Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2015 г. N 15АП-13925/15

город Ростов-на-Дону

02 сентября 2015 г.

дело N А53-15231/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Т.Г. Гуденица, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Жигунова Н.А. по доверенности от 15.06.2015;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2015 по делу N А53-15231/2015

по заявлению индивидуального предпринимателя Гусева Вячеслава Геннадьевича

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 18.16 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Пименова С.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Гусев В.Г. (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным постановления Зимовниковского межрайонного отдела Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее - Управление) от 06.06.2015 N 6114/191416 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2015 заявленные требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества состава административного правонарушения, однако, суд применил статью 2.9 КоАП РФ, посчитав совершенное правонарушение, как малозначительное.

Управление Федеральной миграционной службы по Ростовской области обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания считать рассматриваемый случай исключительным и применять положения ст. 2.9 КоАП. Наличие в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения является доказанным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просил решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя управления, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя управления, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведённой 08.10.2014 прокуратурой Зимовниковского района внеплановой выездной проверки в торговом центре "Апельсин", расположенном по адресу: ул.Скибы, 153/а, п.Зимовники Ростовской области, была выявлена гражданка Республики Узбекистан - Хамидова Садокат Хаётовна, 06.02.1993 года рождения, осуществлявшая трудовую деятельность в качестве продавца обуви без разрешения на работу.

Проверкой было установлено, что Хамидова С.Х. допущена к работе индивидуальным предпринимателем Холовой Т.Х., которая на основании договора аренды от 16.04.2014 N 41 (л.д. 23-27), использует торговую площадь в размере 24 кв.м. в торговом центре "Апельсин", расположенном по адресу: ул.Скибы, 153/а, п.Зимовники Ростовской области.

Как следует из объяснений предпринимателя, он является собственником торгового центра "Апельсин", расположенного по адресу: ул.Скибы, 153/а, п.Зимовники Ростовской области, арендодателем по договору от 16.04.2014 N 41, заключённому с индивидуальным предпринимателем Холовой Т.Х..

26.02.2015 индивидуальный предприниматель Холова Т.Х. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2015 по делу N А53-6129/2015 суд признал индивидуального предпринимателя Холову Т.Х. виновной в совершении правонарушения, но снизил размер административного штрафа с 350000 руб. до 175000 рублей.

22.05.2015 специалистом-экспертом Межрайонного отдела Управления, в присутствии предпринимателя, составлен протокол N 6114/191416 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

06.06.2015 начальником Межрайонного отдела Управления, в присутствии предпринимателя, вынесено постановление N 6114/191416 по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначен административный штраф в размере 350000 рублей.

Полагая, что постановление Межрайонного отдела Управления от 06.06.2015 N 6114/191416 по делу об административном правонарушении является незаконным, предприниматель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

В части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения другому юридическому лицу или другому лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, которые не имеют разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но фактически используют труд иностранных работников либо которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан или лиц без гражданства, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Объективную сторону состава правонарушения по части 2 данной статьи составляют действия лиц, управляющих торговым объектом (торговым комплексом), связанные с предоставлением торгового места или иного помещения юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, которые привлекают к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Субъектом правонарушения является лицо, в управлении которого находится торговый объект (торговый комплекс), и которое выделяет торговые места другим хозяйствующим субъектам.

Особенностью части 2 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является то, что в соответствии с ней административную ответственность несут лица, управляющие торговыми объектами (торговыми комплексами), включая рынки, которые непосредственно не нарушали правил привлечения иностранных работников к трудовой деятельности на этих объектах, но не обеспечили выполнение таких правил лицами, с которыми они заключили договоры о предоставлении торговых мест.

Объективную сторону первого состава правонарушения по части 1 данной статьи 18.16 образуют действия лиц, управляющих торговым объектом (торговым комплексом), связанные с предоставлением торгового места или иного помещения юридическому лицу либо индивидуальному предпринимателю, которые, не имея разрешения на привлечение иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, фактически используют их труд.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу.

В силу статей 16 и 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключённым, если работник приступил к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допуска работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 15 Федерального закона "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2006 г. N 271-ФЗ в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

Согласно пункта 4 статьи 13 и пунктов 1, 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" правовыми основаниями привлечения иностранного работника к трудовой деятельности в России являются: 1) для иностранного гражданина, прибывшего в Российской Федерации в визовом порядке - наличие у работодателя разрешения о привлечении и использовании иностранных работников и получение этим гражданином разрешения на работу; 2) для иностранного гражданина, прибывшего в Российской Федерации в безвизовом порядке - наличие у него разрешения на работу.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статьей 13 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 г. N 381 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" "торговый объект - это здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров".

В соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 Федерального Закона от 25.07.2002 г. N 115 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Привлечение арендатором торговой площади в торговом центре "Апельсин" индивидуальным предпринимателем Холовой Т.Х., гражданки Республики Узбекистан Хамидовой С.Х., не имеющей разрешения на работу, подтверждается материалами дела, в том числе - постановлением от 14.11.2014 о привлечении индивидуального предпринимателя Холовой Т.Х. к административной ответственности по частит 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, законность которого проверена в судебном порядке в рамках дела Арбитражного суда Ростовской области N А53-6129/2015.

Предприниматель, являясь собственником торгового центра, не только имел возможность, но и должен был знать о том, кто из работников осуществляет выполнение работ на данном объекте и имеют ли указанные работники разрешения на работу, осуществлять контроль за арендаторами, которые должны использовать помещения по целевому назначению в соответствии с условиями договора.

Таким образом, судом первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на момент выявления данного правонарушения действия предпринимателя образовали состав вмененного правонарушения.

Апелляционный суд счел правомерным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил арбитражным судам критерии применения этой нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Так, в пункте 18 этого Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.99 г. N 11-П, указано, что санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Как правильно установлено судом первой инстанции предприниматель принимал меры по обеспечению соблюдения миграционного законодательства.

Установлено, что предпринимателем организован контроль лиц, осуществляющих деятельность на территории торгового центра "Апельсин", что подтверждается журналом реестра карточек продавцов. Предпринимателем оформляются карточки продавцов, позволяющие идентифицировать личность каждого продавца на торговой площади, как индивидуальных предпринимателей, так и лиц, работающих по трудовому договору с арендаторами.

Аналогичная норма, закреплена в пункте 2.9 Устава торгового цента "Апельсин" (л.д. 28-29), с которым под роспись лично знакомятся все арендаторы, в том числе и индивидуальный предприниматель Холова Т.Х..

Судом первой инстанции было учтено, что 20.11.2014 предпринимателем была предупреждена индивидуальный предприниматель Холова Т.Х. о расторжении с ней договорных отношений и 30.11.2014 арендуемая индивидуальным предпринимателем Холовой Т.Х. торговая площадь была освобождена и возвращена предпринимателю.

На основании изложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что предприниматель пытался принимать меры по обеспечению соблюдения миграционного законодательства, в частности это подтверждается договором предоставления торговой площади, а именно: подпунктом "е" пункта 2.3 договора установлен запрет арендатору привлекать к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте в торговом центре, иностранных граждан или лиц, без гражданства не имеющих разрешения на работу или патента.

В материалах дела отсутствуют доказательства привлечения ранее предпринимателя к административной ответственности за аналогичное правонарушение.

Не выявлено наступления каких-либо негативных последствий и причинения вреда охраняемым общественным отношениям, связанным с трудовой деятельностью иностранных граждан и лиц без гражданства на торговых объектах в Российской Федерации от совершенного предпринимателем правонарушения.

Данные обстоятельства указывают на отсутствие в действиях заявителя пренебрежительного отношения к исполнению своих публично-правовых обязанностей.

Апелляционным судом учитывается, что выявленные нарушения не носят систематического характера, существенных нарушений, в том числе посягающих на фискальные (экономические) интересы государства не было выявлено.

Учитывая изложенное, а также характер и степень общественной опасности административного правонарушения, допущенного предпринимателем, и совершение заявителем такого нарушения впервые, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что своими действиями предприниматель не создал существенной угрозы охраняемым общественным правоотношениям, и обоснованно заключил, что в данном случае возможно применение положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Доводы подателя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.07.2015 по делу N А53-15231/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Т.Г. Гуденица О.А. Сулименко