Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2015 г. N 18АП-9324/15 (ключевые темы: государственный, муниципальный контракт - дополнительная работа - строительство зданий - аукцион - проектная документация)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2015 г. N 18АП-9324/15

г. Челябинск

27 августа 2015 г.

Дело N А76-1180/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Арямова А.А. и Малышевой И.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения - Отделения Пенсионного фонда Российской Федерации по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 15 июня 2015 г. по делу N А76-1180/2015 (судья Костылев И.В.).

В заседании приняли участие представители:

государственного учреждения - Отделения Пенсионного Фонда Российской Федерации по Челябинской области - Харитонова Е.А. (доверенность от 09.01.2014 N 21/8), Данилина И.Р. (доверенность от 25.02.2015 N 37/11);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Кудрина М.А. (доверенность от 25.08.2015 N 47).

Государственное учреждение - Отделение Пенсионного Фонда Российской Федерации по Челябинской области (далее - заявитель, ОПФР, фонд) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, УФАС) об отмене решения от 23.10.2014 по делу N 18-07/14.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Промтехсистема" (далее - третье лицо, ООО "Промтехсистема").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 15.06.2015 (резолютивная часть объявлена 08.06.2015) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, фонд обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению фонда, размещенная на сайте документация аукциона N 1 по строительству с техническим зданием и сметой содержала информацию о наличии существующего фундамента, расположенного в пределах участка строительства. Документация аукциона N 1 являлась общедоступной и открытой для всех хозяйствующих субъектов, данный аукцион проведен в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов).

Как указывает фонд, процедура определения подрядчика на выполнение работ по строительству здания Управления Пенсионного фонда Российской Федерации в Красноармейском районе Челябинской области (далее - УПФР) была выполнена в соответствии с Законом о размещении заказов, объемы выполняемых работ не изменились; превышение цены победителя общества с ограниченной ответственностью "СтройОптимум" (далее - ООО "СтройОптимум") не запрещено Законом N 94-ФЗ.

Судом не учтен тот факт, что работы по демонтажу скрытого фундамента предусмотрены условиями (стоимостью) контракта, заключенного по аукциону N 1, как непредвиденные расходы. В связи с этим, факт выполнения работ по демонтажу скрытого фундамента ООО "Промтехсистема" является правомерным. Фонд не располагал сведениями о выполнении ООО "Промтехсистема" работ, не предусмотренных условиями государственного контракта от 17.05.2011 N 115.

Податель жалобы ссылается на то, что ООО "Промтехсистема" самостоятельно принимало решения о выполнении работ на объекте, в том числе и дополнительных работ, вызванных корректировкой проекта и не предусмотренных проектно-сметной документацией. Стоимость дополнительных работ не превысила десяти процентов от общей стоимости строительства и характер работ, предусмотренных контрактом, не изменился. У фонда существовала реальная потребность в выполнении работ по забивке свай и их оплаты для завершения строительства и здания УПФР и ввода его в эксплуатацию.

Как считает фонд, вывод суда о том, что проведение аукциона N 2 могло способствовать участию в нем только ООО "Промтехсистема" и получению им денежных средств, поскольку иные лица при наличии информации о фактическом выполнении работ могли отказаться от участия в таких торгах, является предположительным и не соответствует обстоятельствам дела. Аукцион N 2 обеспечивал равные условия для всех участников - хозяйствующих субъектов.

В судебном заседании представители фонда поддержали доводы и требования апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Представитель УФАС возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленных письменных объяснений, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило. С учетом мнения явившихся представителей сторон, в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений на нее, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило заявление Прокуратуры Челябинской области на действия фонда и участников размещения заказов при проведении открытых аукционов в электронной форме на выполнение работ по строительству здания УПФР (изв.N 0269100000211000012 (далее - аукцион N 1); на выполнение работ по строительству здания УПФР, не предусмотренных проектно-сметной документацией и условиями государственного контракта от 17.05.2011 N 115 (изв.N 0269100000211000077 (далее - аукцион N 2); на выполнение работ по строительству здания УПФР (завершение) (изв.N 0269100000211000092).

11.03.2011 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении аукциона N 1, начальная (максимальная) цена контракта составила 21 583 300 руб.

Согласно протоколу подведения итогов от 11.04.2011 N 0269100000211000012/16-2 победителем аукциона N 1 признано ООО "СтройОптимум" с ценой контракта 14 990 004 руб. ООО "Промтехсистема" заняло последнее место с предложением о цене контракта в 21 043 717 руб. 50 коп.

С победителем аукциона N 1 - ООО "СтройОптимум" 25.04.2011 заключен государственный контракт на сумму 14 990 004 руб. Срок выполнения работ до 01.11.2011.

10.05.2011 между сторонами государственного контракта подписано соглашение N 108 о расторжении государственного контракта.

ОПФР письмом от 16.05.2011 N 28/3974 предложило ООО "Промтехсистема" заключить контракт. Письмом от 16.05.2011 N 186 общество сообщило о своем согласии заключить контракт.

17.05.2011 между ОПФР и ООО "Промтехсистема" был заключен государственный контракт N 115 на сумму 21 043 717 руб. 50 коп.

Согласно доводам, изложенным в обращении прокуратуры, при проведении аукционов, заказчиком нарушены положения законодательства о размещении заказов.

По результатам рассмотрения дела N 18-07/14 УФАС было принято решение от 23.10.2014, в соответствии с которым установлены признаки нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ), выразившиеся в заключении устного соглашения, направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание отдельному хозяйствующему субъекту - ООО "Промтехсистема" преимущественных условий осуществления деятельности путем предоставления ему возможности заключения 30.11.2011 государственного контракта на выполненные до размещения аукциона N 2 работы и получения по нему оплаты, что могло привести к ограничению доступа к выполнению работ для государственных нужд иным хозяйствующим субъектам.

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, фонд обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.

Закон о защите конкуренции является специальным законом, определяющим организационные и правовые основы защиты конкуренции, целью которого является предупреждение и пресечение монополистической деятельности, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 закона).

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно пункту 17 статьи 4 названного закона признаками ограничения конкуренции являются в том числе, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Согласно статье 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта и органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления как не соответствующих статье 16 Федерального закона N 135-ФЗ необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Таким образом, для квалификации нарушения антимонопольного законодательства применительно к Федеральному закону N 135-ФЗ обязательно установление фактических обстоятельств, подтверждающих действительные либо возможные последствия в виде ограничения конкуренции, создания определенных преимуществ и дискриминации на определенном товарном рынке, а также выявление причинной связи между принятым актом и (или) совершенными действиями и наступившими последствиями.

Закон о размещении заказов регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона о размещении заказов).

Согласно части 1 статьи 3 Закона о размещении заказов под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков, для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков.

Определение поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов осуществляется посредством размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков (статья 5 Закона о размещении заказов).

Во всех случаях размещение заказа на выполнение работ для государственных нужд осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных Законом о размещении заказов (статья 10). Проведение торгов способствует эффективному использованию средств бюджетов, развитию конкуренции за выполнение работ для муниципальных нужд путем создания условий для выбора победителя, предлагающего наилучшие условия, и обеспечивает равный доступ к возможности получения бюджетных средств для всех заинтересованных лиц.

При этом, согласно статье 8 Закона о размещении заказов участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Следовательно, применение Закона о размещении заказов является обязательным условием при использовании средств бюджета, которые направляются на оплату работ для муниципальных нужд.

Как указывалось выше, победителем аукциона N 1 стало ООО "СтройОптимум", с которым был заключен государственный контракт на сумму 14 990 004 руб. Срок выполнения работ установлен до 01.11.2011.

ООО "СтройОптимум" письмом от 25.04.2011 N 81 проинформировало ОПФР о том, что при разбивке и выносе в натуру осей здания было установлено следующее: часть здания попадает на существующий фундамент и монолитную плиту незавершенного ранее строительства.

ОПФР письмом от 26.04.2011 N 28/3433 предложило ООО "СтройОптимум" выполнять работы по строительству без отступления от условий контракта в соответствии с техническим заданием и сметной документацией.

ООО "СтройОптимум" письмом от 27.04.2011 N 82 сообщило о невозможности приступить к выполнению работ в связи с необходимостью до начала работ демонтировать существующий фундамент, расположенный в пределах участка строительства. Так как данный вид работ не был учтен в стоимости работ, общество просило выделить дополнительные средства на демонтажные работы.

ОПФР письмом от 27.04.2011 указало ООО "СтройОптимум" не приступать к выполнению работ по строительству до особого указания заказчика.

Письмом от 04.05.2011 N 28/3668 фонд предложил ООО "СтройОптимум" выполнять работы по строительству в соответствии с условиями контракта либо государственный контракт подлежит расторжению в связи с неисполнением своих обязательств по контракту.

ООО "СтройОптимум" письмом от 06.05.2011 N 98 уведомило ОПФР о согласии расторгнуть государственный контракт.

10.05.2011 между сторонами государственного контракта подписано соглашение N 108 о расторжении государственного контракта.

Таким образом, через месяц после подведения итогов аукциона N 1 заказчик был поставлен в известность и согласился с подрядчиком о невозможности выполнения работ на условиях документации об аукционе N 1, как это предусмотрено Законом о размещении заказов.

11.05.2011, 12.05.2011 и 13.05.2011 ОПФР предложило заключить контракт иным участникам аукциона N 1 - ООО "Строительное транспортное предприятие Союз", ООО ПКП "Гарант-Строй", ООО "Стройтех". Указанные общества отказались от заключения контракта (письма от 12.05.2011 исх. N 46, от 12.05.2011, от 13.05.2011 исх. N 32/2).

ОПФР письмом от 16.05.2011 N 28/3974 предложило ООО "Промтехсистема" заключить контракт.

Получив согласие на заключение контракта, 17.05.2011 между ОПФР и ООО "Промтехсистема" был заключен государственный контракт N 115 на сумму 21 043 717 руб. 50 коп. (что превышает цену победителя на 6 миллионов руб.).

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением установленных законом случаев.

При заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением установленных законом случаев (часть 5 статьи 9 Закона о размещении заказов).

На основании пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1 статьи 763 ГК РФ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В случае, если государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов или запроса котировок цен на работы, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия государственного или муниципального контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов или запроса котировок цен на работы и предложением подрядчика, признанного победителем торгов или победителем в проведении запроса котировок цен на работы (пункт 2 статьи 766 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 статьи 767 ГК РФ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Таким образом, федеральное законодательство устанавливает запрет на увеличение стоимости контракта и объема выполняемых работ, в том числе в случае выявления необходимости выполнения дополнительных работ.

Между тем, в ходе исполнения государственного контракта от 17.05.2011 N 115 ООО "Промтехсистема" выполняло работы, не предусмотренные условиями указанного контракта, а ОПФР располагало сведениями о выполнении обществом указанных работ и возражений против их выполнения не высказывало, например, посредством переписки, указаний и т.д.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Из материалов дела следует, что исполнение государственного контракта от 17.05.2011 N 115 не представляется возможным без выполнения дополнительных работ по демонтажу существующего фундамента незавершенного ранее строительства, расположенного в пределах участка строительства (письма ООО "СтройОптимум" от 25.04.2011 N 81, от 27.04.2011 N 82).

20.05.2011 ООО "Промтехсистема" были выполнены указанные работы по демонтажу скрытого фундамента, что подтверждается общим журналом работ N 1 по строительству объекта и журналом авторского надзора по объекту строительства, а также не отрицается обществом.

При этом, в материалы дела не представлены документы, подтверждающие направление ООО "Промтехсистема" в адрес заказчика информации об обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ по демонтажу существующего фундамента, что не соответствует пункту 3 статьи 743 ГК РФ.

Из содержания журнала авторского надзора по объекту строительства следует, что должностное лицо ОПФР, осуществляющее контроль в ходе строительства объекта, - начальник отдела капитального строительства и ремонта располагало сведениями о выполнении обществом работ по демонтажу скрытого фундамента, которые не предусмотрены условиями государственного контракта от 17.05.2011 N 115, о чем свидетельствует его подпись в указанном журнале.

Из содержания писем ОПФР от 23.05.2011 N 28/4268, от 16.06.2011 N 28/1178, от 02.11.2011 N 28/9343 также следует, что заказчик располагал сведениями о выполнении обществом указанных работ.

Так, письмом ОПФР от 23.05.2011 N 28/4268 в адрес ПК "ГПИ Челябинскгражданпроект" сообщено о том, что при устройстве котлована обнаружена верхняя часть скрытого фундамента, состоящего из монолитного бетонного пояса, ряда железобетонных блоков и подушек. При этом указано, что при демонтаже монолитного бетонного пояса и ряда железобетонных блоков грунтовых вод не обнаружено, а при демонтаже железобетонных подушек появились грунтовые воды.

Письмом ОПФР от 16.06.2011 N 28/1178 в адрес ООО "Промтехсистема" направлена информация о том, что в связи с демонтажем фундамента старого здания и образованием углубления дна котлована ПК "ГПИ Челябинскгражданпроект" предложено заменить сваи.

Письмом ОПФР от 02.11.2011 N 28/9343 в адрес Пенсионного фонда Российской Федерации сообщено о невозможности ввода здания в эксплуатацию в 2011 г. в связи с задержкой строительства ввиду выполнения дополнительных мероприятий по разборке скрытых фундаментов и корректировке проекта свайного поля.

Письмом ОПФР от 23.05.2011 N 28/4268 в адрес ПК "ГПИ Челябинскгражданпроект" сообщено об обнаружении грунтовых вод при демонтаже железобетонных подушек, в связи с чем, заказчик просит рассмотреть данную ситуацию и выдать рекомендации по дальнейшему устройству свайного фундамента строящегося здания.

В ответ на указанное письмо ПК "ГПИ Челябинскгражданпроект" предлагает заменить сваи N 1, N 66_N 74 марки С60.30-6 на С80.30-6 (всего 10 шт.) (письмо от 30.05.2011 исх. N 25/669) (т.1, л.д. 94).

Доказательства учета работ по демонтажу скрытого фундамента как непредвиденных расходов заявителем не представлены.

25.05.2011 были выполнены работы по забивке контрольных свай, которые не прошли динамические испытания. Согласно акту от 02.06.2011 N 1 (т.1, л.д. 95) определено провести повторные динамические испытания свай на объекте 29.06.2011. Работы по устройству свайного поля приостановить до 29.06.2011.

ООО "Промтехсистема" письмами от 02.06.2011 исх. N 203 и от 06.06.2011 исх. N 204 уведомляет ОПФР о том, что контрольные сваи не прошли динамические испытания, и просит принять решение по корректировке проектно-сметной документации и переносе срока сдачи объекта (т.1, л.д. 96-97).

Письмом ОПФР от 16.06.2011 N 28/1178 в адрес ООО "Промтехсистема" направлено предложение ПК "ГПИ Челябинскгражданпроект" о замене свай N 1, N 66-74 марки С60.30-6 на С80.30-6. При этом ОПФР просит ООО "Промтехсистема" выполнить замену свай и гарантирует разницу стоимости за использование при строительстве свай С80.30-6 вместо С60.30-6 (т.1, л.д. 98).

29.06.2011 контрольные сваи не прошли повторные динамические испытания. Согласно акту N 2 от 29.06.2011 ОПФР необходимо обратиться к генеральному проектировщику ПК "ГПИ Челябинскгражданпроект" для корректировки проектной документации - раздела АС (свайный фундамент), ПК "ГПИ Челябинскгражданпроект" - выполнить корректировку проектной документации в срок до 15.07.2011.

В связи с выявлением необходимости выполнения дополнительных работ на объекте (увеличение количества свай и их замена) ООО "Промтехсистема" письмом от 30.06.2011 N 243 проинформировало ОПФР о приостановке работ на объекте до решения вопроса по корректировке проектной документации.

15.07.2011 комиссия в составе представителей заказчика, генерального подрядчика и администрации района установила, что ПК "ГПИ Челябинскгражданпроект" 15.07.2011 были внесены изменения в проектную документацию: по количеству свай и их длине. Количество свай увеличилось с 85 до 126 шт., все сваи (6-м, 8 м) заменены на сваи длиной 10 м, шаг свай уменьшен до 0,9 м. По результатам испытаний и корректировки проекта согласно акту от 15.07.2011 N 3 были приняты следующие решения:

- принять скорректированную проектную документацию по свайным фундаментам к исполнению;

- ООО "Промтехсистема" составить сметы на дополнительные работы, вызванные корректировкой проекта свайного поля;

- ОПФР и ООО "Промтехсистема" оформить дополнительное соглашение к контракту о продлении сроков строительства здания.

Как указывает ОПФР, в указанном акте не содержится указания ООО "Промтехсистема" выполнять дополнительные работы по устройству свайного фундамента. В выводах по результатам испытаний и корректировке проекта обществу рекомендовано принять к исполнению скорректированную проектную документацию по свайным фундаментам для составления сметной документации на дополнительные работы, вызванные корректировкой проекта свайного фундамента. Сметную документацию необходимо было составить для представления в Пенсионный фонд Российской Федерации заявки по увеличению лимитов финансирования на строительство здания.

Однако, при наличии сведений о необходимости выполнения указанных работ, не предусмотренных условиями государственного контракта от 17.05.2011 N 115, ОПФР не дало ООО "Промтехсистема" указания на приостановление работ на объекте и не приняло иных мер по соблюдению положений законодательства о размещении заказов.

В свою очередь, ООО "Промтехсистема" в рамках исполнения государственного контракта были выполнены свайные работы согласно скорректированной проектной документации, что подтверждается общим журналом работ N 1 по строительству объекта и журналом авторского надзора по объекту строительства, а также не отрицается обществом.

Так, 01.08.2011, ООО "Промтехсистема" с ЗАО "Гидроспецстрой" был заключен договор подряда N 01/08, в соответствии с которым последний принимает на себя обязательство по выполнению свайных работ на объекте в срок до 20.08.2011. Согласно акту сдачи свайного основания от 16.08.2011 сваи в количестве 113 шт. согласно изменениям проекта были погружены в период с 04 по 15 августа 2011 г. Указанный акт подписан представителями ЗАО "Гидроспецстрой", ООО "Промтехсистема" и ПК "ГПИ "Челябинскгражданпроект".

Из содержания общего журнала работ N 1 по строительству объекта и журнала авторского надзора по объекту строительства следует, что забивка свай согласно изменениям проекта осуществлена 09.08.2011. При этом, вопреки доводам апеллянта, начальник отдела капитального строительства и ремонта ОПФР располагал сведениями о выполнении в указанный период таких работ, о чем свидетельствует его подпись в журнале авторского надзора.

Таким образом, в связи с необходимостью демонтажа скрытого фундамента, замены свай и их количества, что не было предусмотрено государственным контрактом, дальнейшее исполнение контракта не представлялось возможным, поскольку такие работы являются начальными этапами строительства и их выполнение без проведения конкурентных процедур не соответствует требованиям действующего законодательства.

Согласно доводам апеллянта ссылка суда на необходимость расторжения государственного контракта от 17.05.2011 является несостоятельной.

Однако фонд в своих доводах не учитывает, что данные выводы сами по себе не имеют существенного значения для признания действий ОПФР нарушением антимонопольного законодательства и свидетельствуют о наличии у сторон государственного контракта возможности соблюдения его требований.

Согласно пункту 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В соответствии с частью 8 статьи 9 Закона о размещении заказов расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу названных норм ОПФР и ООО "Промтехсистема" при выявлении необходимости выполнения работ, не предусмотренных условиями государственного контракта от 17.05.2011 N 115, без которых невозможно исполнение контракта, должны были расторгнуть указанный контракт.

Однако, при наличии сведений о выполнении ООО "Промтехсистема" работ, не предусмотренных условиями государственного контракта, ОПФР обратилось в Пенсионный фонд Российской Федерации о выделении дополнительных средств на выполнение указанных работ в сумме 1 431 500 руб. (письмо от 02.11.2011 исх. N 28/9342). Постановлением Правления Пенсионного фонда Российской Федерации от 19.09.2011 N 284п данные средства были выделены.

03.11.2011 ОПФР был объявлен аукцион N 2 на выполнение указанных работ, единственным участником которого явилось ООО "Промтехсистема" (протокол N 0269100000211000077/65-2 подведения итогов от 17.11.2011).

По результатам проведения аукциона N 2 с ООО "Промтехсистема" 30.11.2011 заключен государственный контракт на сумму 1 424 342 руб. 50 коп. На момент заключения указанного контракта объект был практически построен: выполнены работы по монтажу фундамента, кладке стен, монтажу плит перекрытия и кровли здания, о чем свидетельствует журнал работ N 1 по строительству объекта.

Таким образом, объявляя аукцион N 2, ОПФР в отсутствие реальной потребности в выполнении работ объявило о своем намерении заключить контракт, установив необходимость выполнения в зимний период в течение 10 дней работ по разборке железобетонных фундаментов и погружению свай построенного здания по государственному контракту от 17.05.2011 N 115.

Справками о стоимости выполненных работ и затрат от 02.12.2011, а также актом о приемке выполненных работ от 02.12.2011 подтверждается выполнение работ по государственному контракту от 30.11.2011 в полном объеме, то есть согласно справкам работы выполнены на второй день после заключения контракта.

Выполнение работ, не предусмотренных условиями государственного контракта, предполагает выделение дополнительных денежных средств, использование которых может быть осуществлено только путем размещения заказа в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказов.

Между тем, ОПФР, располагая сведениями о выполнении работ, не предусмотренных условиями государственного контракта от 17.05.2011 N 115, подало заявку на их финансирование и формально провело торги на выполненные работы, в отсутствие потребности в их выполнении и действительного намерения привлечения наибольшего количества участников и, соответственно, обеспечения эффективного расходования внебюджетных средств, что противоречит положениям Закона о размещении заказов.

Проведение аукциона N 2 могло способствовать участию в них только ООО "Промтехсистема" и получению им денежных средств, поскольку иные лица при наличии информации о фактическом выполнении работ отказались от участия в таких торгах.

Согласно доводам заявителя, объемы выполняемых работ не изменялись, непредвиденные, а не дополнительные, работы по демонтажу скрытых фундаментов планировалось выполнить за счет затрат, заложенных в сводном сметном расчете, являющимся приложением к государственному контракту.

Между тем, как указано выше, в ходе исполнения государственного контракта от 17.05.2011 N 115 ООО "Промтехсистема" выполняло не предусмотренные условиями указанного контракта не только работы по демонтажу скрытых фундаментов, но и свайные работы, что подтверждается письмами ОПФР, указанными выше.

Ссылка апеллянта на то, что данные письма не могут свидетельствовать об информировании ОПФР о выполнении ООО "Промтехсистема" работ, не предусмотренных условиями государственного контракта, необоснованна и опровергается содержанием писем, которое приведено выше.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что фонд обратился в Арбитражный суд Челябинской области к УФАС о признании незаконным решения от 06.03.2014 N 32-ВП/2014, делу присвоен NА76-14924/2014.

УФАС по результатам проведенной проверки, 06.03.2014 было вынесено решение N 32-ВП/2014. Предметом проверки явилось проведение открытых аукционов в электронной форме на выполнение работ по строительству здания УПФР в Красноармейском районе Челябинской области (изв. 0269100000211000012 - аукцион N 1); на выполнение работ по строительству здания УПФР в Красноармейском районе Челябинской области, не предусмотренных проектно-сметной документацией и условиям государственного контракта от 17.05.2011 N 115 (изв. 0269100000211000077 - аукцион N 2); на выполнение работ по строительству здания УПФР в Красноармейском районе Челябинской области (завершение).

В рамках дела N А76-14924/2014 судом установлено, что заказчик в нарушение требований части 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ объявил о проведении аукциона N 2 без наличия потребности в выполнении предусмотренных документацией об аукционе N 2 работ, вследствие чего участие в аукционе смог принять единственный участник (уже приступивший к выполнению работ) - ООО "Промтехсистема", а контракт подписан по начальной (максимальной) цене контракта. Также указано, что заказчик, в нарушение требований части 6 статьи 34, пункта 7 части 4 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ, опубликовал документацию об аукционе не соответствующую требованиям извещения N0269100000211000092, относительно сроков выполнения работ.

Решением суда от 19.01.2015 по делу N А76-14924/2014 вынесено решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2015 указанное решение суда остановлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 05.08.2015 решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.01.2015 по делу N А76-14924/2014 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2015 по тому же делу оставлены без изменения, кассационная жалоба ОПФР - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ обстоятельства, установленные по делу N А76-14924/2014 являются преюдициальными для настоящего дела.

При изложенных обстоятельствах судом установлено и подтверждается материалами дела, что между ОПФР и ООО "Промтехсистема" заключено устное соглашение, направленное на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, результатом которого явилось создание отдельному хозяйствующему субъекту - ООО "Промтехсистема" преимущественных условий осуществления деятельности путем предоставления ему возможности заключения 30.11.2011 государственного контракта на выполненные до размещения аукциона N 2 работы и получения по нему оплаты, что могло привести к ограничению доступа к выполнению работ для государственных нужд иным хозяйствующим субъектам ввиду отказа от принятия участия в них и вступления в договорные отношения с ОПФР при наличии информации о фактическом выполнении работ, являющихся предметом торгов, и является нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции, в том числе пункта 4 названной нормы.

Следовательно, совокупности условий для признания решения антимонопольного органа недействительным (одновременное несоответствие закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности) не имеется.

С учетом изложенного судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Доводы апелляционной жалобы отклоняются как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскание с фонда госпошлины по апелляционной жалобе не производится ввиду освобождения от уплаты при обращении в арбитражные суды (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 15 июня 2015 г. по делу N А76-1180/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного учреждения - Отделения Пенсионного фонда Российской Федерации по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

А.А. Арямов И.А. Малышева