Заслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, пояснения сторон, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 26.03.2008 между Компанией "Симан Франсе" (продавец), ОАО "ХК "Сибирский цемент" (покупатель) и АО "Стамбульский цемент" (Стамбульский цемент) был подписан договор о покупке акций (с Приложениями: "О покупных ценах", "О заявлениях и гарантиях"), в отношении акций компаний: Set Group Holding A.S.; Afyon Cimento Sanaj T.A.S.; Set Beton Madencilik Sanyi ve Ticaret A.S. по цене 577 300 000 евро, из которых: 509 896 607 евро - за акции компании Set Group Holding A.S.; 56 164 282 евро - за акции компании Afyon Cimento Sanaj T.A.S.; 11 239 111 евро - за акции компании Set Beton Madencilik Sanayi ve Ticaret A.S.

Порядок оплаты: 377 300 000 евро оплачивается наличными: первоначальный взнос в размере 50 000 000 евро оплачивается в течение 4 (четыре) рабочих дней со дня заключения договора, остальная сумма оплачивается покупателем не позднее 7 рабочих дней до прекращения договора; 200 000 000 евро должны быть выплачены в виде акций ОАО "ХК "Сибирский цемент" (л.д.67-115, т.1).

Платежным поручением N 6 от 31.03.2008 покупателем на счет продавца были перечислены денежные средства в размере 50 000 000 евро (л.д.122, т.1).

В связи с неисполнением ОАО "ХК "Сибирский цемент" своих обязательств по договору от 26 марта 2008 года, предусмотренных параграфами 3.3 и 3.5 договора, в том числе обязательств уплатить остаток покупной цены и передать акции в оплату приобретаемых, передать копии документов, а также совершить иные действия, Компания Симан Франсе расторгла договор на основании параграфов 3.7 и 7.4, направив контрагентам по договору уведомление от 21 октября 2008 года. При этом Компанией Симан Франсе в соответствии с условиями договора (параграф 3.7 (b)) первоначальный взнос был удержан в связи с неисполнением договора другой стороной (л.д.47-48, т.3).

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции, на основании полной и всесторонней оценки представленных в материалы дела доказательств, исходил из недоказанности обоснованности требований истца.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы жалобы, при этом исходит из следующего.

Как следует из апелляционной жалобы, истец-1 полагает, что судом неверно применены нормы материального права.

Однако, апелляционный суд не может согласиться с апелляционной жалобой в данной части исходя из того, что судом первой инстанции обоснованно была применена норма Федерального закона "Об акционерных обществах", действующая на дату совершения оспариваемой сделки.

Согласно пункту 1 статьи 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества, сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, и сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества. Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом. В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется стоимость такого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а в случае приобретения имущества - цена его приобретения.

Крупная сделка, совершенная с нарушением требований настоящей статьи, может быть признана недействительной по иску общества или акционера (пункт 6 статьи 79 Закона об акционерных обществах).

Оценив представленные в материалы дела данные бухгалтерского баланса на 31 декабря 2007 года на последнюю отчетную дату, предшествующую дате заключения оспариваемой сделки (том 1 л.д. 134-143), согласно которому размер активов ОАО "ХК "Сибирский цемент" составлял 4 166 690 000 рублей, а общая цена сделки по курсу 1 евро = 36,8527 рублей (на дату заключения договора) составляла 21 275 063 710 рублей, что превышало балансовую стоимость активов общества, суд пришел к обоснованному выводу, что оспаривая сделка являлась крупной для общества.

Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Согласно ст. 79 Закона об акционерных обществах, крупная сделка должна быть одобрена советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров в соответствии с настоящей статьей.

Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

В решении об одобрении крупной сделки должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

В случае, если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, к порядку ее совершения применяются только положения главы XI настоящего Федерального закона.

Крупная сделка, совершенная с нарушением требований настоящей статьи, может быть признана недействительной по иску общества или акционера.

Положения настоящей статьи не применяются к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа.

Таким образом, статья 79 указанного закона на момент совершения сделки действовала в иной редакции, чем указывает истец и не содержала в пункте 6 ст. 79 указания на то, что суд отказывает в удовлетворении требований о признании крупной сделки, совершенной с нарушением предусмотренных настоящим Федеральным законом требований к ней, недействительной при наличии в том числе такого обстоятельства - если не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, обратившемуся с иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них.

Судом установлено, что вопрос об одобрении оспариваемой сделки рассматривался общим собранием акционеров 24.05.2008 г. Согласно протоколу от 24.05.2008 общим собранием акционеров ОАО "ХК "Сибирский цемент" было принято решение об одобрении данной сделки (т.5 л.д.21-27). Однако впоследствии вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 04 февраля 2009 года по делу N А27-16841/2008-3, решение внеочередного общего собрания акционеров Открытого акционерного общества "Холдинговая компания "Сибирский цемент" от 24 мая 2008 года, в том числе в части одобрении спорной крупной сделки, признано недействительным (т.16 л.д.50-53).

На вопрос суда апелляционной инстанции, какое право акционера нарушено оспариваемой сделкой, представитель апеллянта указал, что право на то, чтобы общество, акционером которого оно является, совершало выгодные сделки.

При этом представитель также пояснил, что если бы сделка была исполнена, то была бы убыточна для общества и повлекла бы иные неблагоприятные последствия в виде банкротства общества.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ N 76/12, иски акционеров о признании недействительными сделок, заключенных акционерными обществами, могут быть удовлетворены в случае представления доказательств, подтверждающих нарушение прав и законных интересов акционера (пункт 38 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах").

К таким доказательствам могут относиться доказательства наличия у акционера убытков, связанных с совершением акционерным обществом оспариваемой сделки. При этом наличие убытков от сделки в контексте нарушения прав акционера должно оцениваться не по результатам исполнения на момент оспаривания совершенной обществом сделки отдельных обязательств, а с учетом оценки всей совокупности взаимных обязательств сторон и условий договора на момент его заключения.

Совершенная в противоречие с законом крупная сделка может признаваться недействительной, если она является явно невыгодной для акционерного общества. Применительно к сделкам купли-продажи это может выражаться в отчуждении имущества акционерного общества по цене, существенно ниже рыночной, или в приобретении имущества для акционерного общества по существенно завышенной цене.

Кроме того, для признания договора недействительным основания его недействительности должны иметь место либо до его заключения, либо в момент его заключения, но никак не после. Действия по исполнению договора сами по себе не могут служить основанием для его недействительности постольку, поскольку они не порочат сам договор. Неисполнение или ненадлежащее исполнение хозяйственным обществом крупной сделки, которое влечет для него негативные последствия (например, потерю задатка), не может служить основанием для квалификации этой сделки как убыточной для акционеров, если только не будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения и причинения убытков акционерам.

Поэтому перечисление компанией "Сибирский цемент" компании "Симан Франсе" 50 000 000 евро без получения встречного предоставления до одобрения внеочередным общим собранием акционеров компании "Сибирский цемент" договора от 26.03.2008 о покупке акций как крупной сделки не свидетельствует об убыточном характере всей сделки и нарушении прав союза "Сибконкорд". Вывод судов о нарушении спорной сделкой прав и законных интересов союза "Сибконкорд" как акционера компании "Сибирский цемент" является неправомерным.

Следовательно, основания, установленные статьями 78, 79 Закона об акционерных обществах для признания договора покупки акций от 26.03.2008 недействительным, отсутствуют. При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует оценить представленные союзом "Сибконкорд" документы на предмет наличия или отсутствия доказательств причинения ему оспариваемой сделкой убытков.

Истец-1, ссылаясь на доказанность нарушения сделкой его прав и законных интересов акционера, ссылается на заведомую неисполнимость сделки и ее явную невыгодность и убыточность.

При этом как обоснованно указано судом, истец-1 не заявляет и не считает необходимым доказывать неравноценность цены сделки, то есть существенную завышенность цены сделки.

Суд первой инстанции, исполняя указания суда кассационной инстанции, полно и всесторонне исследовал все материалы дела и дал им надлежащую правовую оценку.

Довод о том, что суд не дал оценку всем заключениям по финансовым моделям, представленным в материалы дела, например заключение Кудряшевой И.А., С.О. Шохина и другим, отклоняется апелляционным судом, как противоречащий содержанию решения суда.

Давая оценку заключению Кудряшевой И.А., суд пришел к выводу о том, что оно не может быть принято во внимание как бесспорное доказательство, так как документы, исследованные специалистом, были предоставлены ОАО "ХК "Сибцем" за период с 1 квартала 2007 по сентябрь 2008 г. Между тем документы финансовой отчетности турецких компаний после совершения сделки не могли быть представлены специалисту, а также отсутствуют сведения о достоверности перевода, представленного специалисту.

Как следует из материалов дела, в том числе плановых моделей ОАО "ХК "Сибцем", пояснений лиц, участвующих в деле, что первоначально они были составлены без учета входящего денежного потока от турецких компаний. Указанное также было подтверждено пояснениями специалиста, привлеченного к участию в деле, согласно которым в плановых финансовых моделях спорная сделка не отражена ни в части инвестиций, которые Общество должно было сделать, ни в части доходов, которые Общество планировало получить от приобретения турецких активов (протокол судебного заседания от 17.04.2013, т.47 л.д.18).

В связи с чем, суд обоснованно указал, что финансовые модели с таким содержанием не могут достоверно свидетельствовать о финансовом положении Общества, об убыточности сделки для общества.

В связи с изложенным, при новом рассмотрении дела Ответчиком-1 были представлены новые расчеты финансовых моделей с учетом расчетов по получению дохода от турецких компаний, которые были оформлены заключениями Шохина С.О., Дрогобыцкого И.Н., пояснительной запиской к финансовым моделям специалиста ОАО "ХК "Сибцем" В.Е.Попенко.

Учитывая изложенное, суд обоснованно указал, что истец-1 и ответчик-1 фактически согласились с некорректностью расчета, представленного ранее в плановых моделях.

Оценивая заключения представленные ответчиком-1 с учетом возражений ответчика -2, представившего в качестве их обоснования в том числе заключение Роговой Е.М. и Ткаченко Е.А. с дополнениями, суд первой инстанции обоснованно указал, что результат расчетов зависит от тех допущений, которые были использованы в расчетах (размер кредита, размер процентной ставки по кредиту), при этом разработчики заключений для ОАО ХК "Сибцем", исходили исключительно из варианта получения кредита и дальнейшего исполнения кредитных обязательств за счет собственных средств ОАО ХК "Сибцем".

В то время как иные варианты не исследовались и не прорабатывались, например в соответствии с пунктом 7.8 (b) Договора, когда ответчик-3 нес бы все бремя исполнения обязательств покупателя по договору, получение кредита для оплаты приобретаемых акций турецких компаний не ответчиком-1, а ответчиком-3, т.е. вариант, при котором ответчик-1 не нес бы никаких обязательств по возврату кредита и его обслуживанию; неосуществление ответчиком-2 его права, предусмотренного договором, требовать последующего выкупа ответчиком-1 его акций, ранее переданных ответчику-2: продажа ответчиком-1, после завершения сделки, акций турецких компаний (всех трех или какой-либо из них); отказ ответчика-1 от его других инвестиционных проектов (полностью или в части).

Довод жалобы о том, что суд не исследовал и не оценил "Плановую финансовую модель АО "Истанбул Чименто Ятырымлары" на 2008-2015 гг." отклоняется, так как указанная плановая финансовая модель является приложением к пояснительной записке к финансовой модели специалиста ОАО "ХК "Сибцем" В.Е. Попенко (л.д. 41-49 т.72).

Оценивая представленные заключения, суд указывал в решении, что выводы, изложенные в пояснительной записке к финансовым моделям специалиста ОАО "ХК "Сибцем" В.Е. Попенко, по сути, дублируют выводы СО. Шохина. Однако при этом в пояснительной записке даже при построении модели с учетом эксплуатационных расходов не сделан вывод о возможном банкротстве ОАО "ХК "Сибцем", а указано на необходимость отвлечения прибыли ОАО "ХК "Сибцем", полученной от основных видов деятельности, для погашения кредитных обязательств.

Указанное не свидетельствует, как полагает истец-1 о том, что суд не исследовал плановую финансовую модель ОАО "Истанбул Чименто Ятырымлары" на 2008-2015 гг.

Таким образом, довод жалобы о том, что судом не дана надлежащая оценка всем заключениям специалистов, отклоняется, как противоречащая решению суда, а также исходя из того, что по существу доводы жалобы в данной части сводятся к несогласию с оценкой данной судом. Отсутствие в решении подробного анализа каждого вывода специалиста не свидетельствует о нарушении судом каких-либо норм права. Исходя из изложенного, несогласие апеллянта с заключением Роговой Е.М. и Ткаченко Е.А., тем не менее, не опровергает выводов суда о невозможности принять в качестве бесспорных доказательств заключения ответчика-1, составленные без учета различных вариантов расчетов моделей.

Кроме того, давая пояснения в суде апелляционной инстанции, представитель истца-1 ссылался на убыточность сделки и причинение акционеру иных неблагоприятных последствий, если бы сделка была исполнена.

Однако, из материалов дела следует, что сделка исполнена не была, а как указано выше сама по себе утрата (в результате своих действий по неисполнению условий договора) перечисленных компанией "Сибирский цемент" компании "Симан Франсе" 50 000 000 евро без получения встречного предоставления, не свидетельствует об убыточном характере всей сделки и нарушении прав союза "Сибконкорд".

Оценивая доводы апеллянта об убыточности турецких компаний, и что судом не дана оценка показаниям свидетелей, транскриптов слушаний, финансовой отчетности турецких компаний, апелляционный суд также не соглашается с доводами жалобы.

Оценивая доводы истца-1 в части убыточности турецких компаний, суд первой инстанции исходил, в том числе из повторно представленной финансовой отчетности турецких компаний.

Согласно позиции Постановления Президиума ВАС по настоящему делу, учитывая дату совершения сделки, суд обоснованно не принял во внимание данные финансовой отчетности после совершения сделки, а также исходил из того, что согласно условиям договора ОАО "ХК "Сибцем" было ознакомлено с финансовой отчетностью турецких компаний за 2007 г., так как это прямо отражено в §8.6 приложения о заявлениях и гарантиях к договору (т.1 л.д.107-115).

Также суд указал, что в заключении Кудряшевой И.А. (т.36 л.д.35-46) сделан вывод о значительном ухудшении финансового состояния "Сет Групп Холдинг Аноним Ширкети" в течение 2008 г., снижение чистой прибыли, отрицательный финансовый результат также возникли в течение 2008 г., а не по состоянию на дату составления финансовой отчетности за 2007, хотя и отмечено, что устойчивая отрицательная динамика сложилась еще до заключения оспариваемой сделки.

В транскриптах слушаний также говорится о высокой себестоимости продукции, ухудшения финансового состояния компаний в 2007 году с максимумов достигнутых в 2006 году.

Учитывая позицию, изложенную в постановлении Президиума ВАС по настоящему делу о том, что применительно к сделкам купли-продажи явная невыгодность может выражаться в отчуждении имущества акционерного общества по цене, существенно ниже рыночной, или в приобретении имущества для акционерного общества по существенно завышенной цене, апелляционный суд считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что указанные обстоятельства (убыточность, явная невыгодность) напрямую связаны с ценой сделки.

Однако, в материалы дела не представлено доказательств того, что при том ухудшившемся финансовом состоянии турецких компаний, которое было отражено в его финансовой отчетности, цена сделки была выше рыночной.

Как уже ранее было отмечено перечисление компанией "Сибирский цемент" компании "Симан Франсе" 50 000 000 евро без получения встречного предоставления до одобрения внеочередным общим собранием акционеров компании "Сибирский цемент" договора от 26.03.2008 о покупке акций как крупной сделки не свидетельствует об убыточном характере всей сделки и нарушении прав союза "Сибконкорд", а действия по исполнению договора сами по себе не могут служить основанием для его недействительности постольку, поскольку они не порочат сам договор. Неисполнение или ненадлежащее исполнение хозяйственным обществом крупной сделки, которое влечет для него негативные последствия (например, потерю задатка), не может служить основанием для квалификации этой сделки как убыточной для акционеров.

В материалы дела не представлено доказательств, что именно сама сделка по купли-продажи акций была убыточной.

Доводы жалобы в части касающейся неверной оценки судом доказательств относительно заведомой неисполнимости сделки, отклоняется апелляционным, так как в материалы дела не представлено доказательств того, что те условия, которые стороны согласовали в договоре, не могли быть исполнены ни при каких условиях.

Так, как следует из материалов дела и не оспаривалось лицами, участвующими в деле, что ОАО "Сибцем" прорабатывало структуру сделки, при этом негативные последствия степени проработанности сделки одной из ее сторон не могут быть возложены на иных участников правоотношений. В связи с чем, доводы истца-1 и ответчика-1 о том, что турецкие предприятия имели неконкурентоспособное оборудование, была высокой себестоимость продукции, увеличились стоимость сырья и электроэнергии и т.п. не может быть принято в качестве основания для признания сделки недействительной, а относится к предпринимательскому риску.

При этом апелляционный суд отмечает также информацию, изложенную в годовом отчете ОАО "Сибцем" за 2008 год, согласно которому указано "в 2008 году общество для реализации стратегии выхода на международный рынок цемента участвовало в сделке по приобретению активов в Турции (совокупная мощность по производству 3, 925 млн.тн. цемента). Но при дополнительном детальном изучении перспектив потенциала сделки в период мирового экономического кризиса Топ-менеджмент компании во главе с советом директоров пришел к выводу о наличии крупных, высоковероятных и неуправляемых рисков при реализации сделки. На этом основании принято решение о выходе из сделки, с учетом возможного невозврата суммы оплаты по предварительному договору. Суммы потерь отнесены не финансовый результат 2008 года. Общество намерено прилагать усилия по возврату всей суммы или ее части" (л.д. 96 т.36).

Таким образом, из изложенного можно сделать вывод, что поводом выхода из сделки явился фактор мирового экономического кризиса, а не сама по себе невыгодность или убыточность сделки, отсутствие ее экономической целесообразности, что не является основанием признания сделки недействительной.

Давая оценку возможности исполнения сделки, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что согласно пункту 7.8 b) договор устанавливал альтернативный способ исполнения договора не самим ОАО "ХК "Сибирский цемент", а ответчиком -3.

При чем перевод прав и обязанностей на АО "Истанбул Чименто" предусматривался как в части неденежного, так и денежного исполнения договора.

Довод жалобы ответчика о том, что суд не исследовал вопрос ответственности Ответчика-1 как поручителя за АО "Истанбул Чименто" по турецкому законодательству, отклоняется, так как само содержание условия § 7.8 б) Договора позволяет установить содержание обязательства Ответчика-1 как поручителя.

Также оценивая возможность исполнения сделки, судом была дана правомерная оценка справке регистратора - ЗАО "РК-Реестр" от 22.07.2013 исх.N 1552, согласно которой ответ регистратора об отсутствии у АО "Стамбульский цемент" на момент совершения сделки акций ОАО "Сибцем" основано на предположении регистратора (л.д. 40 т.71).

Кроме того, судом также согласно ст. 71 АПК РФ была дана оценка официальной публикации в "газете турецкого торгового реестра" от 02.09.2008, согласно которой уставный капитал АО "Истанбул Чименто" до увеличения составлял 50000 турецких лир и был полностью оплачен, 22.08.2008 общим собранием акционеров АО "Истанбул Чименто" было принято решение увеличить уставный капитал до 370337306,98 турецких лир, при этом "увеличение уставного капитала в объеме 370287306,98 турецких лир обязуется полностью и без предусловий оплатить Олег Шарыкин, оставшуюся часть увеличенного уставного капитала Олег Шарыкин внес в виде 1746725 акций ОЗАО Холдинговая компания Сибирский цемент", в результате "37033730694 акций АО "Истанбул Чименто" общей стоимостью 370337306,94 новых турецких лир принадлежат гражданину Российской Федерации Олегу Шарыкину, зарегистрированному по адресу: г.Кемерово, Советский пр.2, ООО ФПС Сибконкорд" (л.д. 32-37 т.51), что согласуется с последующей финансовой отчетностью АО "Истанбул Чименто".

В материалы дела также представлен протокол общего собрания акционеров ОАО "ХК "Сибцем" N 04/08 от 21.07.2008 согласно которому общим собранием акционеров ОАО "ХК "Сибцем" (большинством в ? голосов от общего числа голосов акционеров, принявших участие в собрании) было принято решение одобрить совершение крупной сделки, предметом и условиями которой являются: ОАО "ХК "Сибцем" в качестве поручителя, АО "Истанбул Чименто" в качестве заемщика, компания AK Bank T.A.S. в качестве кредитора, предмет сделки: поручительство ОАО "ХК "Сибцем" за исполнение обязательств АО "Истанбул Чименто" перед AK Bank T.A.S.; условия сделки: 400 000 000 евро до суммы кредита долларах США; в том числе общим собранием кредиторов ОАО "ХК "Сибцем" согласованы такие условия сделки, как срок кредита, льготный период кредитования, погашение, процентная ставка, маржа, процентные периоды, добровольный досрочный возврат кредита (т.50 л.д.66-69).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что принимая решение 21.07.2008, высший орган управления общества уже оценил как платежеспособность АО "Истанбул Чименто", так и приемлемость для общества возможной ответственности в сумме 400 миллионов евро.

Довод апеллянта о том, что в данном деле не оспаривается договор поручительства ОАО "ХК "Сибцем" за "Истанбул Чименто", не свидетельствует о неверности вывода суда первой инстанции, так как указанный вопрос исследовался судом не в связи с оценкой возможного договора поручительства, а в связи с заявленными сторонами требованиями и возражениями о явной невыгодности договора и о неисполнимости договора для Ответчика-1, если бы права и обязанности покупателя по Договору были бы переведены на 3-го Ответчика.

Учитывая изложенное, доводы жалобы о том, что в одних случаях суд посчитал возможным ссылаться на события после совершения сделки, а при оценки финансового состояния турецких активов нет, отклоняется судом, так как для признания договора недействительным основания его недействительности должны иметь место либо до его заключения, либо в момент его заключения, что не относится к его исполнению.

Что касается доводов в части оплаты денежных средств по сделке ответчиком-1, то апелляционный суд также считает, что в материалы дела не представлено доказательств невозможности ее исполнения.

Также из материалов дела, в том числе пояснений сторон следует, что вопрос о получении кредита рассматривался ответчиком-1, при этом не отрицалось, что при расчетах в финансовых моделях учитывали именно условия оферты Акбанка (л.д. 75 т.41).

Указанные обстоятельства подтверждают, что ответчиком-1 прорабатывались вопросы исполнения условий последующих (после уплаты аванса) этапов исполнения сделки.

Ссылка об отсутствии на момент заключения сделки на лицевом счете ОАО "ХК "Сибцем" собственных акций, что как указывает апеллянт, подтверждается представленной в материалы дела справкой регистратора от 10.03.2015, что Общество не принимало решений, связанных с процедурой выкупа акций у акционеров, общее собрание не принимало решений о дополнительном выпуске акций, не свидетельствуют о том, что указанные действия не могли быть совершены до момента закрытия сделки. Исполнение указанных условий сделки напрямую зависело от действий Ответчика-1.

Кроме того, согласно справке ЗАО "Сибирская регистрационная компания" от 10.03.2015 информация в ней представлена только на дату 26.03.2008 по данным, полученным от предыдущих регистраторов, что не может подтверждать отсутствие акций на счете ОАО "ХК "Сибцем" на другие даты, и как было указано выше не свидетельствует о об объективной невозможности совершения действий по исполнению сделки в части передачи акций до момента ее закрытия (л.д. 132 т.73).

Таким образом, оценив все представленные в материалы дела доказательства, суд обоснованно указал, что в материалы дела не представлено доказательств, того, что при заключении сделки стороны заведомо имели намерение не исполнять сделку, а утрата аванса ответчиком-1 вызвана его собственным поведением в результате нарушения условий договора.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о недоказанности материалами дела того, что сделка повлекла какие-либо нарушения прав или интересов истца-1 как акционера ОАО "Сибцем", является для общества заведомо неисполнимой, явно невыгодной и убыточной.

Довод о том, что суд неоднократно демонстрировал свою пристрастность в ходе рассмотрения дела, отклоняется с учетом определения от 20.01.2015 об отклонении заявления об отводе судьи, при этом апелляционный суд учитывает, что дело рассматривалось судьей сначала с учетом всех доводов и возражений сторон.

Ссылка на то, что судом также неверно изложены доводы истца-1, отклоняется, так как противоречит представленным в материалы дела пояснениям истца-1, а также учитывая, что судом были изложены все доводы, которые были заявлены истцом с момента рассмотрения дела с 2009 года.

Таким образом, доводы, изложенные в жалобы, сводятся к несогласию с оценкой данной судом представленным в материалы дела доказательствам, что не может являться основанием для его отмены. Ссылка в решении на определение от 20.02.2012 по делу А27-16215/2011 не свидетельствует о нарушении судом норм процессуального права, которые бы привели к принятию неверного решения. При этом суд исходил из доказательств, которые были представлены лицами, участвующими в деле.

Апелляционный суд считает, что обжалуемое решение является законным и обоснованным, нарушения норм материального и процессуального права судом не допущены, оснований для его отмены не имеется.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе на основании ст. 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03 апреля 2015 г. по делу N А27-4626/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

О.Ю. Киреева

Судьи

О.Б. Нагишева И.И. Терехина