Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2015 г. N 09АП-29007/15

г. Москва

19 августа 2015 г.

Дело N А40-622/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО НПП "Спецкабель", УФАС по Московской области

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.2015 по делу N А40-622/15, принятое судьей Нариманидзе Н.А. (шифр судьи 148-4)

по заявлению ЗАО "СПКБ Техно"; ЗАО "ЭСПКБ "Техно"

к УФАС по Московской области

третье лицо: ООО НПП "СПЕЦКАБЕЛЬ"

о признании недействительными решения от 26.11.2014 N 05-15/18-14, предписаний от 26.11.2014 N05-15/18-14, о признании незаконными и отмене постановлений от 29.12.2014

при участии:

от заявителей:	Арзамасова Е.Ю. по доверенности от 20.02.2015 (ЗАО "ЭСПКБ "Техно"); Хвостов Д.В. по доверенности от 20.02.2015 (ЗАО "СПКБ Техно"); Черненко С.В. по доверенности от 20.04.2015 (ЗАО "ЭСПКБ "Техно");
от ответчика:	Михалевич Л.С. по доверенности от 16.02.2015;
от третьего лица:	Лежин В.Я. по доверенности от 23.03.2015; Исаев В.В. по доверенности от 30.10.2014;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "СПКБ Техно", ЗАО "ЭСПКБ "Техно" (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по Московской области (далее - ответчик) о признании недействительным решения от 26.11.2014 N 05-15/18-14 о нарушении антимонопольного законодательства; о признании недействительными предписаний от 26.11.2014 N 05-15/18-14 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "СПКБ Техно" и от 26.11.2014 N 05-15/18-14 в отношении ЗАО "ЭСПКБ "Техно"; о признании незаконными и отмене постановлений от 29.12.2014 N 05-21/181-14 о привлечении ЗАО "СПКБ Техно" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ и от 29.12.2014 N 05-21/182-14 о привлечении ЗАО "ЭСПКБ "Техно" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ

Решением суда от 26.05.2015 удовлетворены заявленные требования.

Не согласившись с принятым решением, ответчик и третье лицо обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик и третье лицо поддержали доводы апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявители возражали против изложенных в жалобах доводов, представили отзывы на апелляционные жалобы, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей заявителей, ответчика и третьего лица, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 26.11.2014 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Московской области по делу N 05-05/18-14 вынесено решение о признании ЗАО "СПКБ Техно" и ЗАО "ЭСПКБ "ТЕХНО", входящие в одну группу лиц, нарушившими п.2 ч.1 ст.14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества товара или в отношении его производителей, выразившегося в введении в гражданский оборот на территории РФ кабельной продукции, маркировка которой (КСБнг (A)- FRHF) идентична маркировке кабеля, производителем которого является ООО НПП "Спецкабель".

На основании принятого решения, Московским областным УФАС по России 26.11.2014 вынесены в отношении ЗАО "СПКБ Техно" и ЗАО "ЭСПКБ "ТЕХНО" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которым, ЗАО "СПКБ Техно" предписывалось прекратить производить кабельную продукцию, маркировка которой (КСБнг (A)- FRHF) идентична маркировке кабеля, производителем которого является ООО НПП "Спецкабель", а ЗАО "ЭСПКБ "ТЕХНО" запрещено указанную продукцию реализовывать.

Постановлениями от 29.12.2014 N N 05-21/181-14, 05-21/182-14 заявители привлечены к административной ответственности по ч.1 ст.14.33 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей по каждому постановлению.

Полагая, что указанные ненормативные акты приняты с нарушением действующего законодательства, и, нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, ЗАО "СПКБ Техно" и ЗАО "ЭСПКБ "Техно" обжаловали их в Арбитражный суд г. Москвы.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Нарушений процедуры привлечения заявителей к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п.10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, не установлено.

Основанием для вынесения УФАС по МО обжалуемых ненормативных актов послужило заявление ООО НПП "Спецкабель" на неправомерные действия ЗАО "СПКБ Техно" в части введения в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и производителя товара, выразившегося во введении в гражданский оборот на территории Российской Федерации кабельной продукции, маркировка которой (КСБнг(А)-FRHF) идентична маркировке кабеля, производителем которого является ООО НПП "Спецкабель".

Комиссией УФАС по МО было установлено, что ООО НПП "Спецкабель" и ЗАО "СПКБ Техно" осуществляют деятельность на одном товарном рынке и являются конкурентами.

ООО НПП "Спецкабель" производит кабель марки (КСБнг(А)-FRHF) в соответствии с разработанными ООО НПП "Спецкабель" техническими условиями ТУ 16.К99-037-2009 (введены впервые 29.07.2009).

Кабельная продукция с маркировкой (КСБнг(А)-FRHF), производства ООО НПП "Спецкабель", заслужила доверие на рынке и пользуется большим спросом, что делает узнаваемым другие виды кабельной продукции ООО НПП "Спецкабель".

ЗАО "СПКБ Техно" в 2012 году разработало технические условия ТУ 3574-012-53930360-2012. Указанным ТУ 3574-012-53930360-2012 введена, в том числе, идентичная с продукцией ООО НПП "Спецкабель" система маркировки (в частности, кабель (КСБнг(А)-FRHF).

Технические и функциональные характеристики кабельной продукции производимой ЗАО "СПКБ Техно" в соответствии с ТУ 3574-012-53930360-2012, идентичны характеристикам продукции ООО НПП "Спецкабель".

Технические условия ЗАО "СПКБ Техно" разработаны после начала введения в оборот ООО НПП "Спецкабель" своей продукции.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

УФАС по МО пришло к выводу о том, что в действиях ЗАО "СПКБ Техно" и ЗАО "ЭСПКБ Техно" установлен факт нарушения п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции" в части введения в заблуждение в отношении потребительских свойств товара и в отношении его производителей, выразившегося в производстве и реализации на территории Российской Федерации кабельной продукции, маркировка которой (КСБнг(А)-FRHF) идентична маркировке кабеля, производителем которого является ООО НПП "Спецкабель".

При вынесения решения судом первой инстанции не были приняты во внимание следующие обстоятельства.

ГОСТ 18620-86 "Изделия электротехнические. Маркировка" устанавливает требования к составу, содержанию, месту расположения, способу выполнения и качеству маркировки, а также методы контроля качества маркировки изделий. Указанный ГОСТ содержит требования к составу, содержанию, месту расположения, способу выполнения и качеству маркировки, а также методам контроля качества маркировки изделия. При этом в п.2.4.1 данного ГОСТа указывается, что наименование вида изделия (условное наименование) в обозначении типа изделия должны соответствовать стандарту, техническим условиям на изделия конкретных типов или конструкторской документации. Каких-либо требований к аббревиатурам, используемым для маркировки кабелей, или к их расшифровке данный ГОСТ не содержит.

ГОСТ 18690-82 "Кабели, провода, шнуры и кабельная арматура. Маркировка, упаковка, транспортирование и хранение" содержит указание на способы маркировки такие, как нанесение маркировки на барабаны с изделием, крепление ярлыков к барабанам, бухтам с изделием и т.д., т.е. не содержит указания на способ расшифровки аббревиатуры, используемой для маркировки изделия.

ГОСТ 15845-80 "Изделия кабельные. Термины и определения", на который имеется ссылка в решении суда, не содержит понятия "кабель системы безопасности".

Таким образом, вывод суда о том, что маркировка кабельного изделия ЗАО "СПКБ "Техно" - (КСБнг(А)-FRHF) - содержит в себе следующие данные: К - кабель (наименование изделия), СБ - система безопасности - не основан на каких-либо нормативных актах.

Также, никаким образом не обоснован вывод суда о том, что "потребителем обозначение (КСБнг(А)-FRHF) воспринимается как марка кабелей, обладающих определенными техническими характеристиками", поскольку, как указано выше буквенное обозначение "КСБ" не подлежит какому-либо нормативному дешифрованию, в связи с отсутствием такового, и не указывает на назначение кабеля, основные конструктивные признаки, т.е. тип кабельного изделия, а также дополнительные конструктивные признаки: материал оболочки, род защитного покрова и т.д., что предусмотрено ГОСТом 15845-80. Результаты соответствующего опроса потребителей с целью определения восприятия данной маркировки в материалах дели отсутствуют.

Следовательно, не обоснован и вывод суда о том, что "оспариваемым решением нарушены права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, посколкьу запрет на использование иными производителями марки кабеля, обладающей определенными техническими характеристиками, может причинить убытки заявителям и тем хозяйствующим субъектам, которые производят аналогичную продукцию", поскольку, как указывалась выше, данная: аббревиатура не указывает на какие-либо характеристики кабельного изделия.

Тот факт, что качество кабеля, производимого заявителями, соответствует заявленным ТУ и не может ввести в заблуждение потребителей, не представляет в настоящем деле никакого доказательного значения, поскольку УФАС по МО было выявлено со стороны заявителей нарушение п. 2 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части введения в заблуждение в отношении потребительских свойств товара и в отношении его производителей, выразившегося в производстве и реализации на территории Российской Федерации кабельной продукции, маркировка которой (КСБнг(А)-FRHF) идентична маркировке кабеля, производителем которого является ООО НПП "Спецкабель". При этом в самом решении суда отмечается, что конструкция кабельного изделия заявителей имеет конструктивные отличия от изделия ООО "НПП "Спецкабель", что, при одинаковой маркировке, может ввести потребителя, в заблуждение. Вывод суда о том, что данные отличия не оказывают существенного влияния на параметры и характеристики кабельного изделия, не основан на доказательствах, поскольку сравнительные исследования кабельной продукции не производились.

Судом оставлен без внимания тот факт, что ООО "НПП "Спецкабель" в отношении кабеля марки (КСБнг(А)-FRHF) осуществлена регистрация изобретения и получен патент на изобретение N 2370839. Сочетание букв "КСБ" зарегистрировано в качестве товарного знака по классу 09 МКТУ, правообладателем является ООО "НПП "Спецкабель".

Согласно пп. 9 ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. В данном случае, продукция ООО "НПП "Спецкабель" была выведена на рынок значительно ранее продукции заявителей - в 2009 году, имеет определенные характеристики, не совпадающие с характеристиками продукции заявителей, маркировка, использованная ООО "НПП "Спецкабель", на момент начала производства продукции являлась уникальной и не использовалась иными производителями.

Таким образом, действия заявителей, использующих маркировку изделия, аналогичную изделиям ООО "НПП "Спецкабель", противоречат законодательству Российской Федерации, а также статье 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, поскольку являются "паразитарной" конкуренцией, представляющей собой использование коммерческой ценности средств индивидуализации другого хозяйствующего субъекта и его деловой репутации в целях привлечения спроса к вводимым в оборот товарам и (или) оказываемым услугам.

Данные выводы подтверждаются судебной практикой, например, постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 13.04.2010 по делу N А79-2957/2009.

Из сложившейся судебной практики следует, что как нарушение п. 2 ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части введения в заблуждение в отношении потребительских свойств товара и в отношении его производителей признаются судами действия конкурентов в следующих случаях.

Если товары конкурирующих лиц могут быть сравнимы по их назначению, применению и потребительским свойствам, условиям реализации. При этом конкурент, нарушающий закон, выпускает свой товар на товарный рынок в таком виде, представлении или оформлении, при котором у потребителей может возникнуть вероятность смешения товаров в силу сходного общего восприятия их потребителем (дело N А40-131739/09-2-811, NА57-10919/2011). В этом случае даже неважно - совпадают или не совпадают обозначения товаров, нарушены ли исключительные права одной из сторон или нет.

Если действия лица, нарушающего закон, направлены на введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара и могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам в форме упущенной выгоды (неполученных доходов) (дело N А64-8103/09).

Как следует из материалов дела, Заявители позиционировали выпускаемый кабель (КСБнг(А)-FRHF), как кабель, идентичный кабелю (КСБнг(А)-FRHF), производимому ООО НПП "Спецкабель", включая возможность использования кабеля на АЭС, одинаковый срок службы, возможность использования кабеля в условиях воздействий минерального масла и бензина. Кабели Заявителей имеют одинаковые размеры, расцветку и схожую маркировку с кабелем ООО НПП "Спецкабель". Кабели Заявителей и кабели 000 НПП "Спецкабель" реализуются через одни и те же торговые организации.

Согласно ГОСТ 15845-80 "Марка кабеля" является единственно разрешенным обозначением кабельной продукции. В товарообороте кабельных изделий кабели идентифицируются как изготовителями, так и потребителями только по марке кабеля. В существующих стандартах и руководящих материалах, например ГОСТ 21.110-95, ГОСТ 21.613-88, ГОСТ Р 21.1703-2000, РД 34.20.508, обозначение кабеля фигурирует только, как марка кабеля. Принятое Заявителями в 2013 г. обозначение выпускаемых кабелей, включая маркоразмер кабелей, идентично обозначению, введенному в 2009 г. ООО НПП "Спецкабель" для своих кабелей.

Таким образом у покупателей возникает большая вероятность смешения товаров. Учитывая, что кабель (КСБнг(А)-FRHF) Заявителей реализуется покупателям по более низкой цене, чем кабель (КСБнг(А)-FRHF), произведенный ООО НПП "Спецкабель", очевидно, что покупатель стремится приобретать более дешевый кабель, рассчитывая при этом, что он приобретает товар, равноценный тому, который производит ООО НПП "Спецкабель". В результате Заявители получают перед ООО НПП "Спецкабель" дополнительные преимущества, которые причинили и могут далее причинить убытки их конкуренту (ООО НПП "Спецкабель") в виде упущенной выгоды (неполученных доходов). Данные действия Заявителей обоснованно признаны УФАС по Московской области в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", как недобросовестная конкуренция.

Кабель (КСБнг(А)-FRHF) разрабатывался ООО НПП "Спецкабель" специально для атомных станций, поэтому технология изготовления данного кабеля достаточно сложна и трудоемка. Благодаря своим свойствам, в том числе повышенной надежности, данный кабель получил распространение среди потребителей других отраслей. На момент введения Заявителями в хозяйственный оборот кабелей с идентичной маркой у ООО НПП "Спецкабель" имелся постоянный рост спроса на кабели марки (КСБнг(А)-FRHF) со стороны потребителей. Кабель (КСБнг(А)-FRHF) заявителей имеет упрощенную конструкцию, изготавливается по более простой технологии и поэтому имеет более низкую себестоимость. Данные обстоятельства дают Заявителям преимущество при реализации кабелей той же марки, что выпускает ООО НПП "Спецкабель", так как Заявители предлагают свой кабель по более низкой цене.

В то же время, кабель (КСБнг(А)-FRHF) Заявителей не имеет ряда потребительских свойств, в том числе возможности использования на АЭС, продолжительный срок службы (40 лет), возможность использования в условиях воздействий минерального масла и бензина. Вводя потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств своих кабелей, Заявители получают преимущество при реализации кабелей.

Данные действия Заявителей причинили и могут причинить далее убытки их конкуренту (ООО НПП "Спецкабель") в форме упущенной выгоды (неполученных доходов).

Первые серийные огнестойкие кабели марки "КПС" ("КПСЭ"), ввело в оборот именно ООО НПП "Спецкабель". Другие недобросовестные производители, в том числе ЗАО "СПКБ Техно", воспользовавшись популярностью этой марки кабеля среди потребителей, стали выпускать кабели с той же маркой, получая при этом преимущество.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции было допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушение или неправильное применение норм материального права, выразившееся в неприменении закона, подлежащего применению, применению закона, не подлежащего применению и неправильном истолковании закона.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения неправильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционные жалобы являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.05.2015 по делу N А40-622/15 отменить.

Отказать ЗАО "СПКБ Техно" и ЗАО "ЭСПКБ "Техно" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 26.11.2014 N 05-15/18-14 о нарушении антимонопольного законодательства; о признании недействительными предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 26.11.2014 N 05-15/18-14 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "СПКБ Техно" и предписания от 26.11.2014 N 05-15/18-14 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "ЭСПКБ "Техно"; о признании незаконными и отмене постановлений Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 29.12.2014 N 05-21/181-14 о привлечении ЗАО "СПКБ Техно" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. и постановления от 29.12.2014 N 05-21/182-14 о привлечении ЗАО "ЭСПКБ "Техно" к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Взыскать с ЗАО "СПКБ Техно" и ЗАО "ЭСПКБ "Техно" в пользу ООО НПП "СПЕЦКАБЕЛЬ" расходы по уплате государственной пошлины пропорционально по 750 (семьсот пятьдесят) рублей по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова В.И. Попов