Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2015 г. N 09АП-31543/15

г. Москва

25 августа 2015 г.

Дело N А40-8581/15

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 августа 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С. Л.,

судей: Москвиной Л.А., Чеботаревой И.А.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Муравьевой Л.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13

апелляционную жалобу ООО "СК Возрождение"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.06.2015

по делу N А40-8581/2015 судьи Кастальской М.Н. (153-52)

по заявлению ООО "СК Возрождение" (ОГРН 1117746811423)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО "Торглайн", 2) ФКУ "Центральная войсковая комендатура по материально-техническому обеспечению ГКВВ МВД России"

о признании недействительным решения в части и постановления

при участии:

от заявителя: Белоусова Н.С. по дов. от 31.12.2014;

Незметдинова Р.Р. по пасп. 45 07 N 755021 от 27.04.2005;

от ответчика: Драгунова К.С. по дов. от 25.03.2015;

Франскевич О.П. по дов. от 23.04.2015;

от третьих лиц: 1)2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2015 дела N А40-8581/2015(153-52) и N А40-40-8511/2015 (72-59) объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением единого номера N А40-8581/2015(153-52).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2015 по делу N А40-8581/2015(153-52) ООО "Глобал Строй" заменено на ООО "СК Возрождение" в связи в реорганизацией юридического лица в форме присоединения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2015 отказано в удовлетворении заявления ООО "СК Возрождение" (далее - заявитель, Общество) о признании недействительными решения по делу N 1-00-71/00-22-14 от 12.09.2014 и постановлений о наложении штрафа по делам об административном правонарушении N 4-14.32-648/00-22-14 от 30.12.2014, N 4-14.32-643/00-22-14 от 30.12.2014, вынесенных Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации (далее - ФАС России, антимонопольный орган).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование этого указывается, что оспариваемые акты антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заявителя, вынесены с нарушением положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ и условиям проведения открытых аукционов в электронной форме регламентированных статьями действовавшего в тот момент Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ. Заявитель также указывает на незаконность постановлений о привлечении к административной ответственности.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России по делу от 30.09.2014 N 1-00-71/00-22-14 Федеральное казенное учреждение "Центральная войсковая комендатура по материально - техническому обеспечению ГКВВ МВД России", признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - создание участникам Аукционов, Запросов котировок преимущественных условий участия в Аукционах, Запросах котировок. ООО "Глобал Строй", ООО "ТОРГЛАЙН", ООО "СК Возрождение" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" - заключение и реализация соглашения (картель), которое привело к поддержанию цен на торгах.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 30.12.2014 N 4-14.32-648/00-22-14 ООО "Глобал Строй" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 6 458 562 рубля 82 копейки.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 30.12.2014 N 4-14.32-643/00-22-14 ООО "СК Возрождение" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 686 618 рублей 63 копейки.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Применительно к рассматриваемому спору, несмотря на пропуск заявителем срока, предусмотренного законом, на обжалование решения антимонопольного органа N 1-00-71/00-22-14, судебная коллегия считает возможным рассмотреть по существу требование заявителя о признании недействительным решения антимонопольного органа по делу N 1-00-71/00-22-14 от 12.09.2014, поскольку поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. При этом объективная сторона административных правонарушений соответствует обстоятельствам, установленным в соответствующем решении антимонопольного органа.

На основании пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент проведения аукционов) запрещались соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением Законом о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (статья 8 Закона о защите конкуренции).

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" о том, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

Как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, в 2012-2013 гг. ФКУ "Центральная войсковая комендатура" проводились открытые аукционы в электронной форме по выполнению ремонтных работ (Коды ОКДП: 4529000: Здания и сооружения для органов государственного управления, обороны, государственной безопасности, финансов и иностранных представительств; 4529010: Здание административное универсальное).

До участия в процедуре торгов ФКУ "Центральная войсковая комендатура" допускались только компании ООО "СК Возрождение", ООО "Глобал Строй", ООО Компания "Монолит", заявки других участников признавались несоответствующими конкурсной документации.

Компании ООО "СК Возрождение", ООО "Глобал Строй", ООО Компания "Монолит", поочередно признавались победителями Аукционов, проводимых ФКУ "Центральная войсковая комендатура".

Проанализировав модель поведения участников соглашения, антимонопольным органом сделан правильный вывод в оспариваемом решении, что оказавшись допущенными к участию в Аукционах, участники антиконкурентного Соглашения делали одно или два ценовых предложения, уменьшая при этом начальную (максимальную) цену контракта на 0,5 % или 1 % соответственно.

Исключением из общего правила является Аукцион N 0373100040412000085 в ходе которого произошло снижение начальной (максимальной) цены контракта на 5,5 %. Стоит отметить, что было подано два ценовых предложения ООО Компания "Монолит" - 5 % и ООО "СК Возрождение" - 5,5 %, при этом ход данного Аукциона также не отражает конкурентной борьбы между ООО Компания "Монолит" и ООО "СК Возрождение".

В Аукционах N 0373100040413000103, 0373100040413000128, 0373100040412000030 участником Соглашения было подано одно ценовое предложение уменьшающее начальную (максимальную) цену контракта на 0,5 %, при этом другие участники Соглашения, также допущенные до участия в этих Аукционах не делали ценовых предложений. Отсутствие ценовых предложений со стороны этих участников Соглашения может свидетельствовать только об изначальном нежелании победить в этих Аукционах. Нежелание победить в аукционе для добросовестных участников аукционов влечет исключение из оборота значительных средств используемых в качестве обеспечения заявки для участия в аукционе, а также не преследует основную цель любой компании - извлечение прибыли.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что участники Соглашения заранее (до начала Аукционов) достигли договоренности направленные на устранение конкуренции на данных Аукционах и реализовали их.

Указанные Аукционы проходили в разное время, отличались друг от друга предметом, начальной (максимальной) ценой, количеством участников подавших заявки, однако, вышеупомянутая модель поведения, состоящая из повторяющихся (аналогичных) действий, прослеживается в каждом Аукционе.

Проанализировав сведения о ценовых предложениях, поданных на аукционах, антимонопольным органом сделан правильный вывод, что участники антиконкурентного Соглашения ООО "СК Возрождение", ООО Компания "Монолит", ООО "Глобал Строй" делали ценовые предложения при проведении электронных аукционов N 0373100040412000056, 0373100040412000063, 0373100040412000077, 0373100040412000100, 0373100040412000103, 0373100040412000107, 0373100040412000111, 0373100040412000141, 0373100040413000008, 0373100040413000010, 0373100040413000015, 0373100040413000017 с одного ip-адреса, что подтверждается ответом ЗАО "Сбербанк - АСТ" на запрос ФАС России от 23.07.2013 N КА/28672/13, при этом ценовые предложения аукциона N 0373100040412000085 поданы с разных ip-адресов.

По мнению автора апелляционной жалобы, антимонопольным органом неправомерно сделан вывод о том, что указанные хозяйствующие субъекты не находятся под контролем одного лица, не входят в одну группу лиц и являются конкурентами по отношению к друг другу.

Вместе с тем, согласно ч.8 ст.11 Закона о защите конкуренции под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Антимонопольный орган установив, что на момент проведения Аукционов и Запросов котировок ФКУ "Центральная войсковая комендатура" участниками ООО "СК Возрождение" граждане Российской Федерации Незметдинова Равия Ризатдиновна (50 % уставного капитала), Глотов Игорь Витальевич (50 % уставного капитала), участниками ООО Компания "Монолит" были граждане Российской Федерации Незметдинова Равия Ризатдиновна (50 % уставного капитала), Глотов Игорь Витальевич (50 % уставного капитала), единственным участником ООО "Глобал Строй" является Глотов Игорь Витальевич (100 % уставного капитала), сделал формально правильный вывод о том, что указанные компании не входят в одну группу лиц, в соответствии с положениями статьи 9 Закона о защите конкуренции, при этом ООО "СК Возрождение", ООО Компания "Монолит", ООО "Глобал Строй" не находятся под контролем одного лица, в понимании части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, на основании проведенного анализа модели поведения участников соглашения, сведений о ценовых предложениях, поданных на аукционах, о ходе и результатах проведенных аукционов, запросах котировок проводимых ФКУ "Центральная войсковая комендатура", об участии одних и тех же лиц в уставном капитале участников соглашения, антимонопольным органом сделан правильный вывод о том, что ФКУ "Центральная войсковая комендатура" в период с 28 марта 2012 года по 20 декабря 2013 года, создавала ООО "Глобал Строй", ООО Компания "Монолит", ООО "СК Возрождение" преимущественные условия участия в Аукционах и Запросах котировок по выполнению ремонтных работ, тем самым нарушив пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. ООО "Глобал Строй", ООО Компания "Монолит", ООО "СК Возрождение" не позднее 28 марта 2012 года заключили устное соглашение, которое привело к поддержанию цены на Аукционах и реализовывали его по 20 декабря 2013 года, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, судебная коллегия считает, что оспариваемое решение ФАС России по делу N 1-00-71/00-22-14 от 12.09.2014 о нарушении антимонопольного законодательства соответствует требованиям Федерального закона от 26.11.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", является законным и обоснованным, в связи с чем не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц -от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей

Объективную сторону вменяемого правонарушения составляют действия по заключению соглашения и (или) по участию в нем.

Как следует из решения антимонопольного органа от 30.09.2014 N 1-00-71/00-22-14, заключив Соглашение, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к поддержанию цен на торгах и принимая участие в данном Соглашении, ООО "Глобал Строй", ООО "СК Возрождение" нарушили пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, тем самым совершили действия, ответственность за которые предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП.

В настоящем случае апелляционный суд считает, что материалами дела подтверждается наличие события и состава (в том числе вины) вмененного ООО "Глобал Строй", ООО "СК Возрождение" административного правонарушения, вопреки доводам заявителя об обратном.

Нарушений процедуры привлечения ООО "Глобал Строй", ООО "СК Возрождение" к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, не установлено.

Размер санкций, назначенных ООО "Глобал Строй", ООО "СК Возрождение", рассчитан в соответствии с требованиями КоАП РФ и проверен судом первой инстанции. При установлении административного штрафа ФАС России был учтен характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Изложенные обстоятельства свидетельствует о правомерности вывода суда первой инстанции относительно законности и обоснованности оспариваемых постановлений антимонопольного органа.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Что касается иных доводов, изложенных в апелляционной жалобе, то они на правильность решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя не влияют.

руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.06.2015 по делу N А40-8581/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Л.А. Москвина И.А. Чеботарева