Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2015 г. N 05АП-6290/15

г. Владивосток

27 августа 2015 г.

Дело N А51-829/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 20 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 августа 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассматривает в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чубко Юрия Вадимовича

апелляционное производство N 05АП-6290/2015

на решение от 23.05.2015

по делу N А51-829/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Чубко Юрия Вадимовича (ИНН 251100728508, ОГРН 304251104200030, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 11.02.2004)

о признании незаконным пункта 10 Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002), Федеральной антимонопольной службы (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 19.04.2004) от 24.10.2014 N 668/14 о включении в реестр недобросовестных поставщиков,

третье лицо: открытое акционерное общество "322 Авиационный ремонтный завод",

при участии:

от индивидуального предпринимателя Чубко Юрия Вадимовича: представитель Бугаенко О.С. по доверенности от 23.09.2014 N 25АА 1468066 сроком на 3 года, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю представитель не явился;

от ОАО "322 Авиационный ремонтный завод": представитель Беляева О.С. по доверенности от 18.08.2015 N 24 сроком до 25.10.2015, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Чубко Юрий Вадимович (далее - ИП Чубко Ю.В., заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по Приморскому краю) и Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС России, антимонопльный орган) о признании незаконным пункта 10 Приказа ФАС России от 24.10.2014 N 668/14 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 19.03.2015 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечена Федеральная антимонопольная служба России.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 08.04.2015 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - КоАП РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "322 Авиационный ремонтный завод".

Решением от 23.05.2015 суд отказал предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судом решением, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель в обоснование жалобы указывает следующие доводы: законодательство о закупках не содержит норм - ограничений для заказчика в принятии им решений, действия ИП Чубко Ю.В. и открытого акционерного общества "322 Авиационный ремонтный завод" не урегулированы Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Заявитель считает, что отказ Чубко Ю.В. от подписания договора, выраженный в письме от 16.06.2014 N 438 (вход. N 2337 от 20.06.2014), не свидетельствует о наличии умысла уклониться от заключения контракта, а является обычаем делового оборота.

Заявитель считает, что суд формально рассмотрел факт несоблюдения заявителем положений Закона N 223-ФЗ.

Через канцелярию суда от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщается к материалам дела.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю явку представителя в суд не обеспечило.

Лица, присутствующие в судебном заседании, не возражали против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, представитель ИП Чубко Ю.В. поддержал в судебном заседании.

Представитель ОАО "322 Авиационный ремонтный завод" решение суда первой инстанции просит отменить.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

30.05.2014 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг wvvw.zakupki.gov.ru третье лицо разместило извещение о проведении запроса предложений на поставку авиационного керосина ТС-1 для нужд ОАО "322 АРЗ" (извещение N 31401204416) (далее - Запрос предложений).

Согласно Протоколу N 81 от 10.06.2014 заявитель признан победителем указанного запроса предложений и с ним было решено заключить договор на поставку авиационного керосина ТС-1 на условиях, указанных в заявке.

Протокол N 81 от 10.06.2014 подписан закупочной комиссией ОАО "322 АРЗ" 10.06.2014 и размещен на официальном сайте 11.06.2014.

Письмом от 16.06.2014 N 438 (вход. N 2337 от 20.06.2014) заявитель сообщил ОАО "322 АРЗ", что он отказывается от заключения договора по форс-мажорным обстоятельствам, ввиду аварии, произошедшей на Ачинском НПЗ, который является основным базисом поставки авиационного керосина для заявителя, а также по причине значительного повышения цен на бирже нефтепродуктов, в связи, с чем исполнение договора приведет к значительному ущербу для поставщика.

Посчитав заявителя уклонившимся от заключения договора поставки, третье лицо направило соответствующие сведения в Приморское УФАС России.

30.06.2014 в адрес третьего лица поступило письмо от заявителя (исх. N 504/1 от 30.06.2014), в котором он отзывает свое письмо (N 438 от 16.06.2014) об отказе от заключения договора.

Комиссия по закупкам ОАО "322 АРЗ" на внеочередном заседании, рассмотрев предложение заявителя, приняла решение предложить участнику, занявшему второе место (ООО "УссурНефтеПродукт"), с которым был заключен договор поставки нефтепродуктов - керосина ТС-1 от 18.06.2014 N 4-/ТС-1, расторгнуть договор по соглашению сторон (протокол N 111 от 30.06.2014).

30.06.2014 в адрес ООО "УссурНефтеПродукт" направлено письмо с предложением расторгнуть ранее заключенный договор по соглашению сторон. ООО "УссурНефтеПродукт" подписал соглашение о расторжении договора.

07.07.2014 в адрес заявителя направлены два экземпляра оформленного договора N З/ТС-1 от 17.06.2014.

09.07.2014 в адрес ОАО "322 АРЗ" от заявителя поступил подписанный экземпляр договора N 3/ТС-1 от 17.06.2014.

Заключением УФАС по ПК N 6579/08 от 16.07.2014 установлен факт уклонения заявителя от заключения договора по результатам проведения запроса предложений ОАО "322 АРЗ" на поставку авиационного керосина ТС-1 для нужд ОАО "322 АРЗ", в связи с чем сведения о заявителе подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании указанного заключения ФАС России издан приказ N 668/14 от 24.10.2014 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявитель, посчитав незаконным пункт 10 Приказа ФАС России от 24.10.2014 N 668/14 о включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, обратился в суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав в судебном заседании представителя третьего лица, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений являются предметом правового регулирования Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) (часть 1 статьи 1).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 223-ФЗ Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" утверждены Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений), Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения реестра), Требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (ред. 02.11.2013) (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов в данной сфере регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Согласно пунктам 1, 2 данного приказа Комиссия (центрального аппарата либо территориального органа ФАС России) проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России. Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 данного приказа решения руководителя ФАС России.

Приказ ФАС России издан 24.10.2014, следовательно, правоотношения по включению сведений в реестр недобросовестных поставщиков на дату выдачи заключения регулируются указанными нормативными правовыми актами.

В силу приведенных выше положений Закона о размещении заказов, а также приведенных подзаконных актов, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения) и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Таким образом, в силу изложенного выше, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 223-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Исходя из положений Федерального закона N 223-ФЗ и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки определенных товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих торгах.

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ, следовательно, является механизмом защиты заказчиков, указанных в части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков)

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, постановлениях от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П, Информационном письме ВАС РФ от 20.12.1999 N С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указано, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В силу статьи 2 АПК РФ задачами судопроизводства в арбитражных судах являются, в том числе защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере (пункт 1), а также укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (пункт 4).

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Вместе с тем, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях ИП Чубко Ю.В. присутствовало недобросовестное поведение при заключении контракта.

Как следует из материалов дела, ОАО "322 авиационный ремонтный завод" относится к виду юридического лица, определенному в части 2 статьи 1 Закона о закупках, и при осуществлении закупочной деятельности должен руководствоваться положениями Закона о закупках, который устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Как следует из материалов дела и заявителем не оспаривается, 30.05.2014 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг wvvw.zakupki.gov.ru третье лицо разместило извещение о проведении запроса предложений на поставку авиационного керосина ТС-1 для нужд ОАО "322 АРЗ" (извещение N 31401204416) (далее - Запрос предложений).

Согласно Протоколу N 81 от 10.06.2014 заявитель признан победителем указанного запроса предложений и с ним было решено заключить договор на поставку авиационного керосина ТС-1 на условиях, указанных в заявке.

Протокол N 81 от 10.06.2014 подписан закупочной комиссией ОАО "322 АРЗ" 10.06.2014 и размещен на официальном сайте 11.06.2014.

Письмом от 16.06.2014 N 438 (вход. N 2337 от 20.06.2014) заявитель сообщил ОАО "322 АРЗ", что он отказывается от заключения договора по форс-мажорным обстоятельствам, ввиду аварии, произошедшей на Ачинском НПЗ, который является основным базисом поставки авиационного керосина для заявителя, а также по причине значительного повышения цен на бирже нефтепродуктов, в связи, с чем исполнение договора приведет к значительному ущербу для поставщика.

Между тем, апелляционная коллегия находит доводы отказа ИП Чубко Ю.В. от заключения договора (пожар на Ачинском НПЗ, повышение цен на нефтепродукты) неуважительными, поскольку заявитель в целях исполнения условий контракта мог закупить товар у другого продавца и осуществить поставку авиационного керосина ОАО "322 АРЗ".

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск.

ИП Чубко Ю.В., принимая решение об участии в процедуре размещения заказа и подавая соответствующую заявку, должен был осознавать наступление определенных последствий своих действий, а невыполнение таким участником требований Закона о закупках, Положения о закупке и документации о проведении Запроса предложений влечет наступление для него неблагоприятных последствий в виде признания его уклонившимся от заключения контракта и включения сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков, что является риском самого заявителя.

Отказ от заключения договора поставки участником закупки влечет невозможность заключения с ним договора, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой проведения закупки.

Поскольку Закон N 223-ФЗ не содержит положений, позволяющих участнику закупки, признанному ее победителем, отказаться от заключения договора в одностороннем порядке, то отказ участника закупки от заключения договора является основанием считать такого участника уклонившимся от заключения такого договора.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В настоящем случае отказ заявителя от подписания договора, выраженный в письме от 16.06.2014 N 438 (вход. N 2337 от 20.06.2014), привел к невозможности заключения контракта в установленные сроки, что в свою очередь повлекло наложение на заявителя санкции за его недобросовестное поведение.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения доводов ИП Чубко Ю.В., изложенных в апелляционной жалобе: убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств у апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.05.2015 по делу N А51-829/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная А.В. Пяткова