Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2015 г. N 09АП-29206/15

город Москва

13 августа 2015 г.

Дело N А40-123542/14

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей: Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сербиным Д.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Континентал Тайрс РУС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2015

по делу N А40-123542/14, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению ООО "Континентал Тайрс РУС" (ОГРН 104776929366; 115054, г. Москва, ул. Валовая, 26)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (ОГРН 1047705092380; 115184, г. Москва, ул. М. Ордынка, д. 33, стр. 1)

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от ООО "Континентал Тайрс РУС" - Перина Е.В. по дов. N 55 от 18.07.2014; Фелюст А.А. по дов. N 55 от 18.07.2015

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве - Соломахин Д.С. по дов. N 505 от 04.08.2015; Аляев А.Н. по дов. N 5 от 01.06.2015; Гаврилов А.К. по дов. б/н от 06.02.2015

УСТАНОВИЛ:

ООО "Континентал Тайрс РУС" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения N 13/15 от 17.02.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль в размере 42 646 008 руб. и соответствующих сумм пени, штрафа.

Арбитражный суд города Москвы решением от 30.04.2015 отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, пояснений, заслушав представителей общества и инспекции, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2015 не имеется.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011. По результатам проверки составлен акт N 13/131 от 27.11.2013 и 17.02.2014 вынесено решение N 13/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением общество привлечено к ответственности, предусмотренной статьями 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в общем размере 8 852 765 руб.; обществу начислен налог на прибыль в размере 42 646 008 руб. и пени в размере 5 795 928 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве N 21-19/042706@ от 28.04.2014 решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и направлены на переоценку доказательств и установление иных фактических обстоятельств дела.

По пункту 1.1.2 решения инспекции.

В ходе налоговой проверки установлено, что общество неправомерно завысило внереализационные расходы за 2010 год на суммы учтенных в составе расходов процентов по договорам займа, заключенным с взаимозависимым лицом - иностранной организацией "Continental AG", в размере 4 213 409 руб., в связи с нарушением условий принятия процентов по займам по контролируемой задолженности в состав расходов, установленных в пункте 2 статьи 269 НК РФ.

Судом установлено, что в проверяемом периоде ООО "Континентал Тайрс Рус" имело долговые обязательства по договорам займа с иностранной компанией "Continental AG" (ФРГ), косвенно владеющей 100% уставного капитала общества. Указанная задолженность признана контролируемой.

Размер контролируемой задолженности в 3 квартале 2010 года перед иностранной организацией более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации на последнее число отчетного (налогового) периода. Указанные обстоятельства обществом не оспариваются.

В нарушение пункта 3 статьи 269 НК РФ заявитель не исчислял на последнее число каждого отчетного (налогового) периода предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности и относило их в полной сумме на внереализационные расходы.

Кроме того, в нарушение пункта 4 статьи 269, статей 309-310 НК РФ общество не исчислило налог на прибыль с положительной разницы между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 НК РФ, приравненной в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность.

В апелляционной жалобе общество указывает, что руководствуясь положениями Соглашения между Россией и Германией об избежании двойного налогообложения от 29.05.1996 и Протоколом от 15.10.2007 к нему, включило указанные суммы процентов в полном объеме в состав расходов по налогу на прибыль организаций.

Статьей 7 НК РФ предусмотрено, что в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Положения пункта 3 Протокола к Соглашению между Россией и Германией об избежании двойного налогообложения от 29.05.1996 (далее - Соглашение от 29.05.1996) не исключают возможности применения пункта 2 статьи 269 НК РФ при расчете налоговой базы по налогу на прибыль российских организаций.

Пункт 3 Протокола к Соглашению от 29.05.1996 определяет общее правило, согласно которому проценты должны вычитаться при исчислении налогооблагаемой прибыли таких предприятий, однако сам размер вычета и порядок его определения данная норма не регламентирует.

В постановлении Президиума N 8654/11 от 15.11.2011 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал что статьи международных договоров, направленные на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, не исключают возможности установления специальных правил налогообложения, на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

Данное ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства.

При этом в силу пункта 3 статьи 25 к Соглашению предприятия одного договаривающегося государства, имущество которых полностью или частично принадлежит одному или нескольким резидентам другого договаривающегося государства или прямо или косвенно контролируется одним или несколькими резидентами другого договаривающегося государства, не должны подвергаться в первом упомянутом государстве любому налогообложению или любому связанному с ним обязательству, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого упомянутого государства.

Таким образом, положения Соглашения от 29.05.1996 гарантируют налогоплательщикам, чей капитал косвенно контролируется резидентами другого договаривающегося государства возможность налогообложения равного налогообложению, которому подвергаются другие подобные предприятия данного государства. Положения указанного пункта в системной взаимосвязи с положениями с положениями пункта 3 Протокола не могут быть истолкованы как представляющие таким налогоплательщикам дополнительный объем прав по сравнению с другими подобными предприятиями.

Судом первой инстанции также правомерно учтено, что статья 11 Соглашения, с учетом положений статьи 9 и пункта 5 Протокола прямо указывает на применение норм национального законодательства при вопросе налогообложения процентов выплачиваемых ассоциированному предприятию другого договаривающегося государства, то есть предприятию имеющему долю участия.

В данном случае суд правомерно указал, что к вопросам о возможности вычета выплаченных процентов российской организацией своему аффилированному лицу в Германии подлежит применению положения пункта 2 статьи 269 НК РФ.

Из приведенных положений следует, что налогоплательщики, чей капитал косвенно контролируется резидентами Германии, должны исчислять налог в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, для иных категорий налогоплательщиков-резидентов Российской Федерации.

Допущение противного означало бы, что иные налогоплательщики были бы поставлены в неравное положение с предприятиями контролируемыми резидентами Германии, что противоречит целям и смыслу конвенций об избежании двойного налогообложения.

Таким образом, доводы налогоплательщика о наличии у него права на неограниченный вычет процентов на основании пункта 3 Протокола к Соглашению от 29.05.1996, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку основаны на неправильном толковании норм Соглашения и Протокола к нему.

Общество не учитывает тот факт, что в целях налогообложения прибыли нормирование процентов в соответствии с порядком установленным пунктом 2 статьи 269 НК РФ предусмотрено только для случаев наличия у налогоплательщиков контролируемой задолженности. То есть в тех случаях, когда размер задолженности налогоплательщика перед материнской иностранной организацией в три раза превышает размер собственного капитала. В остальных случаях проценты подлежат учёту в соответствии с пунктом 1 статьи 269 НК РФ.

Пунктом 4 статьи 269 НК РФ предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 этой статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

При этом необходимо учитывать, что в соответствии правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Постановления Пленума N 57 от 30.07.2013, в случае не удержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога.

Согласно представленному аудиторскому заключению, с учетом анализа налогового законодательства Германии, компания-резидент должна определить и включить в базу доходы полученные от всех источников, в том числе за пределами Германии и за пределами ЕС, включая доходы в виде процентов.

В данном случае декларация за 2010 года была представлена 16.05.2012 с указанием в декларации суммы полученного убытка в размере 51 000 000 евро, что предполагает отсутствие обязанности уплачивать налог в Германии.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в нарушение пункта 2 статьи 269 НК РФ общество при выплате иностранной компании "Continental AG" (ФРГ) процентов по договорам займа в 2010 году неправомерно отнесло их в состав расходов в размере 4 213 409 руб.

По пункту 1.2.2 решения инспекции.

В ходе налоговой проверки установлено, что общество неправомерно включило в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль организаций за 2010 - 2011 годы сумму начисленных и уплаченных по договорам займа с компанией "Continental AG" (ФРГ) процентов в размере 207 963 431 руб.

Налоговым органом сделаны выводы об осуществлении заявителем и компании "Continental AG" (ФРГ) схемы с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде в виде искусственно созданного дефицита оборотных денежных средств, который компенсировался привлечением займов от материнской компании "Continental AG" в целях получения возможности за счет долговых обязательств корректировать налоговую базу и уменьшать налоговые обязательства.

Судом установлено, что привлекаемые заемные средства направлялись на погашение ранее полученных займов, следовательно, денежные средства, полученные заявителем от "Continental AG" по договорам займа, не использовались для ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, проценты по договорам займа неправомерно учитывались налогоплательщиком во внереализационных расходах 2010, 2011 г.г., поскольку были произведены обществом не на осуществление деятельности, направленной на получение доходов, а на искусственное перераспределение прибыли, полученной от деятельности в Российской Федерации в пользу материнской компании "Continental AG".

Судом установлено, что компания "Continental AG" (займодавец) и заявитель (заемщик) являются взаимозависимыми, аффилированными лицами. Данные обстоятельства не оспариваются обществом.

При этом своим покупателям общество предоставляло отсрочку платежей до 6 месяцев, в то время как поставщики, которые вместе с налогоплательщиком входят в один холдинг (аффилированные), условия оплаты сопоставимые с условиями оплаты товара покупателями обществу не предоставляли.

В результате предоставления отсрочек платежей до шести месяцев, при этом не получая сопоставимых условий оплаты от своих аффилированных поставщиков, общество искусственно создавало дефицит оборотных средств, который восполнялся путем получения кредитов под процент от иностранной организации косвенно владеющей уставным капиталом налогоплательщика.

Согласно показаниям генерального директора Общества гражданина ФРГ Видмайера Ярона Менделя (протокол допроса от 25.09.2013, т.5 л.д.77-83), конечным бенефициаром Общества с момента образования по настоящее время является Continental AG (Германия).

Таким образом, привлечение заемных средств от головной организации холдинга (при применении описанной выше структуры ведения хозяйственной деятельности на территории России) направлено на получение обществом необоснованной налоговой выгоды, путем уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций в 2010 - 2011 годах на суммы процентов по займам, полученным от материнской компании "Continental AG".

Учитывая изложенное, расходы в виде процентов за полученные кредиты не могут быть рассмотрены в качестве внереализационных расходов и уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль.

При этом судом правомерно учтено, что доход от процентов, получаемый от налогоплательщика в России фактически не имеет никакого отношения к хозяйственной деятельности дочернего общества в России, не связан с эффективностью и деловой целью деятельности налогоплательщика в Российской Федерации, а имеет цель обслуживание убытков материнской компании холдинга, при отсутствии налогообложения этих операций как в России, так и в Германии.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что целью соответствующих операций по предоставлению материнской компанией займов обществу (дочерней организации) является вывод активов и прибыли из под налогообложения в России, с созданием фиктивного "дохода" в Германии, без фактической уплаты с него налогов, с учетом декларирования многомиллионного убытка в виду постоянного уменьшения налогооблагаемой прибыли на расходы в виде процентов, в связи с чем, указанные действия расцениваются судом как получение необоснованной налоговой выгоды, влекущее отказ в учете процентов в составе расходов".

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Пунктом 4 указанного Постановления N 53 определено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Доказательства, представленные инспекцией в материалы дела, свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Обществом не приведено каких-либо доказательств, опровергающих выводы о том, что доход в виде процентов по договорам займа фактически обслуживал убытки материнской компании, отраженные в ее налоговой отчетности за 2010 и 2011 годы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что материалами дела установлено, что группой аффилированных лиц, в которую входит налогоплательщик создана схема, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, выраженной в уменьшении налога на прибыль организаций на проценты, выплачиваемые по займам, предоставляемым материнской организацией и направленным на перераспределение прибыли и вывод прибыли от реализации шип, полученных от аффилированных компаний группы, от налогообложения в Российской Федерации с переводом ее материнской компании.

Приводимые в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 30.04.2015, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2015 по делу N А40-123542/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько