Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2015 г. N 04АП-4362/15

г. Чита

02 сентября 2015 г.

Дело N А58-8469/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Рылова Д.Н., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Саханефтегазсбыт" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 июня 2015 года по делу N А58-8469/2014 по заявлению открытого акционерного общества "Саханефтегазсбыт" (ОГРН 1021401050857, ИНН 1435115270) от 22.12.2014 N 07-05/1438 к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1031402052153, ИНН 1435137122) о признании недействительным приказа от 18.11.2014 N 50 "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов,

(суд первой инстанции: судья Эверстовой Р.И.),

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Саханефтегазсбыт" - Бутыриной В.Ю. - представителя по доверенности от 31.12.2014,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) - не явился, извещен,

установил:

открытое акционерное общество "Саханефтегазсбыт" (далее - заявитель, общество или ОАО "Саханефтегазсбыт") обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее - антимонопольный орган, Управление) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании недействительным приказа от 18.11.2014 N 50 "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", об обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 июня 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции, оценив материалы дела, включая проведенные антимонопольным органом анализы состояния конкуренции на товарном рынке, изложенные в отчете, не усмотрел каких либо существенных нарушений порядка его проведения.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая своё несогласие с ним.

Из апелляционной жалобы следует, что не соответствует действительности и нормативно не подтверждены доводы антимонопольного органа и выводы суда первой инстанции относительно взаимозаменяемости товаров.

Общество считает, что не учтено определение "взаимозаменяемых товаров", установленное статьей 4 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), согласно которой взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

Судом первой инстанции не рассмотрен и не дана оценка факта, что различие между данными группами потребителей состоит не только в целях приобретения, но и, при рассмотрении вопроса взаимозаменяемости товара, в источнике формирования средств на приобретение данного товара, их первостепенности в экономике потребителя, так покупатели - юридические лица, при покупке топлива имеют возможность в возмещении потраченных средств путем заложения понесенных затрат в стоимость своих услуг, работ и товаров (как указывали запрашиваемые лица, порядок формирования стоимости реализуемых ими товаров является затратным). Физические лица в свою очередь при покупке и потреблении автомобильных бензинов не имеют в последующем возможности возмещения потраченных па покупке данного товара средств. Без исследования мнений покупателей обоих групп (физических и юридических лиц) проведенное исследование не может отвечать требованиям полноты и всесторонности.

По мнению общества, вывод суда первой инстанции о том, что "поскольку автозаправочные станции являются объектами капитального строительства, суд обоснованно пришло к выводу о том, что администрации муниципальных районов PC (Я) могут предоставить сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих деятельность по розничной реализации автомобильных бензинов, на основе сведений о земельных участках, и разрешениях, выданных под строительство автозаправочных станций" также не соответствует фактическим обстоятельствам дела, и не учитывает особенности гражданского оборота.

Так в частности, при формировании вышеуказанного вывода, судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что муниципальные администрации, не смотря на владении информации о выданных разрешения на строительство и осуществления управления и распоряжения земельными участками, находящимися в муниципальной собственности, не владеют информацией о фактически осуществляющих свою деятельность автозаправочных станциях, законсервированных автозаправочных станциях, переданных в аренду, субаренду автозаправочных станциях, что говорит о неполноте проведенного исследования.

Обоснование антимонопольным органом и судом первой инстанции отсутствия первичных документов, подтверждающих достоверность представленных хозяйствующими субъектами сведений об объемах реализации и закупки нефтепродуктов статьей 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по мнению общества, является некорректным и противоречит принципу достоверности доказательств.

Обоснование антимонопольного органа ссылкой на использование Методических рекомендаций, в соответствии с которыми проводился запрос сведений у хозяйствующих субъектов не может быть признана обоснованной ввиду того что, данные методические рекомендации не являются нормативно-правовым актом, и при определении доли хозяйствующего субъекта на рынке товаров, влекущего определенные правовые последствия при включении субъекта в реестр, не могут применяться как обязательный документ, не имеющих юридической силы.

Таким образом, расчет долей хозяйствующих субъектов, проведенный антимонопольным органом и подтвержденной судом первой инстанции в отсутствие первичных подтверждающих документов, на основе полученной невирифицированной информации ставит под сомнение достоверность используемых данных, а как следствие и обоснованность проведенного исследования товарного рынка.

ОАО "Саханефтегазсбыт" считает несостоятельными доводы Управления и суда первой инстанции о том, что "выводы, указанные в разделе "Барьеры входа на товарный рынок " являются несущественными, из изменение не может повлечь изменение выводов антимонопольного органа о наличии доминирующего положения хозяйствующих субъектов на указанных товарных рынках".

Предусмотренное пунктом 1.3. Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 (ред. от 30.01.2015) "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220) исключение, заключающееся в возможности не проведения антимонопольным органом, при формировании реестра хозяйствующих субъектов, определения уровня концентрации товарного рынка, определения барьеров входа на товарный рынок и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, сводится к вариантному способу проведения исследования.

Однако же, вышеуказанное положение не означает что в случае проведения определения барьеров входа на товарный рынок, отраженного в аналитическом отчете, данное заключение может не рассматриваться на соответствие Порядку N 220.

В приведенных доводах Управления, доказательства обоснованности, достоверности проведенного определения барьеров входа на товарный рынок отсутствуют.

Кроме того, при установлении антимонопольным органом экономических ограничений входа на товарный рынок, органом не исследованы возможности субъектов аренды существующих АЗС, осуществление деятельности по договорам комиссии, агентирования.

В частности, указывая на такое экономическое ограничение, как наличие у общества преимущества перед другими участниками рынка в виде большого количества нефтебаз и АЗС, антимонопольным органом проигнорирован тот факт, что общество включено в реестр субъектов занимающих доминирующее положение на рынке оказания услуг хранения нефтепродуктов, и не имеет оснований для отказа обратившимся лицам в оказании данных услуг.

Также общество считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что "отсутствие в аналитическом отчете ссылок на ответы, полученные от хозяйствующих субъектов о неосуществлении деятельности на розничных рынках автомобильных бензинов, и информации о возврате запросов информации по причине отсутствия адресатов по месту регистрации, не является нарушением порядка проведения анализа. Кроме того, отсутствие указанной информации в аналитическом отчете не может повлечь за собой изменение выводов антимонопольного органа о доминировании хозяйствующих субъектов на розничных рынках автомобильных бензинов". Так при отсутствии данной информации в аналитическом отчете, субъекту, чьи права напрямую затрагиваются, невозможно определить правильность определенного круга субъектов, а в целом полноту, объективность и всесторонность проведенного исследования, а в следствии осуществить право на защиту своих прав и законных интересов.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней.

Управление в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Управление явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя общества, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в соответствии с Приказом ФАС России от 19.12.2012 N 773/12 "О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2013 - 2014 годы" Управлением был проведен анализ состояния конкурентной среды на розничных рынках автомобильных бензинов и составлен аналитический отчет по результатам проведенного исследования состояния конкурентной среды на рынках автомобильных бензинов, сложившихся в границах муниципальных образований Республики Саха (Якутия) за период с 01.04.2013 по 01.04.2014.

В результате проведенного анализа состояния конкурентной среды Управление установило, что заявитель имеет:

1) Долю более 65% на розничных рынках автомобильных бензинов с октановым числом 76 по моторному и 80 по исследовательскому методу на территории: МО "Абыйский улус (район)", МО "Аллаиховский улус (район)", МО "Верхнеколымский улус", МО "Верхоянский улус", МО "Жиганский улус (район)", МО "Мирнинский район", МО "Момский район", МО "Нижнеколымский улус", МО "Оймяконский улус (район)", МО "Олекминский улус (район)", МО "Оленекский улус (район)", МО "Среднеколымский улус (район)", МО "Томпонский район", МО "Усть-Майский улус (район)" МО "Усть-Янский улус (район)", ГО "Жатай";

2) Долю более 50% на розничных рынках автомобильных бензинов с октановым числом 76 по моторному и 80 по исследовательскому методу на территории: МО "Амгинский улус (район)", МО "Верхневилюйский улус", МО "Усть-Алданский улус (район)", МО "Ленский район", МО "Хангаласский улус";

3) Долю более 35% на розничных рынках автомобильных бензинов с октановым числом 76 по моторному и 80 по исследовательскому методу на территории: МО Алданский улус (район)", МО "Нерюнгринский район", МО "Сунтарский улус (район)";

4) Долю более 65% на розничных рынках автомобильных бензинов с октановым числом 82,5-83 по моторному и 91-92 по исследовательскому методу на территории: МО "Абыйский улус (район)", МО "Аллаиховский улус (район)", МО "Амгинский улус (район)", МО "Верхневилюйский улус", МО "Верхнеколымский улус", МО "Верхоянский улус", МО "Жиганский улус (район)", МО "Кобяйский улус", МО "Ленский район", МО "Мирнинский район", МО "Момский район", МО "Нижнеколымский улус", МО "Олекминский улус (район)", "Оленекский улус (район)", МО "Среднеколымский улус (район)", МО "Сунтарский улус (район)", МО "Томпонский район", МО "Усть-Алданский улус (район)", МО "Усть-Майский улус (район)" МО "Усть-Янский улус (район)", ГО "Жатай";

5) Долю более 50% на розничных рынках автомобильных бензинов с октановым числом 82,5-83 по моторному и 91-92 по исследовательскому методу на территории: МО "Вилюйский улус (район)", МО "Горный улус (район)", МО "Намский улус", МО "Нерюнгринский район", МО "Нюрбинский улус (район)";

6) Долю более 35% на розничных рынках автомобильных бензинов с октановым числом 82,5-83 по моторному и 91-92 по исследовательскому методу на территории: МО "Оймяконский улус (район)", МО "Таттинский улус", МО "Хангаласский улус";

7) Долю более 65% на розничных рынках автомобильных бензинов с октановым числом 85 по моторному и 95-96 по исследовательскому методу на территории: МО "Абыйский улус (район)", МО "Верхневилюйский улус", МО "Вилюйский улус (район)", МО "Ленский район", МО "Мирнинский район", МО "Нерюнгринский район", МО "Нюрбинский улус (район)", МО "Олекминский улус (район)", МО "Сунтарский улус (район)", МО "Томпонский район", МО "Усть-Алданский улус (район)", ГО "Жатай";

8) Долю более 50% на розничных рынках автомобильных бензинов с октановым числом 85 по моторному и 95-96 по исследовательскому методу на территории: МО "Амгинский улус (район)", МО "Горный улус (район)", МО "Таттинский улус".

Данное обстоятельство послужило основанием к изданию приказа Управления от 18.11.2014 N 50 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", приложением к которому общество включено в реестр хозяйствующих субъектов.

Приказом Управления от 12.02.2015 N 06 "Об исключении из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" из Реестра исключены хозяйствующие субъекты согласно приложению.

ОАО "Саханефтегазсбыт", считая приказ Управления от 18.11.2014 N 50 незаконным, обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования заявителя могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

1) несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту;

2) нарушение прав и законных интересов заявителя этим решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган осуществляет полномочия по ведению реестра хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр), устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30 предусмотрено, что территориальный орган ФАС устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 4.3), возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 4.4). Подпунктом 5.0 пункта 9 Положения установлено право территориального органа ФАС в пределах компетенции принимать решения о включении хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на территории рынка, в реестр.

Пунктом 16 Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896), установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения, оформляются приказом антимонопольного органа.

Решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (пункт 17 Правил N 896).

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, оспариваемый приказ вынесен уполномоченным органом в лице Управления в пределах своих компетенций и оспорено заявителем в установленном законом порядке в арбитражный суд.

В силу пункта 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что (несмотря на превышение указанной величины) положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (часть 1 статьи 5).

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, установлен Правилами N 896, в силу пункта 1 которых он является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект).

В силу пункта 8 Правил N 896, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Пунктом 13 Правил N 896 установлено, что основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр является аналитический отчет по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

Анализ состояния конкурентной среды на розничных рынках автомобильных бензинов проводился во исполнение Приказа ФАС России от 19.12.2012 N 773/12 "О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2013 - 2014 годы".

В соответствии с пунктом 3.6.1 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов (утвержден приказом ФАС от 17.01.2007 N 6), основанием для начала действий по включению хозяйствующего субъекта в Реестр является аналитический отчет.

Согласно пункту 3.13. указанного административного регламента, не позднее трех дней со дня издания приказа антимонопольного органа о включении в Реестр копии указанного приказа высылаются данному хозяйствующему субъекту, а также в Федеральную службу государственной статистики (территориальный орган Федеральной службы государственной статистики).

Копия приказа Управления N 50 от 18.11.2014 была своевременно направлена в ОАО "Саханефтегазсбыт".

Обязанность по предоставлению антимонопольным органом аналитического отчета, послужившего основанием для издания приказа, хозяйствующему субъекту, сведения о котором вносятся в Реестр, отсутствует.

Анализ конкурентной среды на розничных рынках автомобильных бензинов был проведен в соответствии с требованиями Порядка N 220.

В соответствии с пунктом 1.3 указанного Порядка, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

При этом, на этапах определения продуктовых и географических границ исследования, антимонопольным органом изучается информация, представленная хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке, в том числе: условия договоров, заключенных в отношении товара; сведения о качественных и технических характеристиках рассматриваемого товара; условиях его реализации; ценах; информация об организационно-транспортных схемах приобретения товара покупателями; сведения об условиях, правилах и обычаях делового оборота.

В аналитический отчет, помимо указанной информации включаются также сведения, представленные хозяйствующими субъектами, функционирующими на рассматриваемых рынках, об объемах реализации товара.

Анализ состояния конкурентной среды на розничных рынках автомобильных бензинов проводился во исполнение Приказа ФАС России от 19.12.2012 N 773/12 "О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2013 - 2014 годы", в соответствии с требованиями Порядка N 220.

Временной интервал, в котором Управлению надлежит провести исследование розничных рынков автомобильных бензинов, определяется Планом работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на 2013-2014 годы. В соответствии с указанным Планом работы, в течение периода 2013-2014 годов Управлению надлежит провести исследование розничных рынков автомобильных бензинов дважды, в 2013 году предоставляются материалы исследования указанных рынков за 2012 год, в 2014 году - за период 01.04.2013-01.04.2014.

Пунктом 2.1 Порядка N 220 установлено, что временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации.

В соответствии с пунктом 2.2 Порядка N 220, в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Основываясь на том, что для целей исследования было необходимо изучение сложившихся характеристик розничных рынков автомобильных бензинов, антимонопольный орган пришел к выводу о целесообразности проведения ретроспективного анализа состояния конкурентной среды на исследуемом рынке и определил временным интервалом исследования, период с 01.04.2013 по 01.04.2014.

Таким образом, выбор временного интервала исследования является обоснованным и как правильно отметил суд первой инстанции проведен в соответствии с пунктом 2.2 Порядка N 220.

При анализе состояния конкуренции на розничном рынке автомобильных бензинов, и установлении доминирующего положения хозяйствующих субъектов, действующих на указанном рынке, антимонопольным органом сравнивались объемы продаж хозяйствующих субъектов в 2012 году и в течение периода с 01.04.2013 по 01.04.2014.

Как следует из сведений, представленных ОАО "Саханефтегазсбыт" (письмо исх. N 07-04/8564 от 16.05.2013, письмо б/н от 19.05.2014) объем реализации обществом автомобильных бензинов в 2012 составил 92 524 102 литра, в период с 01.04.2013 по 01.04.2014 - 99 024 702 литра.

В целом по республике объем розничной реализации автомобильных бензинов общества увеличился на 7%.

Судом первой инстанции верно признаны неосновательными доводы общества о снижении объемов розничной реализации автомобильных бензинов, а также о том, что антимонопольным органом не учтена динамика по значительному сокращению у общества объемов розничных продаж в 2013-2014 годах по сравнению с предыдущими периодами.

В части довода о допущении нарушения Порядка N 220 по определению продуктовых границ товарного рынка суд первой инстанции правомерно пришёл к следующему.

Согласно пункту 3.1 Порядка проведения анализа, процедура определения продуктовых границ товарного рынка, включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Таким образом, определение продуктовых границ исследования состоит из трех последовательных этапов.

На основании Технического регламента "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и мазуту", Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности, предварительные продуктовые границы исследования определены антимонопольным органом как "Услуги розничной реализации автомобильными бензинами".

На этапе выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, Управлением изучены государственные стандарты, распространяющиеся на автомобильные бензины, Технический регламент "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту", утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118 (далее - Технический регламент), Правила технической эксплуатации автозаправочных станций РД 153-39.2-080-01 (утверждены Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 17.06.2003 N 226) (далее по тексту - Правила эксплуатации АЗС).

В период проведения исследования в Российской Федерации производились и реализовывались следующие виды автомобильных бензинов, предназначенных для использования в качестве моторного топлива на автотранспортных средствах с бензиновыми двигателями: А-76 (ГОСТ 2084-77), АИ-92 (ГОСТ 2084-77, ГОСТ Р 51105-97, ТУ 38.001165-2003, ГОСТ Р 51313-99), АИ-95 (ГОСТ 2084-77, ГОСТ Р 51105-97, ГОСТ Р 51313-99), АИ-98 (ГОСТ Р 51313-99), Нормаль-80 (ГОСТ Р 51105-97), АИ-80 (ТУ 38.001165-2003), Регуляр-91 (ГОСТ Р 51105-97), Премиум-95 (ГОСТ Р 51105-97), АИ-96 (ТУ 38.001165-2003), Супер-98 (ГОСТ Р 51105-97), Премиум-Евро-95 и Супер Евро-98 (ГОСТ Р 51866-2002), Регуляр Евро-92 (ГОСТ Р 51866-2002) и другие.

В соответствии с частью 1 Технического регламента о требованиях к топливу, показателем, характеризующим детонационную стойкость бензина, выраженным в единицах эталонной шкалы является октановое число.

Изучив свойства товара, определяющие выбор приобретателя, Управление пришло к выводу о том, что единственным существенным критерием, классифицирующим автомобильные бензины на практике является октановое число моторного топлива. Косвенным доказательством этому является маркировка автомобильных бензинов, которая производится в соответствии с октановым числом. Данный вывод содержится на странице 7 Аналитического отчета.

Исследовав характеристики автомобильных бензинов, приведенных в государственных стандартах и технических условиях, распространяющихся на автомобильные бензины, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что автомобильные бензины различных марок, но с одинаковым октановым числом (к примеру бензины марок А-76, Нормаль-80, АИ-80) являются однородными по потребительскому назначению товарами, удовлетворяющими одни и те же потребности, и в рамках исследования состояния конкуренции на розничных рынках автомобильных бензинов, их следует рассматривать как единый товар.

Взаимозаменяемые товары - это товары, обладающие свойствами заменять друг друга при удовлетворении однородных потребностей.

Для того, чтобы товары можно было признать взаимозаменяемыми, должно выполняться условие роста спроса на один из взаимозаменяемых товаров при росте цен на другой, и наоборот.

Таким образом, взаимозаменяемость предполагает не только возможность замены товара 1 на товар 2, но и товара 2 на товар 1. Для того, чтобы в случае с автомобильными бензинами выполнялось условие взаимозаменяемости, необходимо получить доказательства того, что не только бензин АИ-92 является заменяемым товаром для бензина АИ-95, но и того, что бензин АИ-95 возможно на постоянной основе использовать вместо бензина АИ-92. Только в случае возможности взаимной замены одного товара на другой эти товары можно рассматривать как одну товарную группу. В противном случае, товары взаимозаменяемыми не являются.

Из буквального толкования термина "взаимозаменяемость" следует, что товары, входящую в одну товарную группу должны равноценно заменять друг друга.

Таким образом доводы заявителя о необходимости исследования антимонопольным органом возможности "прямой" и "обратной" взаимозаменяемости товаров, как правильно указал суд первой инстанции не находят подтверждения, поскольку не имеют нормативного обоснования.

Относительно довода общества о неисследовании антимонопольным органом взаимозаменяемости автомобильных бензинов по классам, а не по маркам топлива, суд первой инстанции равно как и суд апелляционной инстанции приходят к следующему:

В целях определения показателя, позволяющего классифицировать автомобильные бензины, антимонопольным органом были изучены условия транспортировки, хранения и реализации автомобильных бензинов.

Условия транспортирования и хранения автомобильных бензинов регламентируются Государственным стандартом ГОСТ 1510-84. "Нефть и нефтепродукты. Маркировка, упаковка, транспортирование и хранение". Согласно части 1 указанного стандарта, при подготовке к транспортированию автомобильных бензинов, на потребительскую тару наклеивают бумажную этикетку либо делают надпись, содержащую в том числе наименование нефтепродукта и его марку. На каждой единице транспортной тары с нефтепродуктом должна быть сделана с помощью трафарета или штампа несмываемая водой и нефтепродуктами надпись, содержащая наименование нефтепродукта и его марку. Также частью 4 указанного стандарта определено, что нефтепродукты каждой марки следует хранить в отдельных резервуарах.

Розничные партии автомобильных бензинов отпускаются на автозаправочных станциях через топливораздаточные колонки, предназначенные для измерения объема и выдачи топлива при заправке транспортных средств и в тару потребителя.

В соответствии с пунктом 6.9 Правил технической эксплуатации автозаправочных станций РД 153-39.3-080-01 (утверждены Приказом Минэнерго РФ от 17.06.2003 N 226), на топливораздаточные колонки наносятся порядковый номер колонок (либо сторон колонок), и марка выдаваемого нефтепродукта.

Пунктом 1.1 ГОСТ 2084-77. "Бензины автомобильные" определено, что марки автомобильных бензинов устанавливаются в зависимости от октанового числа.

Из вышеизложенного следует, что единственная применяемая на практике классификация автомобильных бензинов основывается на их антидетонационных свойствах, выраженных в октановых числах. То есть, октановое число является единственным существенным критерием, позволяющим классифицировать автомобильные бензины, в связи с чем антимонопольный орган в рамках исследования розничных рынков автомобильных бензинов сегментировал продуктовые границы исследования в соответствии с октановым числом автомобильных бензинов.

Следовательно, довод заявителя о том, что Управление не изучило возможность взаимозамены бензинов в зависимости от их классов, отклоняется судами как необоснованный, поскольку антимонопольным органом правильно определен критерий, классифицирующий автомобильные бензины.

В части довода о том, что при определении групп товаров антимонопольным органом не учтена возможность взаимозаменяемости бензинов марок А-76, АИ-92, АИ-95, АИ-98, бензинами марок Н-80, АИ-80, Р-91, П-95, АИ-96, С-98, ПЕ-98, СЕ-98, РЕ-98, т.к. согласно ГОСТ, ТУ и ТР данные товары являются самостоятельными товарами, обладающими своими отличительными качественными характеристиками, суды первой и апелляционной инстанций приходят к следующему.

В период проведения исследования в Российской Федерации производились и реализовывались следующие виды автомобильных бензинов, предназначенных для использования в качестве моторного топлива на автотранспортных средствах с бензиновыми двигателями: А-76 (ГОСТ 2084-77), АИ-92 (ГОСТ 2084-77, ГОСТ Р 51105-97, ТУ 38.001165-2003, ГОСТ Р 51313-99), АИ-95 (ГОСТ 2084-77, ГОСТ Р 51105-97, ГОСТ Р 51313-99), АИ-98 (ГОСТ Р 51313-99), Нормаль-80 (ГОСТ Р 51105-97), АИ-80 (ТУ 38.001165-2003), Регуляр-91 (ГОСТ Р 51105-97), Премиум-95 (ГОСТ Р 51105-97), АИ-96 (ТУ 38.001165-2003), Супер-98 (ГОСТ Р 51105-97), Премиум-Евро-95 и Супер Евро-98 (ГОСТ Р 51866-2002), Регуляр Евро-92 (ГОСТ Р 51866-2002) и другие.

Согласно пункту 3 Технического регламента о требованиях к топливу, бензин - это жидкое топливо, предназначенное для использования в двигателях с искровым зажиганием.

В соответствии с частью 1 Технического регламента о требованиях к топливу, показателем, характеризующим детонационную стойкость бензина, выраженным в единицах эталонной шкалы является октановое число.

Поскольку единственным существенным критерием, классифицирующим автомобильные бензины на практике, является октановое число моторного топлива, антимонопольный орган правильно пришел к выводу о том, что автомобильные бензины различных марок, но с одинаковым октановым числом (к примеру бензины марок А-76, Нормаль-80, АИ-80) являются однородными по потребительскому назначению товарами, удовлетворяющими одни и те же потребности, и в рамках исследования состояния конкуренции на розничных рынках автомобильных бензинов, их следует рассматривать как единый товар.

При таких обстоятельствах дополнительное изучение взаимозаменяемости автомобильных бензинов марок А-76, АИ-92, АИ-95, АИ-98 с бензинами марок Н-80, АИ-80, Р-91, П-95, АИ-96, С-98, ПЕ-98, СЕ-98, РЕ-98 нецелесообразно.

Относительно довода об отсутствии у антимонопольного органа доказательств проведения выборочного опроса, касающегося стоимости установки газобаллонного оборудования на автомобили суд первой инстанции верно пришел к следующему.

Возможность взаимозамены автомобильных бензинов и газового моторного топлива рассматривалась антимонопольным органом на этапе определения потенциально взаимозаменяемых товаров, посредством сравнения характеристик товаров, входящих вместе с автомобильными бензинами в одну классификационную категорию Общероссийского классификатора продукции по вилам экономической деятельности (ОК 034-2007 (КПЕС 2002), утвержден приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст). Сравнение свойств товара, определяющих выбор приобретателя, а также условий обращения товаров показало, что автомобильные бензины и газовое моторное топливо не могут быть признаны взаимозаменяемыми товарами, ввиду существенных различий в эксплуатации и стоимости переоборудования автомобиля, работающего на автомобильном бензине, для работы на газовом моторном топливе.

В целях рассмотрения вопроса взаимозаменяемости автомобильных бензинов и газового топлива, антимонопольным органом среди хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по установке на автомобили газобаллонного оборудования, был проведен выборочный опрос, касающийся стоимости вышеуказанных услуг. Опрос проводился посредством осуществления телефонных звонков. Результаты опроса показали, что стоимость установки газобаллонного оборудования, в период определенный исследованием, составляла от 40 до 65 тыс. рублей, и зависела от типа двигателя (количества цилиндров).

Учитывая тот факт, что в период проведения исследования стоимость автомобильных бензинов варьировалась в пределах от 29 до 45 рублей за литр (в зависимости от марки автомобильного бензина), антимонопольный орган пришел к выводу о том, что газовое моторное топливо, в связи со значительными издержками, которые будет вынужден нести приобретатель, в случае отказа от автомобильных бензинов в пользу газового моторного топлива, не является взаимозаменяемым товаром для автомобильных бензинов.

Пунктом 1.5 Порядка N 220 допускается использовать в качестве исходной информации о товарных рынках данные собственных исследований антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка N 220, товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и, если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

При этом Порядком N 220 не установлено требований о том, каким именно образом должно проводиться определение размера издержек, которые понесет приобретатель в связи с заменой рассматриваемого товара на иной товар.

Из вышеизложенного следует, что процедура определения товаров потенциально взаимозаменяемых для автомобильных бензинов, была проведена Управлением правильно, требования Порядка N 220 в части потенциально взаимозаменяемых товаров для автомобильных бензинов Управлением не нарушались.

В части довода о нарушении антимонопольным органом порядка выборочного опроса покупателей при определении взаимозаменяемых товаров суд первой инстанции правомерно пришёл к следующему. В соответствии с пунктом 3.2. Порядка N 220, определение продуктовых границ товарного рынка должно основываться на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара. Вместе с тем, пунктом 3.3 Порядка N 220 установлено, что мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара). Группы покупателей различаются: - по способу и формам участия в обороте товара (в том числе оптовые приобретатели и розничные приобретатели); - по месту приобретения товара; - по предъявляемым к товару требованиям;

- по особенностям поведения на товарном рынке; - по другим признакам.

Из совокупного смысла вышеприведенных норм следует, что в рамках проводимого исследования разграничение групп приобретателей производится по вышеперечисленным признакам.

Статьей 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" установлено, что оптовая торговля - это вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием; розничная торговля - это вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В ходе исследования состояния конкуренции на розничных рынках автомобильных бензинов, антимонопольным органом было установлено, что покупателями, действующими на рассматриваемом товарном рынке, являются физические и юридические лица.

При этом, каких-либо различий, зависящих от правового статуса приобретателей, от места приобретения товара, предъявляемых к товару требованиям, особенностей поведения на товарном рынке, других признаков, антимонопольным органом в ходе проведения исследования выявлено не было - в течение временного интервала, определенного исследованием, все розничные приобретатели покупали бензин на автозаправочных станциях в целях использования его в качестве источника энергии для своих транспортных средств, не для перепродажи, и предъявляли к потребляемым автомобильным бензинам одинаковые требования. Каких-либо особенностей поведения, зависящих от правового статуса потребителей, действующих на розничных рынках автомобильных бензинов, антимонопольным органом также установлено не было.

В рамках исследования розничных рынков автомобильных бензинов было установлено, что основной целью потребления автомобильных бензинов для розничных покупателей является использование его в качестве источника энергии для движения транспортных средств. Также антимонопольным органом было установлено, что розничные партии автомобильных бензинов приобретаются потребителями в целях личного, либо профессионального использования, не для перепродажи.

В ходе проведения исследования антимонопольным органом было установлено, что окончательная цена автомобильных бензинов, реализуемых через АЗС, состоит из стоимости сырья, расходов на налоги (акциз на автомобильный бензин) и снабженческо-сбытовых надбавок, и не зависит от правового статуса потребителей.

На основании всего вышеизложенного антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что в рамках исследования розничных рынков автомобильных бензинов розничными покупателями, вне зависимости от правового статуса, являются и юридические и физические лица, покупающие автомобильные бензины на АЗС. Исследование свойств автомобильных бензинов, определяющих выбор приобретателя, а также условий их обращения не выявило каких-либо различий в поведении и предпочтениях покупателей, в связи с чем, в рамках исследования розничных рынков автомобильных бензинов, и юридические и физические лица были признаны приобретателями составляющими одну группу и действующими на одном и том же рынке.

Таким образом, поскольку у Управления не было оснований для разграничения мнений покупателей по правовому статусу, довод заявителя о нарушении Управлением порядка выборочного опроса приобретателей отклоняется, проведение опроса на предмет взаимозаменяемости автомобильных бензинов лишь среди юридических лиц не является нарушением порядка выборочного опроса.

Довод заявителя о не исследовании Управлением условий реализации, выпуска, обращения автомобильных бензинов отклоняется судом, поскольку в аналитическом отчете (стр. 8) содержатся выводы, сделанные антимонопольным органом на основе анализа условий реализации автомобильных бензинов, а также нормативно-правовых акты, регулирующих деятельность по реализации моторного топлива через АЗС.

В целях определения взаимозаменяемости автомобильных бензинов, в соответствии с пунктом 3.9 Порядка проведения анализа, перед покупателями моторного топлива ставились следующие вопросы:

"Какими товарами (альтернативными видами топлива) и в каком объеме Вы предпочтете заменить следующие виды моторного топлива, если цена на них долговременно (дольше одного года) повысится на 5-10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?:

- бензин марки А-76 (АИ-80);

- бензин марки АИ-92 (АИ-91, АИ-93);

- бензин марки АИ-95 (АИ-96);

- бензин марки АИ-98.".

На данный вопрос Управлением были получены ответы от 4-х приобретателей (копии ответов представлены в материалы дела 24.02.2015), в том числе от:

- ООО "Айгуль" - не готово заменить используемый автомобильный бензин на бензин другой марки;

- ЗАО "Якутпромстрой" - считает нецелесообразным заменять используемое топливо на другой вид топлива;

- ОАО "Аэропорт Якутск" - не рассматривает возможность замены топлива на другие виды, в целях недопущения выхода двигателей из строя;

- ЗАО "Иреляхнефть" - заменит автомобильный бензин марки АИ-95 (АИ-96) на бензин марки АИ-92.

В соответствии с пунктом 3.9 порядка проведения анализа, ответы приобретателей товара были обобщены, с помощью обобщенной информации антимонопольным органом было определено, что взаимозаменяемых товаров для автомобильных бензинов различных марок (с различным октановым числом) не существует.

Следовательно, антимонопольным органом верно определены продуктовые границы исследования как:

- автомобильные бензины марок А-76, АИ-80, Нормаль-80 (с октановым числом 76 по моторному методу и 80 по исследовательскому методу);

- автомобильные бензины марок АИ-92, Регуляр-91, Регуляр Евро-92 (с октановым числом 82,5-83 по моторному методу и 91-92 по исследовательскому методу);

- автомобильные бензины марок АИ-95, АИ-96, Премиум Евро-95 (с октановым числом по моторному методу 85 и по исследовательскому методу 95-96);

- автомобильные бензины АИ-98, Супер-98, Супер Евро-98 (с октановым числом 88 по моторному методу и 98 по исследовательскому методу).

Рассматривая довод о допущении нарушения по определению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, суд первой инстанции правильно пришёл к следующему.

Касательно обязательности использования в целях определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке источников информации, перечисленных в пункте 1.5 Порядка N 220.

Пункт 1.5 Порядка N 220 приведен в части 1 указанного Порядка, регламентирующей общие положения проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Порядок проведения анализа не содержит требований об обязательности использования всех перечисленных в пункте 1.5 источников информации именно для установления состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей.

При проведении анализа состояния конкуренции на розничных рынках автомобильных бензинов, сложившихся в географических границах муниципальных районов Республики Саха (Якутия) в течение периода с 01.04.2013 по 01.04.2014, Управлением были использованы данные официальной статистической информации (при установлении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке; сведения, полученные от налоговых органов (при установлении места регистрации индивидуальных предпринимателей, предположительно являвшихся участниками рынка); сведения, представляемые покупателями автомобильных бензинов (при выявлении взаимозаменяемых товаров); данные собственных исследований Управления (при определении потенциально взаимозаменяемых товаров); данные ранее проведенных антимонопольным органом исследований состояния конкуренции (в целях установления изменений долей хозяйствующих субъектов); государственные стандарты (при определении продуктовых границ исследования).

При этом, Порядок проведения анализа не подразделяет используемые источники информации на основные и дополнительные и не указывает на обязательность использования всех источников в совокупности, вместе с тем фактически использованные источники, сведения и их объем должны быть достаточны для проведения полного и всестороннего исследования.

Следовательно довод заявителя о неиспользовании управлением при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов, всех источников информации, поименованных в пункте 1.5 Порядка проведения анализа, правомерно отклонён судом первой инстанции как необоснованный.

В части довода общества о "невозможности сделать выводы о достоверности и обоснованности сведений, представленных администрациями муниципальных районов, на основании каких данных сделаны выводы администраций, суд первой инстанции верно пришел к следующему.

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка N 220, при проведении исследования состояния конкуренции на товарном рынке, антимонопольный орган в качестве исходной информации о товарном рынке может использовать в том числе и сведения, полученные от органов местного самоуправления.

Согласно пункту 15 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", к вопросам местного значения муниципального района, относится в том числе утверждение схем территориального планирования муниципального района, утверждение подготовленной на основе схемы территориального планирования муниципального района документации по планировке территории, ведение информационной системы обеспечения градостроительной деятельности, осуществляемой на территории муниципального района, резервирование и изъятие земельных участков в границах муниципального района для муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Земельного кодекса Российской Федерации органами местного самоуправления осуществляются управление и распоряжение земельными участками, находящимися в муниципальной собственности.

Пунктом 5 части 1 статьи 8 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, расположенных на территориях поселений относится к полномочиям местного самоуправления поселений.

Согласно пункту 2.1 Правил технической эксплуатации автозаправочных станций (РД 153-39.2-080-01), утвержденных Приказом Минэнерго России от 01.08.2001 N 229, выдача (отпуск) нефтепродуктов для потребителей осуществляется на автозаправочных станциях.

Поскольку автозаправочные станции являются объектами капитального строительства, Управление обоснованно пришло к выводу о том, что администрации муниципальных районов Республики Саха (Якутия) могут предоставить сведения о хозяйствующих субъектах, осуществляющих деятельность по розничной реализации автомобильных бензинов, на основе сведений о земельных участках, и разрешениях, выданных под строительство автозаправочных станций.

Относительно довода об отсутствии в аналитическом отчете сведений о таких поставщиках (либо документально подтвержденных сведений отсутствия данных поставщиков/невозможности получения от них сведений), названных субъектами предоставившими информацию, а также касательно довода о невозможности рассмотрения в качестве относимых доказательств надлежащего проведения анализа товарного рынка, представленных антимонопольным органом дополнительных документов (ответов иных покупателей, почтовых реестров и уведомлений), по причине отсутствия в аналитическом отчете ссылок на данные документы как использованные источники суды первой и апелляционной инстанции пришли к следующему.

В целях установления круга хозяйствующих субъектов, действующих на розничных рынках автомобильных бензинов, Управление направило запросы информации в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Республике Саха (Якутия) и администрации муниципальных районов Республики Саха (Якутия). Сопоставив ответы, полученные на указанные запросы, данные, представленные хозяйствующими субъектами, действующими на рынке в качестве продавцов, а также данные, полученные во время проведения исследования розничных рынков автомобильных бензинов за 2012 год, антимонопольный орган выявил предположительный перечень хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по розничной реализации моторным топливом.

В адрес указанных хозяйствующих субъектов Управлением был направлен запрос информации с требованием о предоставлении сведений об объемах реализации автомобильных бензинов за период с 01.04.2013 по 01.04.2014.

Управлением в материалы дела представлены копии ответов от хозяйствующих субъектов о неосуществлении деятельности по розничной реализации автомобильных бензинов, копии почтовых реестров об отправке писем в адрес хозяйствующих субъектах, предположительно, осуществляющих деятельность по розничной реализации автомобильных бензинов, и копии конвертов с отметкой Почты России о возврате.

Порядком N 220 не установлено требований о том, что в аналитический отчет должны быть включены ответы от хозяйствующих субъектов о неосуществлении деятельности на товарном рынке, вследствие чего такие ответы, а также информация о неполучении ответов от остальных хозяйствующих субъектов не были отражены в отчете.

Частью 5 Порядка N 220, регламентирующей действия антимонопольного органа по установлению состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке при проведении анализа состояния конкуренции, не установлено требований о включении в аналитический отчет сведений, представленных о хозяйствующих субъектах о неосуществлении деятельности на рассматриваемом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 5.3 Порядка N 220, на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке, для которых устанавливаются позволяющие их идентифицировать данные:

- полное наименование (с указанием организационно-правовой формы);

- адрес (место нахождения).

Из смысла изложенной нормы следует, что в состав аналитического отчета должны включаться сведения лишь о тех хозяйствующих субъектах, которые действительно осуществляют деятельность на том или ином товарном рынке.

Кроме того, пунктом 11.1 Порядка N 220 установлено, что по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, из чего следует, что в аналитический отчет должны включаться лишь наиболее важные результаты исследования состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, отсутствие в аналитическом отчете ссылок на ответы, полученные от хозяйствующих субъектов о неосуществлении деятельности на розничных рынках автомобильных бензинов, и информации о возврате запросов информации по причине отсутствия адресатов по месту регистрации, не является нарушением Порядка проведения анализа.

Кроме того, отсутствие указанной информации в аналитическом отчете не может повлечь за собой изменение выводов антимонопольного органа о доминировании хозяйствующих субъектов на розничных рынках автомобильных бензинов.

В части довода о допущении нарушения по расчету объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на нем, суд первой инстанции верно пришёл к следующему.

В соответствии с пунктом 1.5. Порядка проведения анализа, при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются в том числе сведения, представляемые продавцами рассматриваемого товара.

При этом, положениями Порядка проведения анализа не установлено требований об обязательности истребования у хозяйствующих субъектов первичных документов, в целях проверки представленных хозяйствующими субъектами сведений об объемах реализованной ими продукции

В рамках исследования состояния конкуренции на розничных рынках автомобильных бензинов, Управление, руководствовалось Методическими рекомендациями ФАС России по подготовке аналитического отчета о состоянии конкурентной среды на розничных рынках автомобильных бензинов.

В соответствии с пунктом 6.1 указанных методических рекомендаций, в целях расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на рынке в качестве продавцов, антимонопольному органу надлежало запросить сведения об объемах реализации автомобильных бензинов у выявленных хозяйствующих субъектов в соответствии с приложением 1 к указанным методическим рекомендациям.

Объемы розничных рынков автомобильных бензинов, сложившиеся в географических границах муниципальных районов Республики Саха (Якутия) были определены Управлением в соответствии с подпунктом а) пункта 6.2 Порядка проведения анализа, как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке.

Доли хозяйствующих субъектов на товарном рынке были рассчитаны антимонопольным органом в соответствии с пунктом 6.3 Порядка проведения анализа - как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Таким образом, объемы розничных рынков автомобильных бензинов, и долей хозяйствующих субъектов, действующих на указанных рынках в качестве продавцов, были определены на основании фактических сведений, предоставленных самими хозяйствующими субъектами.

При этом, как пояснил в суде первой инстанции представитель Управления, в ходе проведения исследования антимонопольным органом не выявлялись какие-либо противоречивые, взаимоисключающие сведения об объемах реализации рассматриваемого товара, следовательно не возникало причин для истребования первичных учетных документов, подтверждающих достоверность представленных сведений об объемах реализации автомобильных бензинов.

На основании вышеизложенного, в связи с отсутствием оснований ставить под сомнение доброкачественность источников информации, антимонопольный орган, при расчете объемов розничных рынков автомобильных бензинов и долей хозяйствующих субъектов, действующих на нем, использовал сведения, содержащиеся в ответах хозяйствующих субъектов.

Суд первой инстанции верно отметил, что использование Управлением сведений об объемах реализации, представленных в соответствии с приложением к запросу информации, не является нарушением Порядка N 220.

В части довода о необоснованности определения барьеров входа на рынок:

В соответствии с пунктом 8.1 Порядка N 220, процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке (далее - определение барьеров входа на товарный рынок), включает:

- выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок;

- определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

Как следует из смысла раздела 8 аналитического отчета, Управлением барьеры входа на рынок были определены посредством изучения мнений хозяйствующих субъектов, функционирующих на рассматриваемых рынках, а также мнений потенциальных продавцов, действующих на смежных рынках - таких как оптовая торговля моторным топливом.

Вместе с тем, согласно пункту 1.3 Порядка N 220, в случае проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Таким образом, в рамках исследования состояния конкуренции на розничных рынках автомобильных бензинов, сложившихся в географических границах муниципальных районов Республики Саха (Якутия), выводы, указанные в разделе "Барьеры входа на товарный рынок" являются несущественными, их изменение не может повлечь изменение выводов антимонопольного органа о наличии доминирующего положения хозяйствующих субъектов на указанных товарных рынках.

Таким образом, административные процедуры, по включению хозяйствующего субъекта в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, соблюдены Управлением и проведены в соответствии с административными регламентами.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что проведенный Управлением анализ, соответствует всем, предъявляемым к нему требованиям. Заявленные доводы общества не подтверждаются какими-либо достаточными объективными доказательствами и основаны исключительно на рассуждениях заявителя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, оценив материалы дела, включая проведенные антимонопольным органом анализы состояния конкуренции на товарном рынке, изложенные в Отчете, не усматривает каких либо существенных нарушений порядка его проведения, в связи с чем, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Таким образом, является доказанным доминирующее положение общества на товарном рынке.

Включение хозяйствующих субъектов в Реестр дает право антимонопольным органам осуществлять в отношении них государственный контроль за экономической концентрацией (юридически значимыми действиями, связанными с судьбой таких субъектов; совершаемыми ими сделками, заключаемыми соглашениями - глава 7 Закона N 135-ФЗ).

То, что включение общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, накладывает на него дополнительные обязанности и ограничения в осуществлении хозяйственной деятельности, что ограничивает его гражданские права и влечет неблагоприятные последствия для деятельности заявителя по сравнению с другими добросовестными участниками гражданского оборота, не включенными в Реестр, и которые, как полагает заявитель, не обязаны соблюдать ограничения, установленные для лиц, занимающих доминирующее положение, не влечет нарушение прав и законных интересов общества.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 9 Правил N 896, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, хозяйствующий субъект вправе направить в антимонопольный орган заявление в произвольной форме о включении сведений о себе в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра и внесении изменений в содержащиеся в реестре сведений о нем.

Заявление об исключении сведений из Реестра от общества в Управление до настоящего времени не поступало.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 июня 2015 года по делу N А58-8469/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Рылов Д.Н. Ячменёв Г.Г.