Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2015 г. N 02АП-6171/15

г. Киров

20 августа 2015 г.

Дело N А82-16713/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 августа 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кобелевой О.П.,

судей Гуреевой О.А., Сандалова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шибановой М.А.,

при участии в заседании 12.08.2015:

представителей ООО "Радострой", ООО "Альтерна" Ратникова А.И., действующего на основании доверенностей от 19.02.2015, 10.08.2015; Зубкова В.В., действующего на основании доверенностей от 24.04.2015, 10.08.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радострой"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2015 по делу N А82-16713/2014, принятое судом в составе судьи Соловьевой Т.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Радострой" (ИНН: 7606047680,ОГРН: 1037600808651)

к муниципальному образованию городской округ город Ярославль в лице Департамента городского хозяйства; муниципальному казенному учреждению "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля; обществу с ограниченной ответственностью "Трасса"

третье лицо: закрытое акционерное общество акционерный коммерческий банк "Военно-Промышленный Банк"

о взыскании упущенной выгоды,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Радострой" (далее - истец, ООО "Радострой") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к муниципальному образованию городского округа город Ярославль в лице Департамента городского хозяйства (далее - ответчик 1, Департамент"), муниципальному казенному учреждению "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (далее - ответчик 2, Агентство), обществу с ограниченной ответственностью "Трасса" (далее - ответчик 3, ООО "Трасса") о признании торгов недействительными и взыскании убытков в размере 76 068 526 руб. 90 коп. в солидарном порядке.

В ходе рассмотрения дела истец отказался от требования о признании торгов недействительными с учетом того, что муниципальный контракт был исполнен и признание аукциона и договора недействительными не приведет к восстановлению истца в правах участника аукциона.

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество акционерный коммерческий банк "Военно-Промышленный Банк" (далее - третье лицо, Банк).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2015 в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды отказано. В отношении признания торгов недействительными производство по иску прекращено.

Истец, не согласившись с принятым решением, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новое решение о взыскании убытков.

По мнению заявителя, судом необоснованно не приняты в качестве доказательств доводов истца письменные документы: акт N 582П-14 по результатам внеплановой камеральной проверки выборочной проверки от 06.10.2014, проведенной инспекцией управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области, решение Ярославского областного суда от 11.03.2015 по делу N 30-2-125/2015 по жалобе защитника заместителя директора Агентства Пруденкова А.Б. по доверенности Кукушкиной Т.Н. на постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 10.11.2014 и решение судьи Кировского районного суда г. Ярославля от 09.02.2015 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении заместителя директора Агентства Пруденкова А.Б. Из представленных текстов решений однозначно следует, что данные акты являются действительными и вступившими в силу в установленном законом порядке. Решением Ярославского областного суда установлен факт несоответствия банковской гарантии, предоставленной ООО "Трасса" пункту 2 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05 04 2013 N 44-ФЗ и совершение Пруденковым А.Б. административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ. Таким образом, неправильная оценка судом письменных доказательств по делу, а также неправильное применение процессуального законодательства повлекли за собой принятие незаконного решения по делу. ООО "Радострой" считает, что банковская гарантия N БГ-140708/0371300027814000230 от 10.07.2014 не является надлежащим обеспечением исполнения муниципального контракта, заключенного 04 08 2014 с ООО "Трасса", что приравнивается к ее отсутствию. Заказчик не вправе совершать какие либо действия в пользу участника закупки, поскольку это будет означать его заинтересованность в заключении сделки именно с этим участником, что противоречит смыслу действующего закона о закупках. Агентство было обязано отказать в заключении муниципального контракта с ООО "Трасса" ввиду отказа в принятии несоответствующей закону банковской гарантии представленной в качестве обеспечения иска, после отказа Агентство должно было предложить заключить муниципальный контракт ООО "Радострой", как участнику аукциона предложившего цену, следующей за ценой победителя аукциона. Таким образом, Агентство провело торги с нарушением правил и, как следствие, ООО "Радострой" не получило предполагаемое по контракту денежное вознаграждение и понесло убытки. Истец полагает, что в соответствии с пунктом 14 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ при предоставлении ненадлежащего обеспечения исполнения контракта Агентство обязано было признать ООО "Трасса" уклонившимися от заключения контракта и предложить участнику номер 2 заключить контракт. При этом предложение участника номер 2 может быть как тождественным предложению участника номер 1, так и следующим по цене, но менее, чем у участника 3. ООО "Радострой" также обращает внимание суда на то, что ни один из ответчиков по делу не оспаривал правильность проведенного расчета упущенной выгоды, произведенного истцом, то есть не воспользовался своим правом произвести расчет самостоятельно или оспорить его по иным законным основаниям. Расчет составлен с учетом требований статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть при определении упущенной выгоды были учтены предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. При этом, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) определен с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Заявитель также указывает, что без предоставления незаконной банковской гарантии со стороны ООО "Трасса" и принятия ее Агентством не было бы возможным нарушение прав ООО "Радострой".

Ответчики в отзывах на жалобу просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Радострой" также поступило заявление о проведении процессуального правопреемства, в котором общество просит произвести замену истца по делу ООО "Радострой" на ООО "Альтерна".

В обоснование истцом представлен договор цессии от 22.07.2015, заключенный между ООО "Радострой" (цедент) и ООО "Альтерна" (цессионарий), согласно которому цедент уступает, а цессионарий принимает право требования по солидарному взысканию убытков в виде упущенной выгоды в размере 76 068 526 руб. 90 коп. на основании расчета упущенной выгоды, произведенного ООО "Аудиторская фирма ГНК" от 04.03.2015, к муниципальному образованию городскому округу город Ярославль в лине Департамента городского хозяйства и обществу с ограниченной ответственностью "Трасса" в связи с незаконным отказом в заключении муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично - дорожной сети города Ярославля во втором полугодии 2014 года по результатам электронного аукциона с номером извещения: 0371300027814000270.

В соответствии с пунктом 2 договора уступка требования по настоящему договору является возмездной, общая стоимость уступаемого требования составляет 2 000 000 руб., в том числе НДС 305 084.75 руб.

Стороны договорились, что цессионарий исполнит свое обязательство по оплате стоимости приобретенного требования после вступления в законную силу решения Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-16713/2014 (пункт 3 договора).

В силу пункта 4 договора право требования считается перешедшими к цессионарию с даты подписания сторонами настоящего договора.

Право требование цедента переходит к цессионарию в том же объеме и на тех же условиях, которыми обладал цедент к моменту перехода права (пункт 5 договора).

ООО "Альтерна" также представило аналогичное заявление.

В судебном заседании 12.08.2015 объявлялся перерыв до 19.08.2015.

Стороны явку своих представителей после перерыва в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

На основании части 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте.

Частью 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

Согласно части 1 статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

На основании части 1 статьи 388 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

Перемена кредитора в обязательстве не нарушает законных прав и интересов лиц, право требования убытков с которых передается ООО "Радострой". Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает возможным произвести процессуальную замену истца по делу N А82-16713/2014 общества с ограниченной ответственностью "Радострой" на общество с ограниченной ответственностью "Альтерна".

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 04.06.2014 уполномоченным органом размещено извещение о проведении электронного аукциона N 170 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети г. Ярославля во втором полугодии 2014 года с Агентством (заказчик).

Согласно протоколу за N 340 аукционная комиссия рассмотрела первые части заявок 23.06.2014.

Протокол проведения электронного аукциона N 170 опубликован 26.06.2014 г.

В соответствии с протоколом подведения итогов N 359 от 27.06.2014 участниками аукциона являлись три юридических лица: ООО "Трасса", ООО "Коммерческое партнерство "Строительные системы", ООО "Радострой".

Информационная карта аукциона (п.17) содержала условия, что обеспечение исполнения контракта осуществляется путем предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей условиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

По результатам аукциона определен победитель торгов - ООО "Трасса", которое предложило цену контракта - 50 788 702 руб. 38 коп., второе место заняло ООО "Радострой, которое предложило цену контракта 171 627 373 руб. 30 коп., заявка ООО КП "Строительные системы" признана не соответствующей условиям аукционной документации.

Между победителем аукциона и заказчиком 04.08.2014 заключен муниципальный контракт N 296-Эа-14 с дополнительными соглашениями к нему.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по муниципальному контракту Банком ООО "Трасса" предоставлена банковская гарантия от 10.07.2014 N БГ-140708/0371300027814000230.

С 29.09.2014 по 06.10.2014 УФАС по Ярославской области проведена внеплановая камеральная выборочная проверка проведения электронного аукциона, по результатам которой составлен акт N 582П-14. В акте указано на несоответствие банковской гарантии N БГ-140708/0371300027814000230 требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Установлено, что Агентство, приняв банковскую гарантию, представленную ООО "Трасса" в качестве обеспечения исполнения контракта, и заключив муниципальный контракт на выполнение работ по содержанию улично-дорожной сети г. Ярославля во втором полугодии 2014 года допустило нарушение пункта 2 части 6 статьи 45, части 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Указанные действия содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ. Принято решение о передаче материалов проверки уполномоченному должностному лицу Ярославского УФАС России для принятия мер по выявленным признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 7.32 КоАП РФ.

10.11.2014 заместителем руководителя УФАС по Ярославской области вынесено постановление о привлечении заместителя директора Агентства Пруденкова А.Б. к административной ответственности по части 1 статьи 7.32 КоАП РФ.

Решением Кировского районного суда от 09.02.2015 и решением Ярославского областного суда от 11.03.2015 постановление от 10.11.2014 оставлено без изменения. При этом актами установлен факт несоответствия банковской гарантии N БГ-140708/0371300027814000230 требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Истец, посчитав, что действия ответчиков причинили ему убытки в виде упущенной выгоды, обратился в Арбитражный суд Ярославской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с положениями статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившем вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер понесенных убытков, противоправный характер действий ответчика, а также причинную связь между возникшими убытками и виновными действиями ответчика.

Истец полагает, что противоправность действий ответчиков заключается в принятии в качестве обеспечения гарантии, не соответствующей требованиям закона, и, как следствие, необоснованное заключение муниципального контракта с ООО "Трасса".

В силу части 3 статьи 44 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Федерального закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

В части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлен перечень сведений, которые должна содержать банковская гарантия. К ним относятся:

1) сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 данного Федерального закона случаях, или сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 данного Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Из смысла части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ следует, что в банковскую гарантию может быть включено еще одно условие - о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Однако включение дополнительного условия возможно только в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Возможность включения в банковскую гарантию каких-либо иных условий положениями Закона N 44-ФЗ не предусмотрена.

Во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 был утвержден Перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Названным Перечнем в редакции, действовавшей до 19.12.2014 (в том числе на дату утверждения и размещения аукционной документации и на дату проведения электронного аукциона), было предусмотрено, что бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту следующие документы:

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Банк, предоставивший ООО "Трасса" банковскую гарантию, включил в нее не предусмотренное законодательством условие о необходимости представления одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы следующих документов: контракт со всеми приложениями и дополнительными соглашениями; выписка из ЕГРЮЛ с датой передачи не ранее чем за 14 дней до момента предоставления требования гаранту.

В силу пункта 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Агентство, установив, что банковская гарантия не соответствует требованиям закона, обязано было отказать в принятии банковской гарантии.

Указанные выводы также содержатся в решении Кировского районного суда от 09.02.2015 и решении Ярославского областного суда от 11.03.2015 которыми установлено, что перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, был расширен в нарушение пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. Данное обстоятельство является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком (пункт 2 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Истец, полагает, что в случае отклонения банковской гарантии, муниципальный контракт должен был быть заключен с ООО "Радострой".

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

Таким образом, Закон N 44-ФЗ не предполагает безусловной обязанности заказчика заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.

Доказательств того, что именно с ООО "Радострой" в случае отклонения банковской гарантии ООО "Трасса" был бы заключен муниципальный контракт, не имеется.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, расчет упущенной прибыли, составленный истцом, не подтвержден документально, носит предположительный характер.

Поскольку при определении размера упущенной выгоды должны учитываться только точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, расчет убытков общества не подтверждает с достоверностью возможность получения им заявленной в иске упущенной выгоды и ее реальной размер, арбитражный суд обоснованно не принял его в качестве надлежащего доказательства и правомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании упущенной выгоды.

Оснований для отмены судебного акта по указанным в жалобе доводам не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 48, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

удовлетворить заявления общества с ограниченной ответственностью "Радострой", общества с ограниченной ответственностью "Альтерна" о процессуальном правопреемстве, произвести замену истца по делу N А82-16713/2014 общества с ограниченной ответственностью "Радострой" на общество с ограниченной ответственностью "Альтерна".

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.05.2015 по делу N А82-16713/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Радострой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

О.П. Кобелева

Судьи

О.А. Гуреева В.Г. Сандалов