Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2015 г. N 03АП-3398/15

г. Красноярск

26 августа 2015 г.

Дело N А33-10751/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ишутиной О.В.,

судей: Бабенко А.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от ответчика (закрытого акционерного общества "Роснаноклимат"): Куликова А.С., представителя по доверенности от 01.11.2014, паспорт;

от истца (открытого акционерного общества "КРАСНОЯРСКЭНЕРГОСТРОЙ"):

Головизнина А.В., представителя по доверенности от 05.06.2014 N 35, удостоверение адвоката от 04.01.2003 N 166,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Роснаноклимат"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 05 мая 2015 года по делу N А33-10751/2014, принятое судьей Мальцевой А.Н.,

установил:

открытое акционерное общество "КРАСНОЯРСКЭНЕРГОСТРОЙ" (ИНН 2411014074, ОГРН 1032400686262, Красноярский край, Емельяновский район, с. Дрокино, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу "Роснаноклимат" в лице филиала в г. Красноярске (ИНН 5029138410, ОГРН 1105029006488, далее - ответчик, заявитель) о взыскании 845 746 рублей 37 копеек пени за просрочку выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 05.05.2015 по делу N А33-10751/2014 исковые требования удовлетворены в полном объеме. С закрытого акционерного общества "Роснаноклимат" в лице филиала закрытого акционерного общества "Роснаноклимат" в г. Красноярске в пользу открытого акционерного общества "КРАСНОЯРСКЭНЕРГОСТРОЙ" взыскано 845 746 рублей 37 копеек пени, 91 450 рублей судебных издержек.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы полагает, что судом первой инстанции не оценены и не исследованы довод ответчика о внесении изменений в проект, согласованный ответчиком с проектной организацией, в связи с чем стоимость установленного непроектного оборудования не должна учитываться как невыполненные работы, поскольку замена была согласована с проектной организацией; отсутствует оценка актам контрольного обмера и писем, представленных ответчиком в материалы дела. Считает, что суд необоснованно отказал в истребовании доказательств - договора с проектной организацией - ООО "Конвент проект инжиниринг". Заявитель также полагает, что результаты проведенной судебно-строительной экспертизы являются недостоверными, поскольку заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 23 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Дополнение к заключению эксперта содержит противоречивые сведения и арифметические ошибки. Кроме того, сроки выполнения работ на основании графика производства работ от 28.11.2012 сторонами не согласовывались. График производства работ содержит только часть всего перечня работ. Сроки производства работ по приложению N 7 сторонами не согласовывались. Сроки производства работ были нарушены по вине истца в связи с задержкой уплаты аванса, внесением заказчиком изменений в проектную документацию, что не было учтено судом при вынесении решения. Не правильно определены сроки выполнения работ по приложению N 6.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 23.06.2015 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 21.07.2015, заседание отложено до 19.08.2015.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Обратил внимание суда на график выполнения работ 28.11.2012 подписанный и.о. управляющего филиалом ЗАО "Роснаноклимать" в г. Красноярске Убиенных Ю.В. (т.1, л.д.31). Пояснил, что он был изменен подписанным приложением N 7 к договору. А так же обратил внимание на локально сметные расчеты к приложению N 2, N 7 к договору и письму от 19.10.2012 N 114/1.

В судебном заседании представитель истца поддержал представленные ранее возражения на апелляционную жалобу. Отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в возражениях. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Представитель истца пояснил, что приложение N 7 к договору в предмет иска не входит.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между открытым акционерным обществом "Красноярскэнергострой" (генеральный подрядчик) и закрытым акционерным обществом "РОСНАНОКЛИМАТ" (субподрядчик) 01.03.2011 заключен договор строительного субподряда N 65, по условиям которого субподрядчик обязался по заданию генподрядчика выполнить работы по устройству систем отопления, вентиляции, автоматики, водоснабжения и канализации (работы) на объекте заказчика "Сибирский региональный центр спортивной подготовки и реабилитации спасателей "Ергаки" II этап, расположенном по адресу: Красноярский край, Ермаковский район, природный парк "Ергаки", Федеральная трасса М 54, между 618-619 км., перед мостом через ручей Безымянный, слева, 2,5 км от Федеральной трассы М 54, в соответствии с Приложениями к договору и сдать ее результат генподрядчику, а генподрядчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1.1).

Согласно пункту 1.2 состав, объем, стоимость выполняемых работ, порядок и размер предоплаты, срок выполнения работ определяется сторонами в приложениях к договору. Приложения оформляются на выполнение конкретного вида работ на определенном здании, входящем в состав Объекта. В случае изменения состава и (или) объема работ, а также в случае изменения стоимости оборудования, сроков выполнения работ, стороны вправе внести в соответствующие приложения соответствующие изменения, закрепив эго дополнительными соглашениями к договору при условии утверждения условий заказчиком строительства.

В соответствии с пунктом 1.3 срок выполнения работы определяется сторонами в приложениях к договору. Работы считаются выполненными при условии предоставления генподрядчику документов, предусмотренных в пункте 2.2 договора. Субподрядчик с согласия генподрядчика вправе выполнить работы досрочно.

Как следует из пункта 2.1 договора, стоимость подлежащих выполнению работ указана в Приложениях к договору. Суммой договора является общая стоимость работ по всем Приложениям к договору. Стоимость работ указывается в Приложениях с учетом НДС-18%, выделенного отдельной строкой.

На основании пункта 2.1 расчет за выполненные работы производится генподрядчиком в следующем порядке:

2.1.1. Аванс в размере 40%, если иной размер не указан в соответствующем Приложении, в течение 10 дней с момента подписания сторонами соответствующих Приложений к договору, на основании счета субподрядчика.

2.1.2. Промежуточная оплата работ, предусмотренных договором, производится за фактически выполненный объем работ путем перечисления денежных средств за выполненные работы за вычетом стоимости услуг генподряда и гарантийных удержаний, авансовых платежей на расчетный счет субподрядчика при наличии и предоставлении генподрядчику оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ оригиналами следующих документов:

- счет-фактура;

- акт освидетельствования скрытых работ;

- иная исполнительная документация в составе, определенном генподрядчиком, с подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам;

- акт о приемке выполненных работ КС-2;

- отчет об использовании материалов генподрядчика, в случае передачи материалов субподрядчику;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

На основании пункта 2.3 генподрядчик производит оплату работ в течение 10 банковских дней с момента подписания генподрядчиком актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), при условии предоставления субподрядчиком документов, указанных в пункте 2.2.2 договора.

Стоимость работ по договору включает стоимость материалов, оборудования, транспортных расходов, расходов на питание, а также все иные возможные расходы субподрядчика, связанные с выполнением работ по настоящему договору и вознаграждение субподрядчика за выполненные работы (пункт 2.4 договора).

Пунктом 2.6 договора предусмотрено, что в порядке надлежащего исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору генеральный подрядчик производит удержание 10% от сумм, выплачиваемых субподрядчику в соответствии с пунктом 2.3 договора. Гарантийные удержания генерального подрядчика являются обеспечением надлежащего исполнения обязательств субподрядчика по договору в соответствии со ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации и предназначены для удовлетворения за их счет требований генерального подрядчика к субподрядчику в связи с ненадлежащим исполнением последним условий договора.

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора генподрядчик вправе в ходе проведения работ вправе вносить изменения в перечень и объем работ, выполняемых в соответствии с условиями договора, с соответствующей корректировкой их стоимости, письменно предупредив об этом субподрядчика, не менее чем за 5 календарных дней.

Согласно пункту 4.1 промежуточная приемка выполненных субподрядчиком работ. Осуществляется генподрядчиком в согласованные сторонами сроки. Приемка фактически выполненных видов и объемов работ производится в срок не более 3 дней с обязательным составлением соответствующих документов (перечисленных ниже), заполняемых на основании сведений журналов (пункт 3.2.18): акт о приемке выполненных работ по форме КС-2; справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Как определено в пункте 6.3 договора, субподрядчик, в случае нарушения начального или/и окончательного срока выполнения работ, предусмотренного пунктом 1.3 договора, графиком производства работ, уплачивает генподрядчику за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере 0,01% от стоимости работ по договору, определяемой в соответствии с Приложениями к договору.

21.03.2011 сторонами договора согласовано приложение N 1 к договору, по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить нижеперечисленные работы в здании "Гараж-хранилище N3", расположенном на Объекте: устройство системы вентиляции; устройство системы отопления; устройство индивидуального теплового пункта; устройство системы автоматизации; устройство канализации и системы водоотведения; устройство системы водоснабжения.

Согласно пункту 2 Приложения N 1 состав, объем, стоимость подлежащих выполнению работ указана в локальных сметных расчетах N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, прилагаемых к настоящему Приложению.

Стоимость работ в Объектном сметном расчете "на Внутренние системы отопления, вентиляции, водоснабжения, канализации и автоматики. Гараж N 3", прилагаемом к приложению, и составляет 5 100 000 рублей, в том числе НДС 18% - 777 966 рублей 10 копеек (пункт 3 приложения N 1).

В соответствии с Приложением от 12.03.2012 N 6 субподрядчик обязался выполнить работы по устройству систем теплого пола в помещениях первого этажа в здании "Бассейн с тренажерным залом", расположенного на Объекте.

Состав, объем, стоимость подлежащих выполнению работ указана в локальном сметном расчете N 1 на дополнительные работы по устройству теплого пола, прилагаемом к Приложению (пункт 2 Приложения N 6).

Согласно пункту 3 Приложения N 6 общая стоимость работ по приложению, определенная на основании локального сметного расчета N 1, прилагаемому к приложению, составляет 1 405 415 рублей 40 копеек, в том числе НДС 18% - 214 385 рублей 40 копеек.

Пунктом 4 Приложения от 12.03.2012 N 6 предусмотрено, что генподрядчик осуществляет авансовый платеж в размере 40% от стоимости работ, указанных в Приложении, в течение 5 рабочих дней с момента подписания сторонами Приложения, на основании счета субподрядчика.

В соответствии с пунктом 5 Приложения N 6 субподрядчик обязался выполнить работы, указанные в Приложении, в течение 20 календарных дней с момента подписания Приложения.

На основании Приложения N 7 от 18.11.2013 к договору строительного субподряда субподрядчик обязался выполнить дополнительные работы по устройству инженерных систем в соответствии с измененной проектной документацией в здании "Бассейн", расположенном на Объекте.

Состав, объем и стоимость подлежащих выполнению работ определяется на основании дополнительных локальных сметных расчетов, прилагаемых к приложению (пункт 2 Приложения N 7).

В соответствии с пунктом 3 Приложения N 7 стоимость работ составляет 2 050 282 рубля 36 копеек, в том числе НДС 18%. Генподрядчик осуществляет авансовый платеж в размере 40% от стоимости работ, указанных в Приложении, в течение 20-ти рабочих дней с момента подписания Приложения, на основании счета субподрядчика (пункт 4 Приложения).

Согласно пункту 5 Приложения N 7 субподрядчик обязуется выполнить работы, указанные в Приложении в течение 25 рабочих дней после поступления авансового платежа.

Письмом от 21.03.2012 N 211 генподрядчиком запрошена исполнительная документация.

В письме от 28.04.2012 N 339 генподрядчик вновь потребовал предоставить исполнительную документацию, указал на нарушение сроков выполнения работ.

Претензией от 28.11.2012 N 1377 субподрядчику предложено указать причины нарушения согласованных сторонами сроков выполнения работ, представить для согласования с заказчиком график выполнения и сдачи работ.

Письмом от 20.03.2013 N 141 в адрес субподрядчика направлены замечания Службы строительного надзора по выполненным работам, предложено устранить в срок до 15.04.2013 замечания по работам, представить запрошенную исполнительную документацию. В названном письме генподрядчиком также указано на нарушение субподрядчиком обязательств по выполнению и своевременной сдаче работ по договору.

Как следует из ответа генподрядчика от 22.04.2013 N 198, для проверки объемов выполненных работ по предоставленным формам КС-2, КС-3 согласно пункту 2.2.2 договора необходимо предоставить исполнительную документацию. В результате проведенной ОАО "Красноярскэнергострой" совместно с представителями ЗАО "РОСНАНОКЛИМАТ" выездная проверка оплаченных работ установлено наличие фактически невыполненных, но оплаченных ранее работ. Результатом проверки являются составленные "минусовые" формы КС-2. Указанные акты направлены субподрядчику для подписания.

В соответствии с письмом от 08.08.2013 N 544 субподрядчику сообщено о начислении на основании пункта 6.4 договора неустойки за нарушение согласованных сторонами сроков выполнения работ, предложено устранить указанные в письме замечания Службы строительного надзора, предоставить запрашиваемую исполнительную документацию и произвести оплату неустойки.

Письмом от 11.04.2014 N 222 генподрядчиком сообщено, что подписание форм КС-2, КС-3, прилагаемых к письму от 25.03.2014 N 228, со стороны ОАО "КЭС" не представляется возможным ввиду отсутствия в полном объеме и надлежащем оформлении исполнительной документации по выполненным работам.

В письме от 17.04.2014 N 234 генподрядчик сообщил о готовности рассмотреть возможность командирования своего представителя для совместной сверки объемов работ после предоставления субподрядчиком исполнительной документации в полном объеме и надлежащем оформлении.

Ссылаясь на нарушение ответчиком согласованных сторонами сроков выполнения и сдачи работ по договору, открытое акционерное общество "Красноярскэнергострой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании неустойки.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования исходил из доказанности факта нарушения сроков выполнения работ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, договор от 01.03.2011, заключенный между сторонами, является договором строительного подряда.

Статьями 8, 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Правоотношения сторон в рамках договора строительного субподряда от 01.03.2011 N 65 регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В силу части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из содержания данных норм следует, что существенным условием договора подряда является условие о работе и ее результате, которое должно быть сформулировано сторонами с той степенью определенности, которая позволяет индивидуализировать объект порождаемых договором обязательств. Невозможность такой индивидуализации влечет невозможность исполнения договора по причине неопределенности в вопросе о содержании действий, которые должник обязан совершить в пользу кредитора.

Суд первой инстанции, оценив обстоятельства дела и представленные доказательства, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания спорного договора незаключенным по причине несогласования условий о сроках выполнения работ.

Ссылка ответчика на несогласованность сторонами условий о сроках выполнения работ по договору, в связи с чем он является незаключенным, противоречит доводам ответчика о выполнении им и сдаче генеральному подрядчику работ по договору.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 08.02.2011 N 13970/10 разъяснил, что требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон. Однако если подрядчик выполнил работы, а заказчик их принял, то неопределенность в отношении сроков выполнения работ отсутствует. Следовательно, в этом случае соответствующие сроки должны считаться согласованными, а договор - заключенным.

Как следует из расчета неустойки, период просрочки определен истцом исходя из сроков, установленных графиком, отраженным в приложениях к договору:

- по приложению N 1 - 59 рабочих дней с даты получения аванса;

- по приложениям 2, 3, 4, 5 (работы по устройству систем вентиляции, отопления, водоочистки до запуска в эксплуатацию) - 27.12.2012;

- по приложению N 6 - 20 календарных дней с даты подписания.

Суд апелляционной инстанции установил из представленных материалов дела, что договор сторонами исполнялся, наличие между сторонами разногласий по поводу сроков выполнения работ не имелось.

Следовательно, довод ответчика о несогласованности сроков выполнения работ не соответствует условиям договора и действиям сторон по его исполнению.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

Суд апелляционной инстанции установил, что указание ответчика на надлежащее выполнение работ по договору и сдачу их генподрядчику по актам, подписанным субподрядчиком в одностороннем порядке, опровергаются материалами дела.

С целью установления объемов и качества выполненных ответчиком работ, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением Арбитражного суда Красноярского края от 25.12.2014 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Чехунову Василию Владимировичу, Ерохиной Татьяне Андреевне, Хасанову Радий Раифовичу государственному предприятию Красноярского края "Товарных экспертиз".

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 19.02.2015 по делу назначена дополнительная строительно-техническая экспертиза.

По результатам проведения строительной экспертизы в материалы дела представлено заключение экспертов и дополнение к заключению экспертов.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Оценка арбитражным судом первой инстанции доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66).

В представленном в материалы дела экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении.

Представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии у суда оснований для иного толкования выводов экспертного заключения. Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными. Доказательств обратного суду не представлено.

Довод заявителя жалобы о том, что результаты проведенной судебно-строительной экспертизы являются недостоверными, поскольку заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 23 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также о том, что дополнение к заключению эксперта содержит противоречивые сведения и арифметические ошибки, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Проведение экспертизы поручено трем экспертам, которые по итогам исследования составили заключение. Заключение эксперта подписано всеми экспертами, участвовавшими в проведении экспертизы. Заявитель жалобы не конкретизировал нарушения, свидетельствующие о несоответствии заключения статье 23 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Довод о наличии арифметических ошибок в экспертном заключении не нашел своего подтверждения.

Экспертами исследованы акты формы КС-2, справки формы КС-3, в отношении всех работ, подлежащих выполнению в соответствии с приложениями N N 1-7 к договору (в том числе подписанные односторонне ответчиком). Эксперты определили объем качественно выполненных работ на основании натурного обследования и установления соответствия фактически выполненных работ данным локально-сметных расчетов.

В заключении эксперта отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов и нормативных актов, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Доказательства иного ответчиком в материалы дела не представлено.

Само по себе несогласие заявителя жалобы с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности.

С учетом изложенного, названное заключение экспертов является достаточным доказательством для выводов суда первой инстанции по данному делу. Переоценка исследованных экспертами обстоятельств и сделанных на их основе выводов не входит в полномочия суда, поскольку такими полномочиями обладает лишь эксперт, который как лицо, обладающее специальными познаниями, в своем заключении излагает суть проведенных исследований и основанные на их результатах выводы.

Согласно статье 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что субподрядчик, в случае нарушения начального или/и окончательного срока выполнения работ, предусмотренного пунктом 1.3 договора, графиком производства работ, уплачивает генподрядчику за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере 0,01% от стоимости работ по договору, определяемой в соответствии с Приложениями к договору.

Принимая во внимание, что материалами дела подтвержден факт просрочки ответчиком исполнения обязательств по договору истцом правомерно заявлено требование о взыскании неустойки.

Представленный истцом в материалы дела расчет неустойки на сумму 845 746 рублей 37 копеек за общий период с 03.11.2011 по 24.04.2015 судом апелляционной инстанции повторно проверен и признан обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Довод ответчика о нарушении сроков выполнения работ по вине истца со ссылкой на письмо от 25.01.2013 N 157 подлежит отклонению с учетом следующего.

Как следует из договора и приложений к нему, работы согласно приложению N 1 подлежат выполнению с даты перечисления аванса. Начало выполнения работ, подлежащих выполнению согласно приложениям 2, 3, 4, 5, 6 не связано с перечислением аванса. Указанное учтено в расчете неустойки.

Кроме того, за период действия договора ответчику уплачено 22 673 247 рублей. Как следует из заключения эксперта стоимость качественно выполненных работ составляет 19 186 502 рубля 92 копейки. Указанное опровергает довод ответчика об отсутствии надлежащего финансирования работ.

Суд также отклоняет довод ответчика о нарушении сроков выполнения работ в связи с внесением изменений в проектную документацию. Договор от 01.03.2011 N 65 не предусматривает обязанность субподрядчика вносить изменения в проектную документацию. Доказательства внесения изменений в проектную документацию истцом в материалы дела не представлены.

Ссылка ответчика на непредставление истцом актов контрольного обмера несостоятельна, поскольку стоимость невыполненных работ определена с учетом заключения эксперта, представленного по итогам исследования результата работ.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства об истребовании доказательств - переписки с ООО "Конвент проект инжиниринг" - поскольку указанная переписка не имеет доказательственного значения при рассмотрении настоящего дела.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлялось ходатайство о снижении размера взыскиваемой неустойки.

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод, об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации для уменьшения суммы пени на основании следующего.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 N 277-О, представленная суду возможность снижать размер неустойки, в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств, является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, а также обязанностью суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Как следует из положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 42 Постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункте 2 Информационного письма от 14.06.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" и пункта 1 Постановления от 22.12.2011 N81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно сложившейся судебной практике, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае оценивается судом с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

При этом, согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Бремя предоставления доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возложено на ответчика.

Доказательств того, что имели место какие-либо непредвиденные обстоятельства, препятствующие своевременному выполнению работ по договору, либо, что нарушение срока выполнения работ произошло по вине истца ответчиком в материалы дела не представлено. В этой связи суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство о снижении неустойки.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку (с учетом их достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не допустил нарушения норм материального и процессуального права, а доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Красноярского края.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Красноярского края от 05.05.2015 по делу N А33-10751/2014 не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя и уплачены им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 05 мая 2015 года по делу N А33-10751/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

А.Н. Бабенко И.Н. Бутина